论情理裁判的可普遍化证成

2014-02-13陈林林王云清

现代法学 2014年1期

关键词：情理

陈林林　王云清

摘要：在解读传统中国的“情理裁判”时，学界往往只关注“情”这一个案表征，而忽略了“情理”本身的可普遍化诉求，以至将中国传统司法视为西方近现代形式法治的对极。事实上在情理裁判的展开过程中，可普遍化证成是一条构成性的司法原则。可普遍化证成为中国古典司法的现代解读，提供了一个新的视角。基于可普遍化证成原则，情理考量能够以恰当的方式进入现代法律论辩的场域内。

关键词：情理；情理裁判；可普遍化原则；一阶证明；二阶证明

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.03

传统中国的裁判，尤其是以户婚田土为主的民事类案件，经常以“情理”作为裁判依据。“既顾虑到一般的人情道理，又考虑到发生纠纷的当事人具体个别情况的理念”[1]被认为是中国传统司法的特色和风格。在“揆诸天理、准乎人情”的裁判准则中，具体案件事实的“情”和代表普遍性规律的“理”是分开表述的。这导致了一种厚此薄彼的视角，即无视“情理”这个原本由两个名词并列组成的合成词，单方面突出了“情”的个案性表征，而忽略“理”的普遍化诉求。甚至连韦伯和昂格尔这样享誉盛名的西方学者，也都将中国古典司法比作专断随意的“卡迪司法”，将之摆放在西方“形式理性”的现代法治的对极[2-3]。韦伯和昂格尔的观点已经受到中国学者的诸多批判，参见：张伟仁.中国传统的司法和法学[J].现代法学，2006，（5）；高鸿钧.无话可说与有话可说之间：评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》[J].政法论坛，2006，（5）.直接反驳韦伯命题，请参见：林端.中西法律文化的对比——韦伯与滋贺秀三的比较[J].法制与社会发展，2004，（6）.

这类论断放大了“情”的作用，而忽视了整体上“理”的规训。虽然古代司法官在判牍中经常感叹“律例有定、情伪无穷”，但他们并不一味以案件具体情况为判准。除了要引律决断外，司法官还要“揆情准理”以达到“情理两尽”或者“情理之平”，这是因为裁判必须要给出理由，而理由本身必定要超越个案的结果。美国学者肖尔即指出，从蕴含关系来看，一个比“结果”范畴更小的“理由”在逻辑上无法尽“推导”之职。在理由+事实=结果的逻辑结构中，理由既包含了事实也包含了结果。因此，“理由必定比结果更为概括”。（参见：Frederick Scheuer. Giving Reasons[J].Stanford Law Review， 1994-1995，（4）： 635.）一如滋贺秀三所言，司法官“必须使当事人多多少少在某种程度上感受到存在着一种保障：审判是依照某些普遍性判断标准对案件进行裁决，无论是谁，在相似的情况下，都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置”[4]。即便是在“情判”中，也必然存在一些“理”意义上的普遍性判断标准。正是个案情状背后的“理”，实际上承担了当代理性论辩理论所称的“可普遍化证成”的作用。以此观之，“情理”实乃拉伦茨所言的“具体——一般”的概念，它关联着现代法律方法论所关注的一个核心问题：“个案的正义”如何实现？或者说，如何在具体事实中发现具有规范拘束力的一般性行动依据？

一、一般性与具体性：对“情”与“理”的解读情、理、法被认为是中国传统法文化的“文化性状”，但情与理一直都处于一种“剪不断、理还乱”的状态。在已有的学术讨论中，滋贺秀三、黄宗智、寺田浩明的相关研究成果最受瞩目。

（一）滋贺秀三：追求个案公正的“教谕性调停”

现代法学陈林林，王云清：论情理裁判的可普遍化证成滋贺秀三指出，从裁判的基本标准看，国法和情理之间的主要差别在于前者是成文的、实定性的判断基准；而后者则是非成文的，不具有实定性。他强调了情理当中面向具体个案事实的一面，但也意识到这种具体判断来源于对人际关系的整体判断，因为“情理中浓厚地体现出来的是，给予眼前的每个当事人各自面临的具体情况以细致入微的考虑及尽可能的照顾。一方面，这可以说是作为情理构成要素之一的‘情的作用使然，但必须说，从起因上，更根本的是因为审判本身的性质不是根据确立的规则来判断权利（这是从人与人之间关系的整体性中抽象出来的、并与这种整体相对隔离的要素）的有无，而是试图全面调整人与人之间关系的整体”[4]35-36。

“情”是一个语义相当多元的词汇。在滋贺秀三看来，“情”通常可以指涉三种意思：一是情节、情况等事实关系，在这种意思下，情可以作为“沟通事实关系与规范评价之间桥梁”；二是平常人之心，比如“不近人情”；三是指人与人之间的友好关系[4]37-38。但是相对“情”的多义性，“理”的意思则比较单一，主要是指“思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理”。显然，“情”与“理”是一对相互对立又相互联系、相互补充的概念，其连用词“情理”，代表的就是“中国式的理智（良知）”，而不是能够进行实证性论证的东西[4]34。

在此框架中，所谓的“情理”只是司法官员在具体个案中进行的对社会关系整体的朴素体认和在具体案件事实观照下对两造双方的利益平衡，是一种在“个案中追求正义”的做法，即一种“教谕性的调停”。滋贺秀三对情理法的讨论非常具有启发性，但他的分析进路显然并未跳出韦伯的思路，最终也没有跳出“西方中心主义”的窠臼。他虽然注意到了“理”的普遍意义，但却没有详尽地讨论“理”在古典法律论证中的作用，而仅仅将作为整体的“情理”理解成一种社会生活的普遍价值判断，一种“衡平的感觉”。

（二）黄宗智：“第三领域”

在学术界，诉讼和调解被认为是不同的纠纷解决机制。一如名吏汪辉祖在《学治臆说》中所言：“盖听断以法，而调处以情”。在听讼过程中，司法官员主要是依据法律裁判的，而调解则主要依赖于情理。黄宗智据此认为在研究传统司法时，必须区分官方表达与民间表达的两种话语机制。古代司法官用儒家语言所进行的正式表达，与他们实际上从事的具体行为之间，往往存在矛盾。正视这种矛盾是非常重要的，但滋贺秀三对情理法的分析，却局限于对官方表达的分析，因此未能观照到法律实践和整个法律制度[5]。

在区分“表达”与“实践”的框架下分析清代的诉讼档案，可以发现：清代的官员在听讼过程中主要是依据法律作出裁判的，而情理主要是在民间调解层面才会出现。但黄宗智认为，把清代民事司法制度进行形式与非形式的二值区分是不恰当的。事实上，清代的民事司法更多的是发生在所谓的“第三领域”，即由官方衙门和民间权威共同组成的调解场域，在那里，形式与非形式是相互重叠的。早在《清代习惯法》一书出版之前，“第三领域”这个概念就出现在1993年发表的论文。（参见：Philip C. C. Huang. Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Civil Justice[J]. Modern China，1993，（3）.）黄宗智对“情理”的理解是：“首先，‘理的意义在社区调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识，即道理，而非儒家理论中的抽象天理。同样，‘情指的是人情或人际关系，它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系，而非儒家理论中与仁这一概念接近的道德化的同情心。”[5]13

在黄宗智看来，区分表达与实践并进而注意到官方审判与民间调解在清代司法中的矛盾结合，能够对韦伯的非形式、非理性的古代中国司法图景作出有力的回答。虽然他的研究彰显了滋贺秀三所忽略的一个事实，即“具体的妥当性”并非只能在每一个案件的特殊情景中去寻求，相反，这种“妥当性”具备一定程度的普适性和准用性[6]，但是黄宗智将这种普遍的准据主要归结为国法，因而与滋贺秀三的“教谕性调停”形成了对立的观点，同时也不可能论及情理在古典法律论证结构中的地位。

（三）寺田浩明：非规则型的法

寺田浩明认为，要避免“错置西方近代”，则必须要考察当时的人们对社会正义的认识，以及这种认识如何贯穿于具体的法律制度和审判制度。基于这一视角，他提出中国古代存在“另一种法的制度化模式”，即“非规则型的法”。在以“情理直结型”为主的清代州县自理案件中，有两种不同的社会正义的存在形态，情和理各自对应于个别主义和普遍主义的正义观，而“越是考虑情理，越是每个案件都有自己具体的‘情理，结果，每处理一个案件，就得每次根据不同情况一个一个考虑。在这个意义上来说，说这样的裁判具有‘个别主义的性格是没有问题的”[1]366。但是，对于司法官员和当事人而言，都希望裁判能够符合“天下公论”，因此司法裁判是讲求“理”的。司法裁判从而持有一种“过度的普遍主义理想”，即“认为各个不同的案件都有一个天下公认的正确性（公论）的存在，正确的审判就是作出或者应该作出符合这个公论的裁决”[1]368。

不过寺田浩明不得不承认，情理是无法实证化的。情理与具体案件的解决方式之间，并不存在一个足够坚实的中间项。当然，这并不是指社会纠纷的解决是完全无逻辑的，而是说，这种中间项并不像西方“规则-构成要件-法律效果”那样，能够以自觉的方式建构出这种中间构成物。那么如何保证情理裁判能够获得正当性，并进而得到两造的接受呢？在寺田浩明看来，这必须要借助于“循环论式的实践”，即“权威的自我生成”：设定大家都接受的权威落差来集结人心作出公论，同时通过表述公论的方式来加强这个公论体现者自身的权威[1]375。籍此不难发现，寺田浩明实际上认为，在审判过程中，情理作为身具一般和具体双重属性的构造物，必须依赖于司法官员的实践理性，求得最大限度的平衡。

基于滋贺秀三、黄宗智和寺田浩明的研究，可以得出一个基本判断：情理是一种依赖于社会共识的司法修辞，但却是一个高度不确定的概念，一个可以填充的“空盒子”，因此无法进行实证化的讨论。继而，虽然学者们意识到情理的普遍性一面，但却无法由此深入，对情理在法律论证中的逻辑结构展开详尽的分析，而是摇摆在具体性与普遍性之间。有研究者指出“情理”并不是完全与规则相悖的，它一端勾连着法律规范，另一端勾连着事实，因而不能说完全脱离了规则的束缚[7]，这为古典司法的现代解读提供了一种可能的视角：情理裁判同样具备一种可以进行形式化分析的论证结构，这种结构首先必须满足现代法律论辩理论所强调的可普遍化原则。

二、可普遍化证成——情理裁判背后的缺省结构尽管“情伪无穷”，但判决依据所追求的却是“理”——一种可普遍化的标准。不少学者试图就“情”与“理”的内涵分别作出解释，但在传统中国社会中生活的人看来，二者是根本不可能分开的。所谓“理也者，情之不爽失也，未有情不得理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情絜人之情，而无不得其平是”[8]。《刑统赋解》中“人情推例”的增注亦认为：“人情者，天理之当然也。可者谓事之合理也，推者谓推穷事理之极也，是知律义虽宏远，即当以天理之理推穷至极，自合其义也。”参见：段玉裁.说文解字注[M].清嘉庆二十年经韵楼刻本，卷一篇上·玉部.虽然天理有时比人情更为宏观、更高级，例如“上稽天理、下揆人情”，但若推至极致，天理人情其实是同一的，即“圣人之语极其平实，人情之至即是天理”。傅霖.刑统赋解[M].清道光二年黄氏士礼居抄本，卷上.

因此，即便“律有定例，情伪无穷”，情理也要求司法官员在作出裁决时，必须证明裁决的理由中存在比个案裁判的结果更为概括的原则。换言之，案件裁判的理由必须能够普遍地适用于其他类似的案件，或者和司法官员同处类似情况下的人们也会做出同样的结论。传统中国的审判（特别是民事审判）中，因为对“情”（具体情况）综合考虑的要求很高，所以不能对事态中如“规则”这样的部分要素给予特权性的社会位置。其解决方式就是在裁定时不断地将各个事件包含的所有具体情况和情理原理贯穿起来。其结果就是到了裁定的时候，“裁定是否符合情理”、“眼前这个审判官是否真是有德的大人”、“他是否能做出符合情理的结论”——这样的大问题就会总是被追究而且也必须得到回答[1]376。因而，情理裁判不仅仅要兼顾个案中的具体情况，对于这些具体情况的特殊处断必须要能够升华为最朴素、最普遍的常理、道理。古代司法官经常将这些“情理”预设为普罗大众都会接受或者喜闻乐见的道德规范，而不做特别的解释和说明，因为“仁义礼智，人性皆全，特为嗜欲蒙蔽，日渐月深。如火在石中，不击不发；泉在山下，不凿不流。终不得谓石中无火，山下无泉也”。参见：秦笃辉.经学质疑录[M].清道光墨缘馆刻本，卷二.尽管要说清楚这种“理”的内容是什么颇为不易，但一俟面对具体的事实情况，每一个人都能够据之做出符合价值与否的判断，这更接近于直觉。就此言之，情理裁判中作为普遍化证成的“情理”，俨然成了论证结构这一拼图中缺省的碎片。

情理裁判的可普遍化原则的另一面，也表明了传统中国司法官和民众之间的知识结构存在高度的同质性，进而促使司法官员直接和当事人双方进行对话乃至“教谕性调停”。有不少“妙判”、“名公书判”即是典型。蓝鼎元在《鹿洲公案》中记载了一个化解兄弟争父遗产的案件：

余任潮阳时，有陈氏兄弟，伯眀仲定，争父遗田七亩，构讼。余面谕之曰：‘汝兄弟本同体，何得争讼？命役以一铁索挚之，坐卧行止顷刻不能离。……因召问二人有子否，则皆有二子。命拘之来，谓曰：‘汝父不合生汝二人，是以构讼。汝等又不幸各生二子，他日争夺，无有巳时。吾为汝思患豫防，命各以一子交养济院，与丐首为子。兄弟皆叩头，哭曰：‘今知悔矣。愿让田，不复争。……乃命以田为祭产，兄弟轮年收租备祭，子孙世世永无争端。由是兄弟妯娌皆亲爱异常，民间遂有言礼让者矣[12]144。

若按现代的民法思维分析此案，当事人双方提出的诉讼主张就是“对父亲遗产的继承权”，法官相应的义务就是判断当事人双方何者享有继承权以及遗产份额的多少。然而，儒家传统讲究的是“父慈子孝兄友弟恭”，这是“人伦之常道”[9]，是“圣人五典五惇之义，祖宗立法之本”。参见：李如篪.东园丛说[M].清指海本，卷中.尤其是当司法官员威胁要去子止争时，当事人才换位思考，放弃争讼。这恰恰说明了司法官员、当事人双方对于本案中的“情理”的内容，是有共同的认识的。

情、理、法共同构成了民事诉讼的法源，这一点殊无争议[4]。其实不仅仅是在民事法律当中，在刑事法律中，情理也是一个重要的法源。因为制定法律的一个准则就是符合情理。乾隆曾言，制定律例要“揆诸天理，准乎人情，一本于公而归于至当”。参见：佚名.宋史笔断[G]//明刻本，卷六.在刑罚适用方面，情理也是一个主要的考虑因素。雍正亦曾谕示内阁各省：罪犯“关系至重，必当揆诸天理人情，以求至当”[10]。在刑事案件中，为了“求至当”而“以情折狱”的案件并不鲜见，情理在其中经常行使着解释要素的功能。《驳案汇编》中曾经记载王学孔等人盗窃陵墓，在两三年后被抓获。当时律例规定“发掘他人坟冢、开棺见尸者，绞监候。”乾隆皇帝又曾颁布谕令：“嗣后凡有重罪应入‘情实人犯，经二三年后始行就获到案，其本罪如系应拟斩、绞监候者，均著改为立决，以昭平允。”办案官员据此规定，判处王学孔等人绞立决。乾隆最后推翻了这一判决，指出：

三法司核拟‘刨坟绞犯逃后二三年被获之王学孔、敖子明，仿照上年谕旨，拟改立决一本，所办未免误会朕意。前旨所云‘凡有重罪应入情实人犯，经二三年后始行就获，应改为立决者，原指谋故杀等犯情罪重大者而言，以其事关人命，应即抵偿。若复潜窜稽诛，其情尤为可恶。一经戈获，自应决不待时，然皆贫民无奈与此，有司之责者当引以为愧，而其犯实无人命之可偿也。即入本年秋审‘情实足矣，有何不可待而改为立决乎？朕办理庶狱，凡权衡轻重，一准情理之平，从不肯稍有过当。王学孔、敖子明即著照此旨办理。嗣后问拟斩、绞监侯之犯，经二三年后始行就获者，何项应改立决，何项仍应监侯，并著刑部悉心核议，酌定条例具奏。余依议。钦此。参见：雍正上谕内阁[G]//清文渊阁四库全书本，卷七十三.

虽然乾隆皇帝仅仅是“借题发挥”，但他对谋故杀等事关人命的重罪和穷人迫于生计发掘坟墓两种情节之间的轻重和相应处罚的设置，特别是代天子牧天下的官员的自咎，无一不是可以普遍化的原则。对此，办案官员回奏“跪读之下，仰见我皇上准情定辟，性允惟平于惩创逃凶之中，寓慎重民意至意”。

除了儒家道德教化、圣明皇帝“性允惟平”的公开宣示之外，情理裁判谋求普遍化证成的另一条策略是诉诸“天下公论”。古代官员往往假定，在何为“执平”方面，公众与司法官之间并不存在信息不对称，因为“公道自在人心”、“是非之心，人皆有之，而天下后世自有公论，不必皆自己出”[12]。道光年间任同知的穆翰，曾经就为何下属不宜与上司争论案件裁判正确与否做出如下解释：

所驳之案经再三陈说，而执意不以为然者，则必有相疑之处，亦可另请委员覆讯，再三力辞，务须辞妥。如委员所审非原审之情节，是我才力不及，无怪上司猜疑，足见上司较我见得透，斟酌切实，于我丝毫无损，且公事得以速结，亦系大好事，中心无憾。若委员所辩仍与我原审相同，则我之不错，上司及诸同寅皆悟，不辨而自明。是否自有公论，何必徒以口舌争论为哉？参见：黄宗羲.明文海[G]//清涵芬楼抄本，补遗卷.

在司法裁判中，司法官不仅仅要将案件裁判的正确性交给天下人来评判，有的时候也要积极地证明自己的裁判意见“非一家之言”、“私心”、“私意”，而是“天下公论”、“天下公心”、“天下公议”，并在判语中有意识地点明“公论”的信息来源。这些信息来源包括熟人社会中的人际关系，如宗族里长乡党邻处的评价。在“赵森和挟嫌诬告赵承恩盗窃”一案中，尽管作为被诬告者赵承恩并未犯下盗窃一事，但县令仍然以赵承恩身为士子却不务正业勒令其洁身自好，判词中写道：“据尔等词称赵承恩向不务正，受害者多。如果属实，是其自暴自弃，无可矜怜，公论昭然，断不容其摒著矣。”参见：穆翰.明刑管见录[M].清啸园丛书本.本案中的公论虽是当事人讼词所陈，但需要注意的是，作为父母官所预设的，恰恰是“受害者多”背后的社会共同体对赵承恩的否定性评价。对于天下公论的注重，既是出于官员自身的品德，也是官员的品类的规训结果，因为“奉法、循理、爱民、厚俗者，循吏也；治剧、剸繁、发奸、擿伏者，能吏也”参见：董沛.汝东判语[M].清光绪正谊堂全集本，卷二.，“法吏尚严酷，能吏任力智，循吏宣思厚”。参见：许应龙.东涧集[M].清文渊阁四库全书本，卷十.仅仅只是老成练达于决断案件是远远不够的，只有将良法美意融入民俗中，方称得上是循吏

三、从传统到当代：情理考量的可普遍化证成中国传统的情理裁判强调了判决可普遍化的论证，但这种要求却仰仗于司法者内心的自我规训，因而会表现出随意性、专断性。荀子曾言：“法不能独立……得其人则存，失其人则亡。法者治之端也。君子者法之原也。故有君子，则法虽省，足以偏矣。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事变。”参见：罗大紘.紫原文集[M].明末刻本，卷四.鉴于情理考量有滑向专断司法的危险，在强调法律与道德分离、法官的个人特征不能影响法律实践的现代法治语境中，法律以外的因素往往不能作为裁判的理由。然而，法律作为一种社会制度，必定深深嵌入由其他社会制度组成的框架之中[12]。情理裁判中隐现着当代法律理论中的一个主题：如果法律推理表现为运作法律理由，那么情理这样的道德理由在其中是否有一席之地？拉兹教授从法律推理的自治性的角度提出了这个问题。当然，这并不是拉兹的创见，坚持法律与道德的分离命题的学者最终都有可能会遇到类似问题。拉兹的设问的有趣之处就在于检讨“情理”在司法裁判语境中的运用，而不讨论一般意义上的情理与法律之间的关系。而前者正是本文所要讨论的重点。因此，本文将情理等同于法律之外的因素，并称之为“道德理由”。之所以做如此限定，主要是为了行文简洁，更快、更直接地切入要害，避免在问题之外逡巡不进或旁逸斜出。（参见：Joseph Raz.On the Autonomy of Legal Reasoning[J].Ratio Juris， 1993，（1）：1.）

这个问题可以转化为在法律论辩中如何践行可普遍化原则。合法性和实践推理的基本标准要求证明必须是可普遍化的[13]，即要求任何人所提出的命题必须普遍适用于类似的情况，或者为共同体中的其他人所接受[14]253。可普遍化原则意指法律或道德判断的做出必须基于理由，该理由必为一般性陈述（规则），而非任何单称陈述。作为普遍实践的论证规则，可普遍性原则亦适用于法律推理。该原则要求推导必须符合逻辑有效性外，还旨在保证每一结论（最终结论及推导过程中的判断）均立基于可普遍化的理由，即具有可普遍化规定性的规范[15]。鉴于一阶证成和二阶证成的差别，情理在法律推理的作用也是语境化的。

（一）一阶证成中的情理

一阶证成又称为“内部证成”，是指判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来。在推理结构上表现为演绎推理，其由三个步骤组成：“在表面上检查了事实情节之后，一个人必须要确立一个相关的大前提……第二，一个人必须用大前提的语言表述小前提……第三，一个人必须要利用大前提和小前提的关系产生一个必然的结论。[16]”在法律论辩领域中，由于规则创设了最具普遍意义的行为指引，因此规则与可普遍性原则最为一致。在一阶证成阶段，作为大前提的法律规则不受道德性的批判，这是法律推理的默认规则。此为“规则的不透明性”，即某一行动的善本身并不是采取该行动的理由，即便规则没有指向于某一行动的善，该规则也是行动的理由[17]。规则的不透明性决定了司法裁判的直接依据只能是法律规范，而不能是道德考量。

在事实清楚、法律明确的简单案件中，情理不能成为裁判的依据。就此索兰曾乐观地表示：“我认为因为语言能够有效地表述规则，因为法官确实将立法优先奉为圭臬，不受约束的政治性法官的残留还算是处在可容忍的界限。”[18]恩迪科特亦认为，一种“司法裁判标准观”不仅是存在的，而且是充分有效的，对规则适用问题不存在任何解答之情形非常少见，以致可以忽略不计[19]。因此就法律实践而言，一阶证明的推理结构基本上能够满足其基本证立图示：（1）欲证立法律判断，必须至少引入一个普遍性的规则；（2）法律判断必须至少从一个普遍性的规范连同其他命题逻辑地推导出来[15]277。

在演绎推理的封闭结构中，情理考量的效果要么是影响作为大前提的法律规则的含义，要么是裁剪作为小前提的具有法律意义的事实，进而影响案件最终的裁判结果。鉴于一阶证明预设了规则的昭然若揭，因此道德理由只能以结果导向的方式发挥限定结果的作用。因为规则当中已经包括了案件事实的类型化概念，并设定了相关法律效果的范围，在此种情况下，法官只能享有弱的裁量权，情理考量或道德权衡可以用来指导法官得出尽可能符合法律规则、同时符合社会效果的结论。情理考量的效用是在规则容许的裁量空间内，尽可能地平衡相关的利益诉求。在此，法官只需要证明决定法官做出特殊处断的情节属于规则明定或者不予排除的可普遍化的情节类型，就满足了可普遍化证明的义务。

（二）二阶证成中的情理

演绎性证明是在一个涉及基础性理由的框架中进行的，但无法对那些理由做出解释[20]，对于一阶理由的再论证，即是二阶证成需要完成的任务。拉兹将之称为实践推理中的二阶理由，即因为某个理由而行动或者因为某个理由而不行动的任何理由[21]。二阶证成所关注的问题是，遵从何种法律规则在现实中更有意义，以及适用何种规则在法律制度体系内是有据可查的[21]97-98。就此而言，二阶证成直接指向法律体系中的法律原则以及与法律体系的一致性要求相关的解释方法、司法的政策性判断，以及存在于社会文化中的共识性命题。在二阶证成中，包容情理考量或道德权衡的裁量空间，显然比一阶证成中广阔得多。

法律意义的建构，一直是通过某种不可或缺的文化媒介才得以实现的[22]。因此在宏观意义上，这种文化理解决定了“法律是什么”或“判决会如何”。现代社会的法律通过创设形形色色的法律原则以及具有裁量内容的法律规则，包容了文化性状，从而使得法律包括了道德性的评价因素，也为法官解决疑难案件提供了法律工具箱。现代法律制度中有不少概念、原则，如果不参照相关社会共同体的行为规范和价值共识，是无法理解甚至无法形成的。像死刑是否属于“残忍而不同寻常的刑罚”以及“实质正当程序”，就依赖于美国人民对于“我们人民”的价值观念和美国这一政治共同体的德行的普遍认识。在法律解释中，“情理论辩”可以作为一种独立的、正当的论辩。美国宪法学者波比特（Bobitt）就提出了一种与此类似的论辩方法，他将之称为伦理论辩（ethics argument）。（参见：Philip Bobbitt.Constitutional Fate：Theory of the Constitution[M].New York：Oxford University Press， 1982：94.）通过这种论辩，司法裁判可以在由规则、原则组成的框架中寻求最合理的结论。

由于判例法更为强调衡平因素，因此情理考量所发挥的作用远远要比成文法国家积极得多。在强调形式上的法律规范以及宪法权利规范的成文法国家中，情理考量要获得司法支持，不仅仅要表明其满足社会一致性标准，还必须表明其符合体系一致性标准和规则稳定性标准[23]。法官对于情理因素的感知不仅仅必须抽象出一个内含社会共识性内容的规范，还必须能够外显为法律原则或者宪法上的权利规范或者宪法原则。例如，在“泸州二奶遗赠案”中，法官所援引的民法公序良俗原则并不是一个严谨的法律概念，如果不借助对社会普遍道德规范的情境式理解，根本无法推导出本案的裁判理由“二奶遗赠协议违反了民法上的公序良俗原则”。

除了法律原则和宪法上的权利规范之外，情理考量还会以社会共识性命题作为载体进入司法裁判中。此类社会共识性命题往往表现为习惯、公众意见和社会共识。一般而言，只有当法律规则明确承认、接纳这些共识性命题时，司法裁判才能够考虑这些因素，但在这种情况下，情理考量就通过法律规则的实定化转变成了一阶理由。此处更为棘手的问题是，在没有法律规则或者法律原则的情况下，仅仅基于社会共识性命题是否能够推导出裁判规范。在疑难案件中，似乎并不存在此类共识，而且法院也未必有能力把握共识，因此援引共识作为裁判的依据，显然只能是例外，而不是常规做法。法院在援引共识时，必须要注意共识性命题的内容不得直接违反法律规则和相关权利规范，并尽可能引导当事人双方形成“重叠共识”。

因此，无论是在一阶证明还是在二阶证明中，情理考量都可以经由可普遍化原则在法律论辩中占据一席之地。在一阶证明中，可普遍化规则的形式载体即是以法律规则为主的实定法体系，在此阶段，情理是实定法构成的框架内的辅助性理由。在二阶证明阶段，可普遍化规则的形式载体主要表现为原则、宪法权利和社会性命题，在这些阶段，依托于上述标准的情理，能够成为准裁判依据，并弥补实定法规则的不足。当然要注意的是，一如道德哲学中存在否认概括性的道德原则的“特殊主义”一样，也有法官认为所有的案件都是独特的案件。甚至在今日，美国最高法院在裁判文书中也有意指出本案裁判理由不能适用于未来待决案件。本文的研究只是指出，作为普遍实践的论辩规则，可普遍化原则能够推动法官将情理考量限制在更为宏观的法律制度和法律理念之中。

四、结语在个案情状、事理和法理之间，都存在需要裁判者予以桥接的距离。因而从个案出发的情理裁判，总体上呈一种个别主义倾向。但在情理裁判的背后，始终存在论辩的可普遍性原则。古今皆然，只是侧重点和表述各有不同。若以西方形式法治为标尺，径直将传统中国的情理裁判排斥为“卡迪司法”，就犯下了“错置西洋近代”的谬误。当然，古代司法官所处的文化传统、社会状况和法律体系和今日大有不同。在法律与道德日益分离的现代法治语境下，裁判依据已被明确限定为法律规则、原则或基本权利构成的法规范体系。相应地，情理考量除了在内容上满足道德规范的可普遍化原则之外，在形式上也必须符合法律论辩的可普遍化原则，即能够回溯到规则、原则或基本权利。

不过，就像一些道德规范无法通过可普遍化原则得以证成一样，在司法裁判领域内，也有不少疑难案件暂时无法通过可普遍化原则的检验。这些案件属于“下不为例”的判决，或曰“一次性使用的单程车票”，它们构成了司法领域中的“孤岛”。然而，随着社会公众对于此类案件的逐渐接受，以及法官对于相关原则的澄清，类似案件在司法地图中的裁判线路就将逐渐清晰起来。换言之，任何类型的情理考量，最终都会向普遍化原则指导下的规则或原则靠拢，并显现为一个符合“方法、秩序、融贯性和传统”的司法决定。ML

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