行政审批制度改革的法治维度

◎万其刚 张 勇

行政审批制度改革的法治维度

◎万其刚 张 勇

党的十八大以来，按照党中央统一部署和十二届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》，国务院根据《行政许可法》的要求，把简政放权、加快政府职能转变作为本届政府开门的第一件大事，把深化行政审批制度改革作为重要抓手和突破口。2014年8月27日，在十二届全国人大常委会第十次会议上，国务委员兼国务院秘书长杨晶代表国务院作了《关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》。报告中提出：“行政审批制度改革和政府职能转变工作取得重要阶段性成果。”8月28日上午，常委会分组会议对这个报告进行了审议。在此基础上，8月30日下午，常委会联组会议就这一报告进行了专题询问，国务院14个有关部门负责同志到会听取意见、回答询问，效果很好。

本文拟从法治的维度对我国的行政审批制度改革作一解读。

（一）

行政审批制度改革是转变政府职能的突破口，是健全社会主义市场经济体制的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化的内在要求。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，加快转变政府职能，全面正确履行政府职能，要“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理”。

新一届国务院成立一年多来，以行政审批制度改革为突破口，大力简政放权，大幅取消和下放行政审批事项，先后取消和下放7批共632项行政审批等事项，内容涉及企业投资项目核准、企业生产经营活动许可、社会组织和个人的资质资格认证等。

实际上，我国以前也多次对行政审批进行改革。因为，我国行政审批制度是高度集中的计划经济体制的产物，也是其重要的组成部分。随着改革开放的不断深入，对行政审批制度的改革，大致有这样几个阶段：（1）分权阶段（从上世纪70年代末至80年代初），一是政府与企业分权，二是中央与地方政府分权；（2）减少审批层级、精简审批程序阶段（从上世纪80年代中至90年代初），力图转变政府职能，优化政府权力结构；（3）经济性改革（上世纪90年代），从建设社会主义市场经济体制出发，重点是减少经济方面的审批，将一些项目的审批改为备案；（4）全面改革（本世纪以来），着重围绕合理设置审批范围与内容、精简机构与人员、缩减审批层级、规范审批管理等方面展开。

应该说，改革取得了一定效果，但并不尽如人意。且不说机构和人员“减了增”、“增了减”的循环，仅拿审批项目的数量来说，虽然有减少，但并不明显。一些地方、企业、行业协会和专家提出，本届以来，国务院已经取消和下放600多项行政审批等事项，再加上2001年起至本届政府成立已取消调整的2400多项行政审批，以及地方政府取消的一大批行政审批，数量上可谓不少，但从国务院各部门仍保留的1200多项行政审批项目来看，依然是较多的。一方面，行政审批数量大幅减少，另一方面，市场主体和公众对政府“松绑”的实际感受却并不明显，两者之间还存在反差和距离。

究其原因，主要有：（1）存在重数量轻质量的现象。有的部门为了实现审批数量减少的硬指标，往往把数量放在重要位置上，放虚不放实、放小不放大、放利小责重“含金量”低的而留利大责轻“含金量”高的。（2）取消的一些针对特定主体、特定行为的审批项目，多数人感受不到；下放审批权的项目，主要是权力在各级政府间纵向调整，对市场主体的实质性影响较小；一些涉及市场主体众多、申请频率较高的项目投资、工程建设、资质资格许可等审批项目则保留较多。（3）变相审批的不少，比如，审批改为备案的，在实际中又变成了要求事先提交备案申请，由政府部门审查后作出“准予备案”或“不予备案”的决定，这与事前审批并无实质差别。

就此而言，深化行政审批制度改革，依然任重而道远。第一，要认真贯彻中央决策部署，加大行政审批制度改革力度。切实降低市场准入门槛，从体制机制上给市场主体“松绑”，进一步激发企业和个人创业的积极性。同时，把一些适合由地方管理的事项下放给地方，发挥地方的管理优势，调动地方的积极性。第二，要切实加快职能转变，减少投资审批，将审批（或核准）改为备案管理，加强对社会投资活动的引导和监控，但一定要防止把“备案”又变成“审批”。对于执行中“明放暗不放”，甚至收回或变相收回的行为，要加强对各部门落实情况进行跟踪了解，适时组织专项督促检查，加强督促整改。

（二）

在我国，行政审批包括行政许可和非行政许可审批。根据《行政许可法》规定，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。而之所以要设定行政许可，主要有三个目的或者理由：（1）控制危险，即对可能发生的危险事项事前设防，保障安全；（2）配置有限公共资源，保障公平合理有效利用；（3）确定需要具备特殊信誉、特殊条件的职业或行业的准入资质、资格，保障市场和社会的特定需求。凡是不属于以上范围，而通过市场竞争机制能够有效调节，公民、法人或其他组织能够自主决定，行业协会、商会、中介等社会组织能够自律管理，行政机关采取事中事后监督等管理方式能够解决的事项，均不设立行政许可。

然而，《行政许可法》颁布实施以后，一方面，自2004年6月以来，在国家法律和行政法规之外，国务院以决定的方式设定了500多种行政许可审批项目。如今已经10个年头过去了，到目前还有190多项在继续实施。另一方面，国务院一些部门通过各种方式又设立了一些非行政许可事项，加上之前还有一些，这应该都是法无授权的。也就是说，在现实中，政府部门还实施了大量的非行政许可审批事项。如果不说这些是非法审批的项目，但至少属于“法无授权”的情形。这些事项中有很多在名义上不是行政许可，却在实际上面向社会和企业而设定，不仅其设定的随意性很大，而且其实施也不规范。显而易见，这是与依法行政、建设法治政府的原则和理念背道而驰的。

这次改革过程中，国务院分七批下放的632项中间，非行政许可的有157项已经取消下放，主要是取消。但是，仍然还有类似现象存在。有的地方和企业反映，一些不在公布的国务院各部门行政审批项目清单内的项目，实际上仍然要经审批。

2014年4月，国务院专门出台清理国务院部门非行政许可的通知，开展了清理工作，消除行政审批的灰色地带。国务院明确提出，取消是原则，调整是例外，例外要从严。要求在一年时间内，对所有非行政许可审批事项进行全面清理，彻底消除这一类别，取消所有的非行政许可，坚决堵住非行政许可这个“偏门”。这项工作涉及国务院49个部门，目前各个部门都已经启动了这项工作，除了在这之前已经取消的，剩下的都已经纳入了改革范围。

目前，清理范围内已经有110多项上升为法律和行政法规。实践证明确实需要保留下来并且长期实施的，现在有110多项已经通过制定或者修改法律、行政法规来设定。其中有40项是通过法律设定的，72项是通过行政法规设定的，比如“道路机动车辆生产企业及产品准入许可”，已经由《道路交通安全法》予以设定。“压力管道的设计、安装、使用、检验单位和人员资格认定”，已经由《特种设备安全法》设定。“旅行社经营边境游资格审批”，已经由《旅游法》来设定。“设立保安培训机构审批”，已由《保安服务管理条例》设定等。

对于全面清理的其它结果，如何处置？一条基本原则，就是要把改革与法律法规的立、改、废、释等多种方式有机结合起来。

转变政府职能、简政放权是原则，但对于每一个许可项目怎么去保留与取消都要经过深入论证、评估，因为制定实施一项新制度会有风险，而要废止一项旧制度也同样会有风险。接下来，在形成共识的基础上，作出相应的决策。第一，予以保留。这500项留下来一共有190多项，这是属于国务院保留的1200多项行政许可的总盘子里的项目。第二，予以取消。对于不适应经济社会发展需要、不符合政府职能转变要求的，国务院已经予以取消。特别是新一届国务院加大力度，在上两届国务院多次清理的基础上，这一年多时间陆续又取消了70项行政许可（2004年412号令所确认的），比如“保险从业人员的资格核准”、“价格评估人员执业资格认定”、“举办全国性人才交流会审批”，还有“海洋倾倒废弃物检验单位资格认定”等等。

总之，集中清理之后，要采取两种方式。第一，该立法的及时立法，一些部门提出需要保留、并且长期实施的，按照《行政许可法》以及国务院《关于严格控制新设行政许可的通知》的要求，在认真评估、反复论证的基础上，能上升为法律的，就上升为法律。第二，该取消的及时取消，同时按照“放管”结合的原则，加强事中、事后监管。

（三）

中央强调，改革要于法有据。《行政许可法》第14条明确规定，“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”换句话说，在没有国家法律和行政法规的情况下，必要时，国务院也可以采用决定的方式设立临时性行政许可审批事项，但如果需长期实施的，必须及时提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法规。

需要说明的是，2012年经全国人大常委会授权、国务院批准，广东推行了先行先试的行政体制改革，广东根据自身实际，调整了一批行政审批事项，特别是一些在全国可以借鉴、在全国可以取消的审批事项，为这次国务院行政审批改革提供了积极的借鉴。

国务院在这次深化机构改革和职能转变过程中，根据十二届全国人大一次会议审议批准的方案是于法有据的，实行先修法后改革的策略。这就是，注重依据行政许可法的规定，严格遵循法律的规定和程序，凡是法律设定的审批事项，国务院研究认为可以取消下放的，都依照法律程序提交全国人大常委会进行相关的法律修订，全国人大常委会修订后，再进行公布。由行政法规设定的审批事项，国务院确定取消下放后，及时修改和修订相关行政法规。

一年多来，在取消下放600多项审批项目的过程中，已经有三次提请修改法律22部，四次修改、废止行政法规66部。为依法推进行政审批制度改革和政府职能转变，在前六批取消下放的行政审批中，需要修改法律的有38项，按程序都提交了全国人大常委会审议，现在有24项已经完成了修改。具体情况如下：

第一，通过关于修改《文物保护法》等12部法律的决定。2013年6月26日，国务院提请审议《关于〈中华人民共和国文物保护法〉等12部法律的的修正案（草案）》。十二届全国人大常委会审议通过了有关决定，对《文物保护法》等12部法律中的相关审批规定作了修改。

第二，通过关于修改《海洋环境保护法》等7部法律的决定。2013年12月23日，国务院提请审议《关于〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等7部法律的的修正案（草案）》。十二届全国人大常委会审议通过了有关决定，对《海洋环境保护法》等7部法律中的相关审批规定作了修改。

第三，通过关于修改《保险法》等5部法律的决定。2014年8月25日，国务院提请审议《关于〈中华人民共和国保险法〉等5部法律的的修正案（草案）》。十二届全国人大常委会审议通过了有关决定，对《保险法》等5部法律中的相关审批规定作了修改。

看得出，国务院攒了一批之后再拿到全国人大常委会来，由常委会修改或废止相关法律规定，以取消（或修改）、下放行政许可。对于这种打包或一揽子修改若干部法律的做法，有的常委会委员建议加以改变，提出实行一揽子的授权。笔者认为，还是这种打包或一揽子修改法律的做法更为可行、更为可取，虽然这种办法有点“麻烦”，但是，实行民主法治，就不能怕“麻烦”。当然，国务院及其有关部门要认真做好集中清理工作，加快步伐，及时提出修改建议，形成议案交由全国人大常委会审议通过。

（四）

总之，行政审批制度改革有三部分：一是法无授权的行政审批项目，必须全部予以取消；二是与全面深化改革不相适应的审批项目，必须先修改法律法规、然后再予以取消，或者下放地方；三是地方政府和社会各界强烈呼吁下放的项目，要抓紧研究，加以应对，或者作出授权。

对于已经存在的行政审批项目，要按照中央的精神和部署，以《行政许可法》为标准和依据，做出综合判断，以决定去留，是取消还是保留。若拟取消或下放的行政审批项目，如果是依据有关法律设立的，国务院要依照法定程序提请全国人大常委会修改相关法律规定。对于将要设立的行政审批项目，必须以《行政许可法》为依据，依法设立。这是维护宪法法律权威，用法治思维和法治方式履行职责的内在要求。

以往，政府及其部门“重审批轻监管”。现在，取消或下放审批项目，并不等于就减轻了责任，更不等于就没有责任了。恰恰相反，市场主体“宽进”之后，更要加强监管。要严格依法办事，实行放管结合，真正做到收放自如，切实防止“一放就乱”的现象发生。政府事前审批的“手”放松之后，要把事中事后监管的“手”硬起来，采取更为有效的配套措施，积极创新管理方式，严格进行监管。各相关部门要建立起联动机制，综合施策，充分发挥法律法规和发展规划、产业政策、财税政策、总量控制等的引导和约束作用，加强对土地使用、能源消耗、污染排放等方面的管理，特别是对一些明显违规项目，要采取必要的手段和有力的措施，进行限制和制止，该叫停的坚决叫停，切实维护全国政令统一、国家法制统一以及市场统一。

作者单位：全国人大常委会办公厅研究局/中国人民公安大学法学院