“效力未定的合同”悖论∗

蔡镇疆

(中南大学 法学院,湖南 长沙 410000)

一、“效力未定的合同”内在逻辑分析

“法律行为应经他人事先同意而未得其允许者，其效力未定，处于不确定的浮动状态，是为效力未定的法律行为”[1]。“合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同或效力待定的合同。”[2]115

根据合同的效力理论，合同需具备一定的条件方才有效。因此可以推断，该一定条件任何欠缺的合同都是无效的。因此，（1）既然“合同欠缺有效要件”，这样的合同就是无效的，不能发生当事人预期的法律效力已经确定而非不确定。（2）效力未定的合同违背法理。“这类合同在有权人追认前处于有效抑或无效不确定的状态”。据此，可将该类合同在追认前的可能效力状态具体解析为三种情形：一是无效。当在追认前是无效时，“无效”本身就是合同效力确定状态，怎么又说是“不确定”？既然是无效的，也就不存在所谓的“补正”问题。二是有效。追认是对合同效力的追认。若追认前是有效的，那么追认就失去了对象，追认就是画蛇添足。从我国《民法通则》和《合同法》规定看，可以肯定的是，追认前合同肯定不是有效的。三是既有效又无效。在追认前，“既有效又无效”违背最基本的形式逻辑，在现实世界是不存在的。另外，法律对行为评价是确定性的。无效和有效就是法律确定性评价的表现形式，两者是一种非此即彼的关系，不存在所谓的既有效又无效这种中间状态。由此可见，在追认前可能存在这三种状态都是违背法理，是不能成立的。

关于效力未定的合同具体类型，主要有“限制行为能力人订立的合同”、“无权代理人订立的合同”和“无权处分人订立的合同”三种情形。笔者拟通过对效力未定的合同的具体类型的逐一解构以证成效力未定的合同不具有存在的法理基础。

二、限制行为能力人所订合同的效力

我国《民法通则》第12条规定，“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《合同法》第47条第1款规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效……”从《民法通则》第12条看，无民事行为能力的人不能从事任何民事法律行为。因此，“其他民事活动由他的法定代理人代理”的规定也顺理成章地说明了他对于此类民事活动没有行为能力。问题的关键在于如何理解“征得他的法定代理人的同意”和“法定代理人的追认”。“同意”和“追认”不是对被代理人“行为”过程中欠缺行为能力事前或事后的“补正”，而是对被代理人所为的事实后果事前或事后的接受。从表面上看，这种对“事实后果的接受”是对行为效力“补正”的当然结果，或许正是因为这种表象而将这种合同作为效力未定的合同。殊不知，正是这种对“事实后果的接受”吸收了行为能力的欠缺而看起来是有效合同的逻辑结果。从另一方面观察，对“事实后果的接受”是法定代理人的行为。因此，“同意”和“追认”实际上就是法定代理人和第三人之间订立合同，因而有效。笔者认为，法律之所以如此规定，囿于限制民事行为能力人尤其是未成年人的实际生活需要，也是其教育成长的必经过程，但这并不意味着该类合同是效力未定的合同，而是无效的。

《合同法》第47条第2款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这种事后催告追认只能解释为对事实后果是否接受而不是对行为效力本身的“补正”，因为限制行为能力人对于超越其行为能力的限度根本就不具有缔约行为能力，同时，该行为已成历史，无法补正，因此只存在是否接受事实而已。因此，“法定代理人未作表示的，视为拒绝追认”，不是因为效力未补正而是因为根本就无效，因此法律允许法定代理人采用不作为方式行使其拒绝权。

在民法学中，不同情形下撤销（权）的意义是不同。一般情况下，民事法律行为有效是撤销存在和行使的前提。若这里的“撤销”作如此解释，至少就意味着限制民事行为能力的人订立合同不是无效的。李锡鹤先生认为：“善意相对人有撤销的权利”意指“限制行为能力人行为之善意第三人不能决定自己行为生效，但可以拒绝其生效，即决定其不生效；此时行使的是拒绝权，为不完全决定权，而非撤销权。限制行为能力人行为之善意第三人行为时为不完全决定权，非可撤销行为。”[3]441笔者认为，该解释符合立法原意，和行为过程相契合。因此，从善意相对人的角度看，该合同也是无效的。

三、无权代理人所定合同的效力

《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认……”

根据《民法通则》第66条规定，无权代理行为“只有经被代理人追认，被代理人才承担责任”。虽然该条文用“承担责任”一词不太恰当，因按代理规则，被代理人所承担的包括权利和义务两个方面，但是如将“承担责任”理解为承担后果（包括积极和消极），那么被代理人的追认就是对代理后果的承认，对后果的接受。正可谓歪打正着。表面上是对代理权欠缺的补正，实际上是对后果的接受掩盖或吸收了过程瑕疵。按法理，无权代理人所为的行为对被代理人是无效的，因而不存在补正问题，只存在是否对后果接受问题。因此，这里所谓效力未定实际上是指被代理人是否愿意承担后果未定。

在这种情形下，被代理人对代理后果的承担实际上是合同权利义务的概括移转。“所谓合同权利义务的概括移转，是指原合同当事人一方将其合同权利义务给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。”[2]236《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。”从中可以得出合同移转须具备三个条件：有愿意受让的第三人、原合同存在及原合同相对方同意。

理论上，无权代理人所为的法律行为和被代理人没有关系，被代理人不是该合同的当事人，这是确定无疑的。同时，该行为是“以被代理人名义”所为，在这里蕴含两个方面的法律意义：（1）从相对人角度观察。“以被代理人的名义”表明，一方面相对人愿意选择被代理人作为订立合同的当事人，体现了合同自由原则；另一方面为合同权利义务概括移转创造了条件，即该移转不需要再征得相对人的同意。因此，被代理人的追认就是合同概括移转的过程。（2）从被代理人角度观察。既然无权代理人以被代理人名义和相对人订立合同，就意味着若被代理人愿意承担该行为后果是不需再经代理人同意。这样就完全具备了合同概括移转的条件。因此，仅是单方行为“追认”与“以代理人的名义”相结合就完成了合同权利义务的概括移转。这一方面从法理上解释了无权代理行为对被代理人不是效力未定而是无效的，又逻辑地解释了被代理人承担代理后果合理性。

四、无权处分人所定合同的效力

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”处分包括事实处分和法律处分。很显然，无处分权的人的处分仅指法律上的处分，即发生物权变动。“无处分权人出卖他人财产有两个阶段：（1）与买受人订立买卖合同，即订约行为；（2）向买受人交付，即履约行为。”[3]492按《合同法》第51条，无处分权人出卖他人财产的订约行为效力待定。但该条的逻辑体系是混乱的，混淆了负担行为和处分行为。根据契约理论，当事人只要意思表示一致，标的可能、可确定，不违反法律强制性和禁止性规定和公序良俗，契约成立并生效。至于是否是出卖他人的财产并不是订约行为所关注的内容，不影响契约本身的效力。契约能否履行，是违约责任所要解决的问题。不能以契约能否履行作为决定订约行为效力的根据，否则就犯了倒果为因的逻辑错误。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可知，债权合同的效力不受物权行为的约束，两者是独立的。因此，所谓的无权处分实质指债务人能否履约问题，充其量也仅仅是履约行为未定，和订约行为没有关系。因此，无权处分人订立的合同只要符合契约有效要件就是有效的而非所谓的效力待定。

综上所述，限制行为能力人超越其行为能力所为的民事法律行为是无效的，因为其不具有订约的现实资格。法定代理人的同意或追认仅是对限制行为能力人行为后果的承认，而非对行为效力的补正。所谓的补正只具有形式意义，实质是对行为后果的接受遮蔽了行为本身的无效。同理，无代理权人订立的合同和被代理人没有关系，因其没有授权行为，不是合同的当事人。被代理人的追认只是对行为后果的承认。正是因无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人追认实质是合同权利义务的概括移转而非对行为效力的补正。虽然在这两种情形下，不论是采效力未定还是对行为后果的接受，实际效果都是一样的，即权利人有权决定合同的效力。但是笔者通过对有权人“追认”或“同意”的梳理，在解析其结构形式的特殊性时彰显法理的力量。另外，无权处分人出卖他人财产订立的合同本身就是有效的，无权处分仅是履约问题，不是效力未定。因此，所谓“效力未定的合同”是一个不具有法理内核的杜撰的产物。