我国机动车之间交通事故归责原则之检讨

2014-02-13汪世虎沈小军

现代法学 2014年1期

汪世虎　沈小军

摘要：我国法律规定机动车之间的交通事故适用过错责任原则，是由于立法部门对无过错责任以现代技术危险实现作为归责事由没有正确理解所致。过错责任原则无论是在责任成立和责任范围的确定上都不利于机动车之间交通事故的受害人的保护，也不利于统一的危险责任理论的形成。因此，机动车交通事故归责原则应统一为无过错责任原则。

关键词：机动车之间交通事故；归责原则；与有责任；无过错责任

中图分类号：DF526文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.05

一、问题之提出归责原则是侵权法的核心问题，因此，法律对于侵权行为归责原则的规定应当力求明白无误。这不仅涉及受害人利益保护与加害人行为自由的平衡问题，也涉及科学的侵权行为法体系的形成。我国《道路交通安全法》将机动车交通事故区分为机动车之间的交通事故与机动车和其他交通参与者之间的交通事故，并规定了不同的归责原则，而在比较法上并未发现类似的立法例。学界争论的焦点也主要集中在机动车与其他交通参与者之间的归责原则上，而对我国机动车之间交通事故归责原则立法的这一“创举”则讨论不多。有疑问的是，这种独创究竟是理论的创新，还是对无过错归责原则的误读，实有必要借鉴比较法的资料予以澄清。

二、我国机动车交通事故责任归责原则的变迁我国工业化起步较晚，但自改革开放以来，经济发展取得了举世瞩目的成就。根据中国公安部交管局有关负责人30日表示，截至2012年底，中国机动车保有量已达2.4亿辆。随之而来，我国的机动车交通事故问题也日益严峻，尤其是在我国大陆地区，不仅死亡人数、受伤人数、交通事故数量等绝对指标一直位居世界第一，道路交通事故肇事率和交通事故肇事死亡率等相对指标也远远高于其他国家或地区[1]。诚然，科学的道路交通规划、设计，科学合理的交通管理立法和严格道路交通执行，在一定程度上可以减少交通事故的发生。不过，对于受害人来说，最重要的莫过于损害的赔偿问题。

在我国，机动车道路交通事故的归责原则在过去短短几十年内，反反复复由不同的法律、行政法规修正了多次，一直在过错原则与无过错原则之间徘徊，甚至直至今天都还没有形成相对统一的意见。这与德国早在1908年即以《汽车交通法》确立了机动车交通事故的无过错责任原则（危险责任）形成了鲜明的对比，因此回顾我国机动车交通事故归责原则的历史发展很有意义。

（一）《民法通则》第123条

《民法通则》是改革开放后，我国制定的第一部民事基本法。而在此之前，交通事故的损害问题则主要依靠行政机关和行政手段解决[2]。不过，由于历史条件的限制，该法作为民法基本法还是显得过于简略，甚至没有直接规定机动车道路交通事故侵权责任。不过，《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应该承担民事责任；如果能够证明损害是受害人故意造成的，不承担民事责任。”本条所规定的“高度危险作业责任”不以过错为要件，因此是无过错责任，不过，民法学界也对该规定提出了批评，他们认为第123条的主要缺陷在于具体列举的立法模式不够全面，难以涵盖现实生活中出现的高度危险活动类型[3] 。

现代法学汪世虎，沈小军：我国机动车之间交通事故归责原则之检讨——以德国法为参照任何法律概念都具有一定程度的抽象性，需要运用法律解释方法来确定其内在涵义。一般认为，机动车应属于本条所规定的高速运输工具，因此应当可以适用这一不以过错为要件的“高度危险作业责任”。实际上《民法通则》第123条也成为这一时期法院审理机动车交通事故责任的法律依据[2]。不同的观点认为，将机动车与火车、飞机等并列是有问题的，因为机动车的危险性比火车、飞机要低，因此不能将机动车运行与其他高度危险作业同等对待，因此不能称之为高速运输工具，从而不能适用《民法通则》第123条规定的无过错责任[4]。

如此机械的概念理解实在难以令人信服。所谓“高度危险作业”是一个不确定的法律概念，并无确定的量化指标，而应通过司法实践而予以具体化。比较而言，该概念基本上可以等同于德国法上的“危险责任”（Gefhrdungshaftung）概念。在德国，由于交通事故在日常生活中的多发性，学者一致认为《道路交通法》第7条所规定的机动车保有人责任被认为是德国法上最为重要的危险责任类型[5] 。因此，足见反对意见对“高度危险作业”的理解过于狭隘，未能领会法律概念背后的法律思想。不过，随着《道路交通事故处理办法》等专门法规的出台，司法实务已不再以“高度危险作业责任” 来处理交通事故责任了。

（二）《道路交通事故处理办法》

1991年，国务院出台了《道路交通事故处理办法》（以下简称“处理办法”）。在这部行政法规中，不仅规定了行政违法责任，还规定了民事赔偿责任。这符合中国的传统做法，即不注重公法与私法的区分，习惯于将不同性质的法律规范规定在一个法律文件中[2]。该《处理办法》第35条规定：“交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任”，而根据该《处理办法》第2条对道路交通事故的定义可以知道，机动车交通事故损害赔偿责任以加害人具有违章行为和过错为要件，是完全的过错责任原则。

对于这部专门规定交通事故的行政法规的评价，学界褒贬不一。有学者认为，“这是我国第一部有关机动车交通事故责任方面的专门性行政法规，对交通事故责任的认定和损害赔偿作了专章规定，对于处理机动车交通事故发挥了非常重要的作用。”[6] 而其他学者则提出了批评，他们认为，任何企图扩大免责范围甚至退回过错原则的主张，都是与《民法通则》的立法精神相违背的，因而是有害的[7]。不可否认的是，《处理办法》在行政法方面细化了交通事故的处理，便于公安机关处理交通事故，但是在民事责任方面，《处理办法》完全违背了《民法通则》第123条强化受害人保护的立法目的，也与司法实践相左。实际上，《民法通则》规定的“高度危险作业责任”以及对于受害人与有过错的规定完全可以胜任交通事故责任的认定与赔偿，并不存在无法可依的问题。而且根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，因此行政法律不得与法律相抵触。虽然，《处理办法》在《道路交通安全法》出台后已经失去效力，但对于我们正确认识我国机动车交通事故归责原则仍具有重要意义。

（三）小结

从我国道路交通事故责任的归责原则的历史发展来看，《民法通则》规定的是统一的无过错责任原则，其后由于有关行政部门超越立法权限，改变了这一状况。此外，我国制定交通事故法规的部门是公安部门，尽管由公安部门制定交通安全和管理法规具有一定的合理性，但是交通事故归责原则属于民事责任法的范畴，由公安部门来确定未必科学。

三、现行法的规定及存在的问题（一）《道路交通安全法》的规定

随着经济的发展，机动车交通事故问题也日益严重，立法者最终于2003年决定出台专门法律——《道路交通安全法》予以规范。与《道路交通事故处理办法》相比，这部法律是我国第一部系统的道路交通安全方面的法律，但并不是专门用来调整机动车交通事故责任的[6]，虽然从其名称上看，该法主要涉及的是行政管理性规定，但在第76条也规定了机动车交通事故损害赔偿问题。根据《道路交通安全法》第76条的规定，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内的损害由保险公司赔偿，其余损害，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。应强调的是，在机动车之间的交通事故中机动车直接占有人以外的第三人所遭受的损害应根据第76条第2款第2项的规定处理，只有在损害的双方当事人均为法定的机动车事故责任人即机动车直接占有人时才能适用第76条第2款第1项的规定，从这个意义上说，机动车之间的交通事故这一表达并不准确。对机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，原条文规定：“由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”尽管该法在2007年进行了一次修正，但机动车之间交通事故的归责原则并没有发生变化，仍然是过错责任原则。

根据立法机构出版的注释书的叙述，机动车之间的交通事故责任适用过错原则的原因在于，“主要是考虑到机动车驾驶人之间是平等的主体，不存在强弱的区别，并负担相同的义务。也符合世界各国处理这类事故的惯例和我国目前处理交通事故的实践。”[8]实际上，这两点都很难成立。第一，在契约法领域，民法的平等原则重在强调民事法律关系的发生应以当事人的自由意志为基础，任何一方当事人都不得将自己的单方意志强加于他方当事人；而在侵权法领域，平等原则则体现为当事人权利的平等，因此，没有正当理由侵害他人的民事权益应当依法承担侵权责任。侵权责任的承担并不在于加害人与受害人法律地位的不平等，而在于侵害他人权益缺乏正当的理由。申言之，将机动车交通事故分为两种不同类型并规定不同的归责原则实际上违反受害人权利平等保护的原则。第二，就目前掌握的资料来看，在实行严格责任的法律制度中只有我国大陆地区明确规定机动车之间的交通事故适用过错责任原则，因此很难说符合世界各国的惯例。

（二）现行法存在的问题

1. 机动车交通事故适用过错责任原则不符合世界潮流

自人类进入工业化社会以来，交通事故损害赔偿问题已经成为一个严重的社会问题，而传统的一般侵权行为法由于对过错原则的坚持以及对举证责任的严格要求，在很多时候根本无法为受害人提供保护。当今世界上多数国家或地区通过立法或判例在交通事故损害赔偿法领域发展出不以过错为要件的严格责任。但在侵权责任人缺乏赔偿能力时，甚至严格责任也无法为受害人提供足够的保护。在此背景下，越来越多的国家或地区再一次改革原有的事故损害赔偿法体系，其中最主要的形式是引入机动车强制责任保险制度。甚至，还有国家以无过错保险取代了原有的侵权责任法，比如新西兰的交通事故保险[9] 。从机动车交通事故法发展的世界趋势来看，与相关立法部门负责人的评论刚好相反，我国交通事故损害赔偿制度远远落后于世界潮流。

2. 机动车之间的交通事故适用过错原则违背侵权法的体系规则

我国学界习惯上根据是否适用过错责任原则将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，特殊侵权行为包括适用无过错责任与过错推定的侵权行为类型[10]。按照《侵权责任法》的体系安排，重要的特别侵权行为安排专门的章节予以规范，道路交通事故责任规定在第6章中，毫无疑问是一种特殊侵权行为。然而，《道路交通安全法》却规定机动车之间的交通事故适用过错原则，与特殊侵权行为的制度设计并不协调。机动车交通事故向来被视为最典型的无过错责任类型，而实际上交通事故的大部分发生于机动车之间[9]543，因此，法律规定机动车之间的交通事故适用过错原则无疑是立法与理论和生活实践的脱节，也反证了立法规定机动车之间的交通事故适用过错原则是错误的。

3. 不同的机动车交通事故适用不同的归责原则阻碍统一的危险责任理论的形成

我国交通事故归责原则虽经多次修正，仍未形成令人满意的制度设计。尤其是《道路交通安全法》第76条第1款第2项的表述相互矛盾，令人难以理解。从“非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”的表述来看，毫无疑问是一个无过错责任原则，因为责任的成立不以加害人具有过错为要件。“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”仅仅表明该特殊侵权行为也适用与有过错原则，实际上这一规定只具有补充说明的作用，因为与有过错与责任的成立无关，仅仅对责任范围产生影响[9]543。最难解释的是“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，因为既然是无过错责任，就不能以加害人没有过错为由主张责任免除，仅在受害人与有过错时，相应减轻加害人的责任。由此也可以看出，我国对适用无过错责任的内在原因还没有搞清楚，不过这里不打算对机动车与其他交通参与者之间的交通事故的归责原则问题进行深入研究。

另外，区分机动车之间的交通事故与机动车与其他交通参与者之间的事故规定不同的归责原则，特别是机动车之间的交通事故同时也造成了非机动车交通参与者损害的，同一侵害行为区分不同的受害人而适用不同的归责原则，会造成法律评价的冲突。而受害人的保护问题不只存在于机动车与其他交通参与者之间的交通事故中，同样也存在于机动车之间的交通事故中。虽然，在无过错责任模式下由于交叉适用无过错责任，在结果上的差别与相互适用过错责任并不像想象中那般巨大，但是并非没有差别。

（三）小结

虽然德国的危险责任理论早已由学界介绍到中国，甚至有的研究已经相当深入了[11][12]。但根据全国人大法工委有关负责人介绍，《道路交通安全法》最初是由公安部起草，然后提交到国务院，最后再由全国人大法工委刑法室负责[13]。也就是说，《道路交通安全法》的制定不是由民法学家主导的，而是由负责行政立法和刑事立法的行政人员主导的，这与《道路交通事故处理办法》的情况是一样的。但是，无论是从立法者将交通事故区分为机动车之间的交通事故以及机动车与其他交通参与者之间交通事故且适用不同的归责原则的立法体例来看，还是从机动车与其他交通参与者之间交通事故责任的归责原则所引发的争议来看，立法人员对于这一抽象理论还缺乏正确的理解，以至于我国一直没有建立统一的危险责任理论。

四、不同归责原则在责任成立上的差别机动车交通事故不论发生于机动车之间还是机动车与其他交通参与者之间，如果具备一般过错侵权责任的构成要件，无疑可以适用过错责任，即便法律另外规定了无过错责任，只是这时会发生请求权竞合，诚如德国《道路交通法》第16条所明确规定的，该法第7条规定的不以过错为要件的机动车保有人责任与《民法典》第823条以下条文规定的一般过错责任可以并存。也就是说，这里可能存在请求权竞合的问题[5]1471。不过，由于无过错责任的构成要件更容易成立，因此，在德国，受害人一般会选择以危险责任作为请求权基础，只有在无过错责任由于某种原因被排除适用或者损害赔偿请求权的数额受到限制时，才会选择过错责任来寻求救济。

过错责任与危险责任除了在与有责任的具体计算上略有不同外，在加害人具有过错时两者在法律效果上并没有太大的差别，甚至危险责任的损害赔偿范围有时还受到法律特别的限制。因此，过错责任与危险责任的差别主要体现在对责任成立的构成要件要求上，特别是对过错的要求以及证明责任（德国法上还要求加害行为应具有违法性）。

（一）过错责任原则

世界上大多数的侵权法律制度在早期都是完全依靠一般侵权行为责任来解决交通事故责任问题，甚至英美法系国家在今天仍是如此[9]543。这是因为，任何侵权法律制度都旨在调和受害人利益的保护与（潜在）加害人行为自由的维护之间的紧张关系这一基本问题[14]。而一般侵权责任对构成要件的要求较特别侵权行为责任更为严格，其目的在于保障人们的行为自由。过错责任以责任人对他人的权益负有一定的注意义务，加害人能够注意到而没有尽到相关的注意义务为前提。根据这一思想，如果行为人不能够预见作为自我负责的行为的客体也不能够避免损害的发生，则就不可能存在过错[15]。交通事故受害人能否通过过错责任请求损害赔偿的关键在于加害人是否具有过错。

根据德国《民法典》第276条的定义，所谓过错是指债务人未尽交往中必要的注意，以避免违反义务。德国学说认为，过错成立的前提是责任成立的要件，对债务人来说是可以认识的以及是可以避免的[16]。通说认为，与刑法不同的是，民法中适用客观化的过错标准，重要的不是具体的债务人的个人能力，而是行为人所属的交往群体的普通成员应具有的能力[17]。然而，在机动车的速度和操控日益复杂的今天，即便机动车驾驶人能够达到一般社会观念下驾驶人应具有的平均水平，也难以应对日益复杂的道路交通状况。因此，在很多交通事故中，加害人实际上并没有过错，比如加害人因突然发病（心肌梗塞、中风等）而导致交通事故，但对此无法预料，或者事故的发生是由于机动车所隐藏的缺陷所致，或者事故完全是由受害人或第三人的行为所导致[18]。应提及的是，在德国法上，一般过错责任的构成要件还包括加害人行为的违法性，不过我国通说认为，违法性的判断可以并入过错的判断，因此不宜作为独立的责任构成要件[19] 。对受害人来说，过错责任对过错的严格要求不因交通事故发生于机动车之间还是发生于机动车与其他交通参与者之间而有所不同。为加强受害人的保护，即便是实行过错责任原则的美国，司法实务虽然在形式上仍然坚持过错责任原则，但批评者认为，在结果上已经与无过错责任非常接近了[20]。在英国，虽然交通事故责任一如既往地主要适用过错责任原则，但是，事实上这里的过错要比其他领域严格得多[21]。

根据证明责任的基本规则，当事人有义务对自己主张的有利的法律规定的构成要件进行证明，也就是说，在一般侵权责任中，受害人应对其侵权行为损害赔偿请求权的构成要件承担证明责任[22]。也就是说，受害人能否通过过错责任获得赔偿在很大程度上还取决于他能否证明责任构成要件成立，特别是对加害人过错证明。然而，即便根据一般社会观念就可以认定加害人具有过错，但要证明造成交通事故的驾驶人违反交往中必要的注意并不是件容易的事情，甚至在很多时候根本就是不可能的，因为受害人在交通事故死亡的案件也不在少数，要还原事实真相并不是件容易的事情。这种证明困难也不因交通事故发生在机动车之间还是发生在机动车与其他交通参与者之间而不同。为救济交通事故受害人，即便是至今仍然实行过错责任原则的美国，司法实务往往也会采取措施缓和对受害人举证责任的要求，甚至采取举证责任倒置的原则[18] 7。即便像我国台湾地区“民法”第191条之2直接规定机动车驾驶人责任的归责原则是过错推定原则的地区，在实务上驾驶人能够举证免责的非常少见[23]。不过，相比无过错责任原则，过错责任制度中加害人享有更多的免除责任的机会。据统计，在美国密歇根只有37%的受害人可以根据机动车损害赔偿法的规定获得赔偿，在加拿大安大略省也只有43%的受害人可以获得赔偿，在英格兰则只有30%的机动车损害赔偿诉讼可以获胜[18] 9。正是由于这种举证的困难阻碍了侵权法救济功能的发挥，近代以来很多国家或地区才以不同的方式逐渐实现了责任的严格化。

此外，在过错责任原则下，侵权责任程序的经济成本也是不容忽视的。英国的研究成果发现，保险公司筹集的每100英镑的保险费用，只有大约55英镑能够最终落到受害人手里，其余的资金被法院的诉讼费用以及律师费用以及保险人的管理费用等耗费，其原因在于责任的法定构成要件，特别是过错需要证明，而这往往会产生争议[15] 686。

（二）危险责任原则

自工业革命以来，人类的生产、生活活动日益机械化，生活水平得到了极大提高，然而，实践证明现代科技并不像温顺的绵羊那般容易掌控。现代科技风险所导致的损害事件也随之而来且日益严重，传统的过错侵权责任，特别是由于对过错要件的严格要求，已经不足以充分保护受害人。通过立法或判例，当今世界上的大多数国家或地区都针对现代科技危险所带来的侵害活动引入了更加严格的责任制度，具体形式有无过错责任和过错推定责任。

我国习惯上将侵权行为责任分为过错责任与无过错责任，由于过错原则是侵权法的一般规则，并不需要考虑特别的事由，而无过错责任作为一般原则的例外，一般应以法律有特别规定或者存在特别法上的规定为前提，也即所谓的类型强制原则[14]。然而，无过错原则仅仅从消极方面说明了责任的承担不以过错为要件，并未从积极方便阐明不以过错为要件的内在原因。在德国，也不存在统一的无过错理论，而是根据归责事由的不同区分为不同的类型，这些不以过错为责任成立要件的责任形态统称为无过错责任，其中对因现代科技发展而增加的危险所承担的责任称之为危险责任（Gefhrdungshaftung）。因此，有必要研究作为危险责任归责基础的危险，以期为我国相关的无过错责任制度提供统一的理论基础。

危险责任最主要的特征是危险。这里的危险是指显著的、高度的危险，也就是说，仅仅指的是那些容易造成较高损害的危险，与此应予以区别的是一般生活危险（das allgemeine Lebensrisiko）。这种高度危险性是相对人的注意能力来说的，因为面对这些高度危险，尽一般的注意义务仍然不能避免损害的发生。由于机动车交通事故的多发性，机动车保有人责任已经成为德国法上最重要的危险责任[5]1446。就机动车交通事故责任来说，这种危险性在于机动车快速运行而给其他交通参与者所来的损害危险。尽管与非机动的交通参与者相比，机动车的危险性要更大一些，但是这种危险性在机动车之间的交通事故也仍然存在。近代以来，由于科技进步，机动车的动力越来越强大，性能越来越优越，但同时机动车的操控也越来越复杂，对机动车驾驶人来说要无时无刻都能对各种情况做出合理反应是件非常困难的事情。对于其他道路交通参与者来说，特别是非机动车交通参与者，面对日益增加的机动车，要想在道路通行中保护自身也变得愈发困难[24]。

与过错责任重在将受害人因加害人的不法行为所造成的损害转嫁于加害人的理念不同的是，危险责任更注重对不幸事故所造成的损害的合理分配。[17]368 相应地，危险责任的归责理由主要体现在以下几个方面：其一，制造、维持、利用特别危险者，应承担因该危险实现而给他人所造成的损害，危险责任是法律对工业社会危险的反应[25] ；其二，危险产生者可以借助责任保险或价格机制分散责任风险，较受害人更能承担事故损害，这一点在机动车强制责任保险上体现得尤为明显[14]；其三，危险责任是责任人从事法律允许的危险活动的代价[26]。

此外，与过错责任相比，危险责任在权利实现方面也更具效益。在危险责任下，受害人无须就加害人对事故的发生和违反道路交通法规进行证明，只要损害发生在机动车的运行中即可。为强化对受害人的保护，“机动车的运行”应作广义理解。根据德国主流的交通技术说，只要机动车还在公共的交通领域运动或者机动车虽然不在运行状态中，但仍以一定方式影响交通，即认为机动车在运行中[27]。

（三）小结

从危险责任的归责理由来看，机动车之间的交通事故应当同样可以适用。侵权行为损害赔偿责任的功能首先在于，填补受害人因损害事件而遭受的损害[14]。这一功能不应因损害发生的主体不同而有所区别。在德国，机动车之间的交通事故同样适用危险责任，只不过在相互适用无过错责任时，在结果上与相互适用过错责任并无太大的不同，因此，有学者认为，“夸张地说，在德国，机动车之间交通事故的损害赔偿在机动车保有人内部关系上也是由过错原则所主导”[9] 543。不过，应强调的是，这种观点并不能与过错责任等同，因为在相互适用危险责任时，受害人无需对对方具有过错承担举证责任，仅仅在主张对方具有与有过错时应承担举证义务。另外，即便无法证明对方具有与有过错，对方机动车的保有人仍然应承担由于一般运行危险所导致的损害赔偿请求权减损的不利后果。因此，在结果上，与适用完全的过错责任仍然是不同的。

五、不同归责原则在责任范围上的体现在责任要件具备的情况下，受害人关心的问题是他究竟可以获得多少赔偿。在赔偿内容上，过错责任与无过错责任没有太大差别，甚至在某些时候，过错责任提供的赔偿额度更大，因为法律有时为危险责任规定了最高责任限额。另外，德国法早期不承认在危险责任制度中受害人享有精神损害赔偿请求权，这一限制直到2001年损害赔偿法改革时才消除，相比之下，我国法律则一直都承认无过错责任的精神损害赔偿。因此，对责任范围产生实际影响的只有与有责任的认定。

（一）过错责任原则与与有过错

早期的侵权责任法认为，受害人对损害的发生或损失的扩大也有过错的，即不享有损害赔偿请求权，这一原则被称之为全有全无原则。由于全有全无原则非常不利于受害人的保护，今天除极少数英美法国家仍坚持全有全无原则外，在大陆法系中已经非常少见了[18]5。只有在损害完全是由于加害人的应负责任的事件所造成的，让加害人承担全部损害才是正当的。如果受害人对于损害的发生也有一定责任的，则应根据受害人应负责任的程度相应减少加害人的赔偿责任，这就是与有责任制度。然而，受害人仅仅一同造成了损害的发生尚不足以减轻加害人的责任[28]，而必须受害人对损害的发生也具有过错，因为一般侵权行为以行为人具有对于损害的发生具有过错为要件，这也是民法平等原则在侵权责任法上的体现，也即损害的分担应平等对待加害人和受害人。

我国《民法通则》第131条规定：“ 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条再次确认了这一制度，该条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。” 《道路交通安全法》第76条第1款第1项更是直接规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”基于法律的直接规定，机动车交通事故在适用过错责任原则时，适用与有过错原则是没有疑问的。

（二）危险责任原则与与有责任

1. 危险责任是否适用与有责任原则

由于危险责任的成立不以加害人对损害的发生具有过错为要件，因此，容易让人产生误解，即危险责任意味着只要发生法律规定的损害事件责任人就要承担全部损害的赔偿责任。这一点可以从社会上对道路交通事故立法的争议中清楚地看出。2004年《北京市道路交通安全法实施条例征求意见稿》规定，道路交通事故发生以后，不管什么原因，不管机动车一方有没有过失，全部责任由机动车一方承担。相关部门宣称这一规定的立法依据是《道路交通安全法》第76条的相关规定。由于公众对无过错责任制度还缺乏了解，加上一些媒体的炒作，这一规定立刻成为当时社会的热点问题，人们称这一规定是动车一方“无责全赔”[13]。这一争论在侵权法上的反映即是无过错责任制度能否适用与有责任原则的问题。

从字面上看，危险责任能否适用与有责任制度是有问题的，因为无过错责任的成立并不需要加害人具有过错，只需损害的发生是由于应由一定的人负责的特定危险的实现即可。如果受害人并不是法定的无过错责任主体，基于上面的分析，应根据受害人与有过错的程度相应地减轻加害人的责任，这一点是没有问题的。但如果受害人方也是法定的无过错责任主体时，则如何适用与有过错原则呢？德国学说与判例认为，此时受害人也应承担无过错的损害赔偿义务，也就是说，从平等对待思想的结果上看，适用于加害人方面的无过错责任要件也准用于受害人[29]。不过，这仅仅适用于按照法律规定受害人也是应当承担无过错责任的民事主体的情况[30]。这种思想正好适用于机动车之间发生的交通事故，因为根据危险责任原理，两边的机动车占有人均应承担无过错责任。不过，为强调与过错原则及其相应的与有过错原则的区别，应将适用于无过错责任的这种责任减轻制度称之为与有责任（Mitverantwortlichkeit）[5]1022。

众所周知，一个完整的法律规范通常可以区分为构成要件规范（Tatbestandsnorm）与法律效果规范（Rechtsfolgenorm）两个层次。具体到侵权法规范，构成要件规范规定的是侵权责任的成立应具备哪些要件，而法律效果规范规定则是在个案的侵权责任已经成立的情况下，加害人应具体赔偿的损害范围[25]11。因此，过错责任与无过错责任的差别主要体现在责任的成立是否应以加害人的过错为要件，处于责任构成层次，并未涉及损害赔偿范围问题。尽管，有些国家或地区的法律对无过错责任的赔偿范围做了若干限制，比如规定最高责任限额制度。不过，这是立法者为适当限制加害人的责任范围的一种立法政策上的考量，并不是过错责任与无过错责任在赔偿范围上的本质区别。而与有责任制度适用的前提恰好是在责任成立的情况下，受害人过错及其他归责事由对损害赔偿损害的影响。因此，即便是无过错责任原则，与有责任制度也是适用的。

此外，从规定与有责任制度的法律条文的体系位置来看，从《民法通则》到《侵权责任法》，与有责任制度都是规定于侵权责任的总论部分，因此，应适用于所有的侵权行为类型。《道路交通安全法》的重复规定只是起到确认的作用，这一点与德国《道路交通法》第16条的规定是一致。

2. 危险责任制度下与有责任原则的适用

无论是过错责任还是无过错责任都不是绝对的，都可能因为一定的事由发生而免除或者减轻责任。虽然在危险责任制度中与有责任原则也是适用的，但这并不意味着与有责任制度在两种制度下的构造是相同的。与过错责任原则不同的是，危险责任的责任主体不仅要对自己的过错承担责任，还必须对法律规定的特别危险的实现所造成的损害承担责任，根据平等原则，这一规则也应当适用于与有责任制度。这一点从德国《道路交通法》第17条第2款的规定中也可以看出，根据该款规定，机动车保有人相互之间的责任不仅取决于过错的程度，还取决于相关情事，特别是损害主要由其中哪一方保有人所造成的[9]562。

德国司法实务认为，属于这种情事的尤其是受害的一方机动车保有人根据《道路交通法》第7条对其自己的机动车应承担责任的一般运行危险。所谓一般的运行危险是指，因机动车的使用而在交通环境中对其他交通参与者所产生的典型的危险的总和[31]。一般运行危险首先是针对其他交通参与者，如行人和其他非机动车，但也适用于机动车之间的交通事故。根据实践中的做法，即便是受害的机动车保有人对于事故的发生完全没有过错，他也必须根据自己的机动车的一般运行危险相应地抵销他对可能是完全因为过错而导致事故发生的其他机动车保有人所享有的损害赔偿请求权。一般情况下，这种一般运行危险大约为20%。一般运行危险因机动车类型的不同而有高低之分，比如，一辆重型卡车的一般危险性就要明显高于一般普通乘用车。不过，根据德国《道路交通法》第17条第3款的规定：“如果事故的发生是由于不可避免的事件（unabwendbares Ereignis）所引起，该事件既非由于机动车的属性上的缺陷亦非由于机动车的装置的欠缺所引起，则前两款规定的赔偿义务被免除。只有在保有人和驾驶人都遵守了依其具体情形所要求的每一注意义务时，方能视为不可避免的事件。这一免除事由也适用于对不是机动车保有人的所有权人的赔偿义务”。本条规定旨在保证，机动的交通事故参与者相互之间的“理想驾驶人”一如既往地可以免于承担任何责任，也不用根据一般运行危险学说应确定的责任份额抵销自己的损害赔偿请求权[9]564。

对于共同侵权行为内部责任的分担问题，我国有学者提出所谓的“原因力理论”，该理论认为，在确定共同侵权行为内部单个行为人的责任份额时，应以当事人行为的原因力和过错程度为主要标准[32]。而所谓原因力是指“在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力”[33] 。然而，有疑问的是，原因力比例能否作为确定损害赔偿责任范围的标准，或者说用来分配损害的标准能否称之为原因力。第一，因果关系，无论是责任成立因果关系还是责任范围因果关系都只能回答加害行为与权利受侵害之间或者权利受侵害与损害之间是否存在相当因果关系的问题，因此说到底都只是用来确定损害赔偿责任是否成立，因此并不能作为确定责任大小的标准；第二，在过错责任制度下，如果侵权责任构成要件已经成立，对责任范围产生影响的只有受害人的过错这一唯一要素，因为在过错原则下，因果关系只有被过错所涵盖时，才能作为确定责任范围的要素[5] 1193；第三，共同侵权行为或者相互侵害行为内部的责任分担，应依其各自的责任分配规则来确定，在过错责任原则下即为受害人的已有过错；在危险责任制度下，除受害人已有过错之外还应考虑受害人根据法律应承担的运行危险，特别是一般运行危险。虽然所谓的原因力理论在表述上和体系上并不准确，但在危险责任制度下的适用效果是一致的。原因力理论的提出也从反面论证了过错责任原则及相应的与有过错原则并不能合理地分配机动车之间交通事故所产生的损害，因此我国立法上规定机动车之间的交通事故适用过错原则是错误的。

（三）小结

过错责任与无过错责任作为现代侵权责任法两个基本的归责原则，有着不同的归责理论基础。这种差别不仅体现在责任成立要件上，还体现在确定责任范围上，特别是在与有责任制度中，这也是当事人平等原则在民事责任制度上的体现。与有过错在一般侵权责任上的适用性已经为世人所接受，但与有责任在无过错责任上的适用性和适用方法则还没有被完全理解。机动车之间的交通事故在与有责任制度中的特殊性在于不仅要考虑受害人的与有过错，还应考虑受害人依法应承担的运行危险，特别是一般运行危险，这是危险归责原理在责任范围上的体现。

七、结论从我国道路交通事故归责原则的历史发展来看，《民法通则》规定的是统一的无过错责任原则，其后的立法则将机动车交通事故区分为机动车与其他交通参与者的交通事故和机动车之间的交通事故并适用不同的归责原则，但这并不是司法实践经验的总结和法学理论的创新。虽然德国的危险责任理论早已经由学界所引进，然而，不仅现行法所规定的机动车与其他交通参与者之间交通事故责任的归责原则争议不休，将机动车之间的交通事故规定不同的归责原则的分割立法也阻碍了统一的危险责任理论在我国的确立。

侵权责任的损害赔偿功能不应因损害发生的主体不同而有所区别。由于过错责任对构成要件，特别是对过错和举证责任的严格要求使得机动车之间交通事故的受害人很难获得令人满意的保护。而无过错责任原则的宗旨在于强化因现代科技风险而遭受损害的受害人的救济，而非对加害人违法行为的制裁，因此，机动车之间交通事故的受害人也应受到无过错责任制度的保护。过错责任原则与无过错责任原则的差别还体现在责任范围的确定上，特别是已有责任制度的具体适用方法上。与过错责任不同的是，机动车之间的交通事故在已有责任的确定上不仅要考虑受害人的过错，还应考虑受害人依法应承担的运行危险，特别是一般运行危险。从学界提出所谓的“原因力”理论也验证了机动车之间的交通事故应当适用无过错责任原则，而非过错责任原则。

总而言之，机动车之间的交通事故与机动车和其他交通参与者之间的交通事故无论是在责任成立上，还是在责任范围的确定上都是以危险责任理论为基础，在本质上完全相同。因此，我国规定机动车之间的交通事故适用过错原则是对危险责任理论的误读。ML

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