论作者精神权利部分穷竭的困境及应对

2014-03-02余秀宝浙江省舟山市岱山县人民法院

电子知识产权 2014年4期

余秀宝 / 浙江省舟山市岱山县人民法院

一、作者精神权利部分穷竭原则的产生背景

信息技术和新媒体技术的深度发展在给社会带来福祉的同时，也在不断地冲击着传统的著作权制度，在作者精神权利保护方面也是如此。学界已经认识到，“版权制度在新媒体技术环境下所面临的困境以及由此所引起两者之间的严重冲突困扰着几乎所有的参与者。”【1】以至于有论者感叹：“网络数字技术的发展与著作权保护的关系纠结在一起，斩不断理还乱”【2】；在信息时代，著作权制度陷入了“数字困境”【3】。在立法方面，欧盟于1996年11月公布的“信息社会版权和相关权利的绿皮书（续）”指出，在信息社会中，严格地保护精神权利有可能阻碍作品的创作，应当根据作品类型、利用方式和合同约定，对精神权利的保护作某种变通【4】。由此可以看出，在现代社会中，世界各国已经意识到作者精神权利保护与现实之间的紧张关系，并试图对这种紧张关系予以调和。

面对这些著作权法学界不可回避的问题，一些学者认为，互联网中“多媒体作品的出现动摇了精神权利制度存在的合理性”【5】；另有学者指出，“随着数字技术的发展，尤其是信息高速公路计划的逐步实施，有可能使得除了一部分美术作品之外的自然人作者们的精神权利在实践中趋于淡化或名存实亡”【6】165；还有学者声称，作者精神权利制度“作为文化信仰，丧失了社会认同的基础；作为法律工具，对利益的调整缺乏有效性”【7】。但另一方面，也有论者浓墨重彩地阐述作者精神权利的“再生”【8】。面对实践中所产生的各种新问题，无论是著作权法学者还是立法者都在积极探索作者精神权利保护的新模式，其中精神权利穷竭模式是其典型之一。

二、作者精神权利部分穷竭原则的发展现状

在1990年我国《著作权法》颁布之前，“精神权利部分穷竭”原则较少被提及。“精神权利部分穷竭”的较早提倡者为我国已故著名知识产权法学家郑成思先生。郑成思教授提出该原则基于以下几点考虑：第一，认为精神权利的绝对不可转让性就必然会导向穷竭。“精神权利，就其性质来讲，是绝不应当以合同形式‘转让’出去的。在保护这种权利同时又认为这种权利不能放弃的国家中，就必须有一条出路(或者说应当有一种理论)，能够对于不享有精神权利的版权受让人能不受妨碍地行使经济权利这种现象作出顺理成章的解释。这就必然得出‘精神权利部分穷竭’的结论。”【9】203第二，认为“精神权利部分穷竭”原则在著作权实践中已经实际存在着。“不仅在转让合同中，在一般的版权交易实践中，作为精神权利的发表权，就是否发表作者的作品这一点来讲，作者一般也只能行使一次，即告‘穷竭’。如果某作者已同意某出版社出版自己的一部作品，那么其后任何其他出版社即使未经许可重印了他的该作品，也仅仅侵犯了经济权利中的复制权，而不会侵犯其精神权利中的发表权。因为，作者本人已同意过以出版的形式，发表自己的作品。”【9】202第三，认为一些国家的著作权法暗示了“精神权利部分穷竭”原则。“这项原则确实可以从不少国家(甚至不承认经济权利穷竭原则的国家)的版权法中分析出来。例如，法国《版权法》第31条、32条即是典型。在这两条中甚至进一步明文规定了：如果转让合同中对作者行使收回权时如何补偿受让方损失没有作出明确规定，则作者在合同期内无权行使收回权。”【9】202第四，认为著作权法对著作权转让合同具体内容的规定实质上是一种“精神权利部分穷竭”原则。“许多承认和保护精神权利的国家，对版权转让合同的具体内容，都作了明确的规定。例如规定合同中必须写明所转让的权利的利用范围、利用目的、利用地域、利用时间及利用条件等等。这种规定实质上相当于一种‘精神权利部分穷竭’原则。即作者在经济权利转让合同中对上述内容作了具体声明时，他就是在行使自己的精神权利；而为该合同目的行使精神权利，在合同范围内只能行使一次，即告行使完毕（或称为‘穷竭’）。作者无权在合同履行期间再度行使自己的精神权利来否认原先的许诺。”【9】202基于以上认识，郑成思教授得出如下结论：“精神权利部分穷竭”的原则并不是凭空想象出来的，它在著作权实践中已经实际存在着。只是在著作权转让的合同要完全履行的场合，就更突出地反映出来【9】202-203。

精神权利可以有条件转让，著作权人在合同范围内行使一次即告穷竭；这种转让不是卖绝，而是有条件地放弃或暂时放弃其中的一部分。

郑成思教授提出“精神权利部分穷竭”原则并没有对其内涵作出明确的界定。在该问题上，我国有学者认为，所谓“精神权利部分穷竭”是指著作权人在转让经济权利的同时有条件地许可权利受让人行使其部分精神权利。这一原则包括三层含义：精神权利可以有条件转让，著作权人在合同范围内行使一次即告穷竭；这种转让不是卖绝，而是有条件地放弃或暂时放弃其中的一部分；精神权利的转让仅仅是伴随相应的财产权的转让而发生的。这里的“条件”主要有四个方面：著作权人同意转让的意志表示；经济权利转让的种类；经济权利转让的期限；经济权利转让的地域范围【10】。笔者认为，上述认识存在一定的模糊性，论述中既有精神权利的穷竭，又有精神权利的转让，还有精神权利的放弃，这三者之间的具体区别未予明晰。这样的论述不难使人产生如下理解：对著作权人来说，是精神权利的穷竭；而对著作权受让人来讲，是精神权利的转让。此外，这里又似将精神权利部分穷竭与著作权人有条件地放弃或暂时放弃其中的一部分精神权利等同视之。

鉴于前述对“精神权利部分穷竭”内涵界定的抽象性和外延阐述的模糊性，我国曾有学者进一步指出：“转让著作财产权的行为，应当视为著作人身权同时行使完毕。通常著作人身权是不能转让的，但在实践中，作者以外的著作权人行使著作财产权总是要遇到著作人身权问题的困扰，在这种情况下，应当认为在著作财产权被转让以后，与行使该项著作财产权有关的著作人身权已经由原著作权人用尽。”【11】“精神权利部分穷竭”原则自被提出以来，就受到不少学者的赞赏和欢迎，众多论著视该原则为圭臬，从各个方面（包括理论方面和实践方面等）论证其合法性、合理性和可行性。而纵观已有论著，要么原封不动地转述郑成思教授的论述，认为精神权利可以部分穷竭；要么是借“精神权利部分穷竭”之名，行精神权利转让之实，论述的结论恰恰说明精神权利可以转让，没有真正说明“精神权利部分穷竭”与精神权利转让的实质内涵和根本区别，摇摆于精神权利穷竭与精神权利转让之间而难以自拔。1.根据笔者所掌握的资料，持“精神权利部分穷竭”原则的论著主要有：赵军.版权转让制度中的几个法律问题[J].科技与法律,1993(4)；胡知武.为什么作者的精神权利可以部分穷竭[J].知识产权,1996(2)；沈志军,方潇.国际版权转让贸易与我国的法律对策[J].国际商务,1997(6)；沈志军,方潇.态度迥异亦有法——国际版权转让贸易与中国的相关法律[J].国际贸易,1997(3)；李明发.著作权转让的若干法律问题[J].法学家,1997(6)；胡知武.贯彻“精神权利部分穷竭”原则——版权转让的关键[J].知识产权,1998(5)；刘家瑞.论版权贸易中对精神权利的法律协调[J].贵州省政法管理干部学院学报,1999(3)；孙企祥.国际版权转让贸易理论和实践中的几个问题[J].南京大学学报:哲学人文社会科学,1999(3)；陈谊.论网络环境下著作人身权的移转[J].涪陵师范学院学报,2004(6)；秦坷.论互联网上的精神权利保护[J].河南图书馆学刊,2004(6)；来小鹏.著作权转让比较研究[J].比较法研究,2005(5)；程艳.关于版权穷竭制度的思考[J].新世纪图书馆,2007(4)；等等。以上论著中的大多数均没有超出“精神权利部分穷竭”原则创立者的认识，均直接转述郑成思教授的论述以支持该原则的合理性。

尽管当前我国知识产权法学界对著作权法基础理论的研究较为薄弱，重视程度也不够高，而“精神权利部分穷竭”原则作为著作权法律制度中的一个不起眼的制度，却吸引研究者们对之津津乐道，不惜浓墨对其加以论证，足见其生命力之旺盛。但是，“精神权利部分穷竭”原则并非得到学界的一片美誉，反对该原则的学者也大有人在。2.反对“精神权利部分穷竭”原则的论述可参见钟瑞栋.论著作权法中的平衡精神——以版权穷竭制度为个案[A].厦门大学法律评论[C].1期.厦门:厦门大学出版社,2001:103.

三、作者精神权利部分穷竭原则的现实危机

笔者认为，“精神权利部分穷竭”原则从其产生之初就无法解决精神权利穷竭的效力范围、时间范围以及精神权利穷竭和精神权利转让之间的界限问题。

“穷竭”一词，按照《现代汉语词典》中的解释，意为“费尽、用尽”【12】。“精神权利部分穷竭”就是说精神权利部分费尽、用尽。笔者认为，“精神权利部分穷竭”原则从其产生之初就无法解决如下问题。

第一，精神权利穷竭的效力范围问题。或者说穷竭的效力及于哪些主体？“精神权利部分穷竭”原则的提倡者认为，“一项权利既已经‘穷竭’，则无论他人如何使用，均不会发生‘侵权’问题了。”【6】363那么，当著作权人将其经济权利转让后，按照“精神权利部分穷竭”的理论，作者享有的与行使转让出去的经济权利有关的精神权利就穷竭了。若发生除著作权人和受让人之外的第三人侵犯著作权人的精神权利的情形时，著作权人是否因精神权利已经穷竭而无法主张权利了呢？倘若果真如此，不仅是违背著作权法宗旨，也是作为一个理性人无法接受的。为了能让著作权人能够向第三人主张已经“穷竭”的精神权利，于是“精神权利部分穷竭”原则的提倡者又认为，在面对合同以外的第三人侵犯著作权人的精神权利时，已经“穷竭”的精神权利“依法恢复”。但是，已经“穷竭”的精神权利通过什么方式恢复，又依什么法恢复，“精神权利部分穷竭”原则无法作出准确的回答。

第二，精神权利穷竭的时间范围问题。或者说精神权利是永久“穷竭”还是暂时“穷竭”？“穷竭”至何时？按照我国《著作权法》第26条的有关规定3.尽管《著作权法》第26条对著作权转让合同的主要内容作了规定，但这些规定都不是强制性的，只是为当事人订立合同时起到示范性作用，合同当事人在合同中既可以不约定该条规定的内容，也可以约定该条规定之外的内容。况且，该条只字未提转让的期限问题。，转让著作财产权应当订立书面合同，而没有对著作财产权转让的期限作出强制性规定。倘若著作权人在整个著作权有效期限内（在我国即作者有生之年加上死亡后五十年）将著作财产权转让，那么按照“精神权利部分穷竭”的理论，作者永远不可能再次行使其精神权利，这无异于作者永久地放弃了其精神权利。如果著作权人只是将其财产权在法定期限内的一段时间里转让，那么按照“精神权利部分穷竭”的理论，精神权利在合同期满后又回到著作权人手中。由此可以看出，要回答清楚作者精神权利“穷竭”至何时这个问题的前提就是要明确转让合同的期限。如果著作权人转让著作权的有效期限为有生之年加上死后五十年或者更长，那么精神权利就不是“部分穷竭”，而是“永久穷竭”了。

第三，精神权利穷竭和精神权利转让之间的界限问题。或者说二者之间是否存在明确的界限？举个例子来讲，著作权人甲将其著作权转让给受让人乙，转让期限为十年，在这期间，第三人丙侵犯了甲就作品享有的精神权利，根据“精神权利部分穷竭”的原则，甲可“依法”起诉侵权人丙（此处暂且承认已经“穷竭”的精神权利可以“依法”恢复）。当甲乙之间的转让合同到期后，若甲重新将著作权转让给丙，那么丙从事先前同样的行为却完全有可能不会侵犯著作权人的精神权利。之所以产生这种结果的原因就在于与著作权人之间有合同存在，有合同即不侵权，无合同则侵权。那么，合同规范的究竟是精神权利穷竭还是精神权利转让呢？或许会有人说，合同规范的是经济权利，而与行使经济权利有关的精神权利得以“穷竭”。但是，精神权利之所以会“穷竭”就是因为有合同存在，无论是甲乙之间签订的第一个合同还是甲丙之间签订的第二个合同都是如此。所以，“著作财产权转让合同中的‘精神权利部分穷竭’，其本质就是作者精神权利的部分转让，对于作者而言，约定的这部分权利‘穷竭’了，而受让方则基于合同约定的条件取得了这部分权利。表面上的‘穷竭’一词，掩盖的是实质上的‘转让’。”【13】

在著作权交易实践中，作为精神权利之一的发表权，作者的确只能行使一次。即便是不在著作权交易领域，作者的发表权一样只能行使一次。因为，作者只能行使一次发表权是一个事实问题，发表权在事实上不可能行使两次或以上。所以，如果以发表权行使一次即告穷竭这一事实问题而推导出精神权利部分穷竭这一法律问题则是不科学的。

四、作者精神权利部分穷竭原则的未来出路

在作者精神权利起源地即法国（也是在理论层面上对作者精神权利研究得最为深入的国家）学者的论著中，并没有“精神权利部分穷竭”这一用语。从1931年至1993年的半个多世纪里，美国各主要学术刊物刊载的有关精神权利的论文多达数十篇，无一提及“权利穷竭”概念【14】。“精神权利部分穷竭”的原则不仅在各国著作权法中很少有明文规定，而且在著作权法学家们的专著中也较少见到【9】202。尽管“精神权利部分穷竭”原则是学者经过认真研究、苦心思索得出的学术成果，不乏创新之处，但其前述诸种缺陷也是显而易见的。

从各国著作权立法的进程可以看出，“起初，人们几乎只从经济角度来看待著作权；然而，随着著作权的发展，精神权利的重要性越来越得到人们的承认；目前，人们承认，甚至在立法方面也承认智力利益和人身利益占有优势地位。”【15】与此同时，“正如某些人格权在一定程度上趋向商品化一样，作者精神权利也正在某种程度上走向商品化。”【16】在现实中精神权利穷竭极为少见，相反转让精神权利的现象不时发生并为司法实践所确认，如有法院就曾在判决书中宣称作者精神权利中的修改权可以通过合同予以转让【17】。在新媒体时代，由于网络技术的发展，作者精神权利的保护遇到了前所未有的挑战，作者的积极性受到较大影响。音乐、文字、影视、摄影等内容产业与互联网企业讼争不断，其中有些产业如唱片产业濒临困境。保护作者精神权利和发展互联网产业之间的平衡问题亟待解决，而其基本解决之道就是减少作者精神权利的限制性条件。在作者精神权利走向商品化的发展趋势下，其经济价值逐步凸显，并逐渐突破了自身的限制。主要表现就是著作权中可转让部分仅限于经济权利而排除精神权利的理论逐渐式微，精神权利转让现象逐渐勃兴。如有学者认为，署名权、发表权和修改权等积极权能是作者对作品的形式拥有的权利，具有可转让性【16】。在理论层面上，作者精神权利中的发表权和修改权因其与著作财产权有着天然的紧密联系而具有显而易见的财产性，转让该二项权利亦具备一定的理论基础【18】。所以，为了更好地保护作者利益，在当前转让作者精神权利现象逐渐增加的背景下，承认作者精神权利的转让是解决精神权利部分穷竭原则所临困境的现实出路。当然，并不是精神权利中的每一项权利都可以转让。相较于署名权和保护作品完整权而言，发表权和修改权与作者的关系相对疏远，对其进行转让不会损害作者的人格；而署名权和保护作品完整权与作者人格联系紧密，且其转让极易使作者精神权利变成不道德的权利，所以该二项权利难以转让【19】。

在发表权方面，有论者认为，发表权“实际上是一种比较典型的作品利用方式，同发行、复制、改编等行为应当是同样的，同发行、复制、改编等权能一样，发表权也是一种著作使用权能”【20】93。在德日的司法实践中，亦认可发表权转让契约的有效性。在德国，著作权作为一个整体，在德国法上是无论如何也不被允许转让的。但是，对于作者精神权利中的个别权能能否进行转让，则有不尽相同的看法。“就发表权而言，因其兼有财产权的属性，德国法也部分承认其转让的合法性”【21】。在日本，学界认为在发表权上，承认作者不行使人格权这一意思表示（即同意）为内容的契约之有效性，并无什么不妥。同时，在日本就存在依照契约之目的认可允许行使作品公开发表权之契约有效性的判决【22】。

在修改权方面，我国现行《著作权法》将修改权界定为修改或者授权他人修改作品的权利。也就是说，除了作者自己享有修改其作品的权利外，还可以授权他人修改其作品。《著作权法实施条例》第10条规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”于此情形下，著作权人被推定同意被许可人享有其作品的修改权。《计算机软件保护条例》第16条第（三）项也明确了软件的合法复制品所有人在其受让软件的目的范围内可以对其受让的软件进行修改，这种修改既不需要征得软件著作权人的许可，也不需要向其支付报酬，亦即软件的合法复制品所有人在受让目的范围内获得了软件著作权人的修改权。《德国著作权法》第39条也规定：若无其他约定，使用权人不得对作品、作品标题或者作者标识进行修改；按照诚实信用原则作者不得拒绝作出同意的意思表示的，法律允许对作品及其标题进行修改。《日本著作权法》第20条第2款第4项规定，在不得不依照作品的利用目的、利用形态的情况下，即便违反了作者的意思，法律是允许优先考虑作品利用者的便利对作品作适当改变的。也就是说，基于契约取得作者许可的作品利用者之利益，即便其改变超越了第20条第2款第4项所许可的范围，考虑到一旦该改变是基于作者的意思，那么，这种改变也是值得受到法律保护的【22】。上述规定皆说明，在作品利用者的被许可或受让目的范围内，被许可人或受让人享有修改权，这反映了修改权的可转让性。

“知识产权的财产权性质是由权利客体的可复制性体现出来的。如果作品不被发表或者某些作品不被修改（如小说不被改编为剧本），那么作品的复制活动将难以进行，知识产权的财产性也就无法体现出来。因此，发表权和修改权等著作人身权与财产利益的实现有如此紧密的联系，在某种程度上已经体现出了财产性。”【18】所以，发表权和修改权渐次摆脱了既有理论的束缚，也显示出精神权利不再局限于其原有地位，朝着经济权利的方向迈出了一大步。

当前，有论者指出，“著作人身权是著作权制度与民法人身权制度错误联姻的产物，它们本不是人身权，却被称之为人身权之名；它们本是有时而尽，却被认为是永世长存。”【20】96在这样的批判声中，作者精神权利正历经着一场从“从身份到契约”的变革。在作者精神权利能够带来经济利益的前提下，以契约形式转让作者精神权利以换取财富成为诸多权利人的选择【19】。同时，在知识经济时代，知识产权所体现的价值愈加明显并被广泛重视，知识产权交易已成为国内外贸易的主要方式和手段之一。在这样的背景下，著作权法学者和立法者都在积极探索作者精神权利保护的新模式，面对精神权利部分穷竭模式的现实困境，作者精神权利转让成为解决困境的最佳出路。因为在知识经济时代，知识产权权利人更加关注的是财产和收益，而非权利本身。而转让是激励创造最重要的制度，知识产权只有通过转让等方式转化为现实生产力，才能真正实现其推动经济社会发展进步的价值和功能【23】。现实生活中权利人的渴求与司法实践中的法律需求交织在一起，决定了作者精神权利转让制度成为解决精神权利部分穷竭原则所临困境的最佳路径。

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【14】梁慧星.民商法论丛【M】.17卷.北京:法律出版社,1997:320.

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