论互联网金融中的“非法集资”——兼评最新非法集资司法解释

黄楠

（华东政法大学，上海 200042）

论互联网金融中的“非法集资”
——兼评最新非法集资司法解释

黄楠

（华东政法大学，上海 200042）

互联网金融中的非法集资风险主要集中于P2P和众筹领域。P2P领域中的三种模式已经触犯了非法集资的法律红线，而股权类众筹最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股票、公司、企业债券罪。两高和公安部联合颁布的最新司法解释在非法集资构成要件的认定上采取了“从严把握”的原则，更是大大增加了部分互联网金融活动的非法集资的入罪风险。因此，对互联网金融中非法集资的风险防控应建立起一整套完善的监管体系，并充分发挥行业自律作用，以促进互联网金融的健康发展。

互联网金融；非法集资；司法解释；防控机制

一、问题的提出

随着阿里巴巴集团旗下支付宝公司与天弘基金联合打造的“余额宝”理财产品问世后，互联网金融领域呈现出一片繁荣景象，互联网金融也成为时下最炙手可热的话题之一。所谓的互联网金融，是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融［1］，它不是互联网与金融两个概念的简单相加，而是互联网对传统金融的创新与发展。本文所说的互联网金融仅指狭义的“互联网金融”，即原本与金融毫无关系的互联网企业通过互联网开展金融业务，导致金融业生态发生巨大变化［2］。互联网发展至今，已经囊括了第三方支付、借贷、融资、保险、证券等多项业务，其中P2P网贷、众筹、余额宝是互联网金融活动的典型代表。

然而，在互联网金融促进行业创新发展的同时，其所带来的安全隐患也是不容被忽视的，尤其是互联网金融中的非法集资风险。近日，“互联网金融之P2P平台刑事第一案”备受关注，深圳市罗湖区人民法院以非法吸收公众存款罪对东方创投投资有限公司董事长及总经理作出刑事一审判决。这是我国首个涉及互联网金融的刑事判决，揭示出了P2P行业中存在的诸多风险和安全问题。如何预防互联网金融中的非法集资风险，是我们当下亟需考虑和解决的问题。

二、互联网金融背景下的非法集资犯罪特征

非法集资犯罪是包含在金融犯罪、经济犯罪范围之中的类罪之一［3］，是指单位或个人违反国家金融管理法律规定，在不具备集资主体资格的情况下，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，并承诺在一定期限内给出资人还本付息。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需要同时具备非法性、公开性、利诱性及社会性四个特征，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

传统金融在互联网技术的支持下，表现出了传播速度快、宣传范围广、投资门槛低、投资程序简便、投资回报高、资金使用灵活等众多优势。正是在这样的一种背景下，互联网金融中的非法集资风险也随之提高，较之传统的非法集资犯罪，其特征主要体现在以下几个方面：

第一，涉众更多，地域范围更广。一般的非法集资是由不具备资格的集资人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，向社会上的不特定对象进行公开宣传。与传统的宣传途径相比较，互联网的出现使得非法集资的涉众人数大大增加，辐射的地域范围由原本的某一地区向周边地区甚至全国进行扩散，任何人都可从网上浏览到相关非法集资的信息，这使得互联网金融中非法集资的公开性更强，涉众范围更广。

第二，宣传速度加快，影响力也随之加大。互联网技术的发展使得获取信息和传递消息的速度加快，非法集资的信息一经在网上公布，便可在短时间内得到大范围宣传，使得更多人参与其中，集资数额随之增加，一旦集资人非法使用资金或携款潜逃，其产生的影响力也就可想而知了。

第三，犯罪手段推陈出新，而且更加隐秘不易被发现。借助互联网的发展，金融活动的方式不断被创新，例如P2P网贷、众筹在无抵押、无担保的情况下，为投资人与筹资人进行牵桥搭线，快速实现资金的融通；余额宝成功将第三方支付平台与基金销售公司结合，为广大中小理财客户提供互联网金融理财平台，满足广大群众的理财需求。正是得益于这些创新之处，很多新兴互联网金融活动的监管处于真空地带，这使得很多从事互联网金融活动的主体往往带着侥幸心理，打着国家政策、法律法规的“擦边球”，暗地里大搞资金池，触犯非法集资红线。

综上所述，在互联网金融的背景下，非法集资犯罪具有不同于以往传统犯罪的特征，使得非法集资的风险在互联网这层外衣的掩饰下大大增加。因此，如何正确认识互联网金融中所存在的非法集资风险，以及如何通过法律的手段对当下的互联网金融进行监管，以降低相应的风险，一方面保障广大投资者的利益，另一方面使互联网金融得以在法治轨道上获得更广大的发展空间，这无疑是我们当前需要重点关注的问题。

三、互联网金融中的非法集资风险

（一）P2P网贷中的非法集资风险

P2P网贷，又称P2P网络借贷。P2P是英文peer to peer的缩写，意即“个人对个人”。P2P业务区别于传统小额贷款业务模式之处在于P2P公司并不直接介入贷款交易，而是搭建一个居间平台。借款方将信息发布在该平台上，而贷款方则在平台上自主地选择贷款项目，双方无需进行线下会面即可完成贷款，且贷款是纯粹的信用贷款，无需抵押和担保。P2P平台不对贷款进行担保，仅提供借款人信用评估、借款回款登记以及债权转让等服务，并收取相应的服务费。然而，近两年，中国式P2P业务创新层出不穷，在引入担保机制，发行理财产品，甚至开发同业市场之后，P2P平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集存贷款功能于一身的类金融机构，一只手已触到了监管的红线。

中国式P2P变异，再加之目前尚无明确的法律规范和规定，使得P2P网贷领域非法集资风险快速积聚。近日，央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定，指出其中三种模式已经触犯了非法集资的红线：

第一类为当前相当普遍的理财—资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池。此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

第二类，不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

第三类则是典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标的募集资金，并采用借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗［4］。

（二）众筹模式中的非法集资风险

众筹，即大众筹资或群众筹资，是以感谢、实物、作品、股权等为回报形式，通过互联网平台向公众或特定的公众募集项目资金的新兴融资方式。众筹有3种模式，回报类（或奖励类）、捐赠类及股权类。下面就分类进行分析：

1.对于回报类众筹。

该种模式采用的是预售+团购模式，目前是比较安全的众筹模式，如果规范运作，严格审核项目发起人资质，对募集资金严格监管，则不会触犯非法集资红线，当然，一些利用该模式实施的虚假回报众筹则可能涉嫌非法集资犯罪中的集资诈骗罪。

2.对于捐赠类众筹。

如果规范运作，从事公益慈善或梦想帮助，则不存在法律障碍，反之，如果以此实施诈骗则可能涉嫌非法集资类犯罪中的集资诈骗罪。

3.对于股权类众筹。

股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股票、公司、企业债券罪。由于众筹活动往往是借助网络宣传的模式进行推广，导致股权类众筹很容易向不特定对象进行。而且即便是众筹发起人采取向社会特定对象发行股票的模式开展众筹业务，投资人数往往也很难控制在200人以下。在司法实务中，如果众筹活动的发起人一旦向社会不特定对象发行股票超过30人或是向特定对象发行股票累计超过200人，司法机关完全可以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究相关责任人员的刑事责任。

由此可见，P2P和众筹等平台在借助互联网技术进行融资的过程中，要始终坚持信息中介平台功能，不得变相搞资金池，不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、集资诈骗、非法从事证券业务等非法金融活动，否则会对金融秩序的稳定造成严重破坏，不仅损害投资者的利益，而且大大阻碍互联网金融业的健康发展。

四、最新非法集资司法解释对互联网金融的影响

（一）最新非法集资司法解释的主要内容

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其背景为近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的新问题。为加强对非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪的惩治，针对非法集资刑事案件适用的法律问题，下发指导性《意见》。

《意见》主要涉及8个方面的内容：（1）不以行政部门对于非法集资的性质认定作为启动刑事追诉的必经程序；（2）扩大化解释“向社会公开宣传”的认定，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；（3）关于“社会公众”的认定，将“员工内部人员”存在放任、以吸收资金为目的将社会人员吸收为单位内部人员的情形，界定为社会公众；（4）将帮助非法吸收资金以收取费用的行为，界定为共同犯罪；（5）对于涉案财物的追缴和处置，《意见》将非法吸收的资金及相关链条上的费用都界定为违法所得，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，将非法吸收资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给第三人的，视接收人的主观意图决定是否追缴；（6）扩大非法集资刑事案件的证据来源；（7）对于此类案件，执行先“刑事”处置，后“民事”追偿的原则；（8）跨区域的非法集资刑事案件，各地分别处理。前四个方面的内容主要是从实体法的角度入手，在非法集资构成要件的认定上进行了从严把握，后四个方面的内容则是从程序方面着手，解决非法集资犯罪的法律适用问题。

（二）对互联网金融的影响——增加非法集资入罪的风险

该《意见》虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都变为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。

1.《意见》第一项内容规定：行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

该项规定对广大互联网金融企业起到警示作用，告诫互联网金融从业者不要误认为在相关行政部门未对自己的行为认定为违法的情况下就能避免非法集资的入罪风险，大肆以融资之名行非法集资之实。行政部门未对非法集资作出性质认定并不影响非法集资犯罪的认定，这从另一侧面也再次强调，在从事互联网金融业务的过程中始终不能随意触碰非法集资这一法律红线，一旦构成刑事犯罪，必将追究相关责任人员的刑事责任。

2.《意见》第二项内容规定：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

原《解释》将“向社会公开宣传”限定为通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，而此次出台的《意见》将其扩大解释为以各种途径向社会公开传播吸收资金的信息，显然，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带，比以前更加明确了。P2P企业、众筹平台完全可能借助自身平台提供消息宣传的功能，虚构借款标的或是虚构项目以达到向社会不特定对象吸收资金的不法目的。不仅如此，向社会公开宣传的行为也不再仅限于通过各种途径进行宣传的积极主动的行为，而是将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也纳入其中，这意味着非法集资类犯罪中的犯罪客观方面被扩大化了，从而使得互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，它意味着P2P从业者即使未采取虚构借款标的或项目向社会公开吸收资金，只要明知是吸收资金的信息仍予以放任扩散，按照《意见》的规定完成可能构成非法集资，这就大大增加了P2P对借款人真实信息的审核义务。

3.《意见》第四项内容规定：为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当追究刑事责任。

互联网金融发展至今，很多企业是从事为他人提供信息中介平台的服务，其营业模式通常都是帮助他人发布融资消息，并从中收取相应的手续费。根据《意见》第四项的内容，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当追究刑事责任。这在互联网金融中主要存在两种情形：一是融资方与互联网金融从业者形成共同故意，在平台上发布吸收资金的信息以达到非法集资的目的；二是在承认片面共犯的前提下，互联网金融从业者一方完全有可能在单方面明知融资方是为了进行非法集资的情况下，为了收取相应的手续费而仍为其发布吸收资金的消息。上述两种情形都可构成非法集资的共同犯罪，这就要求互联网金融从业者在为融资方提供服务前，需对融资方借款标的或是发起的项目尽到详尽的审查义务，否则很容易与其构成非法集资犯罪的共犯。

五、防控机制的构建

在互联网金融中，原本就存在较高的非法集资风险，加之最新司法解释在非法集资构成要件的认定上采取了“从严把握”的原则，更是大大增加了部分互联网金融活动从业者的非法集资入罪风险。我国对非法集资的认定大多存在结果化取向，即只有在产生了不良后果或者社会危害性之后才进行立案、侦查、起诉、审判等。换言之，一旦某一互联网金融企业经营失败，则往往会以非法集资认定，这无疑会大大挤压互联网金融发展的空间。对此，我们必须认识到，对于互联网金融中非法集资的风险防控关键在于建立起一整套完善的监管体系，以引导其走向规范化并促进整个金融行业的良性竞争。

首先，应加强金融监管部门与地方金融管理部门的信息沟通，如产品登记，信息公开等。根据最新的消息，P2P以后由银监会监管、众筹由证监会监管，这些部门与地方政府之间需要建立制度化的信息沟通渠道。在互联网金融环境下，创新更加日新月异，那些在不同部门登记的产品信息有必要在监管归口部门和地方政府反非法集资部门之间形成制度化的沟通渠道，甚至可以由地方金融办牵头搭建共享的产品数据库，详细记录备案各类创新产品的模式、特征等等，方便监管归口部门实时监督各地互联网金融活动。

其次，设置合理的互联网金融行业准入门槛，对那些非金融机构参与金融业务的经营资质进行审核，通过对市场准入环节中的事前审核对参与互联网金融活动的非金融机构进行筛选。互联网金融作为一种新兴产业，要获得发展必然需要打破过去通过严格的审查审批制度建立起来的高门槛。然而互联网金融又具备一定的风险，这不仅包括经济上的风险，更有从业者刑事上的风险。如果经营失败就被认定为非法集资犯罪，这将是对创业者的重大打击。因此，为了维护金融市场的稳健发展、维护金融消费者的利益，更是为了保护创业者，都应设置一定的准入门槛。该门槛的设置不再是过去一味的严格管制，而是对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性的全面考察、审核，对于那些经营状况和盈利能力良好、安保措施完善、金融人才储备充足且抗风险能力较强的非金融机构才可以允许其参与金融业务［5］。

再者，建立信息披露制度，对互联网金融活动中经营机构的资金流转进行监督。要求互联网活动中的经营机构如实披露相关经营情况，一方面可供监管部门开展相应的监管工作，另一方面使广大投资者可以清楚知晓互联网金融企业的经营情况，有利于互联网金融活动逐步走向透明化与规范化［6］。此外，资金流转是互联网金融活动中最容易出现问题的环节，因此对互联网金融活动中的资金的流转和使用情况的监管也是非法集资风险防控必不可少的内容。如何避免P2P平台信用介入，确保P2P平台能够回归信息中介平台的本质，关键是建立平台资金第三方托管机制，平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用由第三方托管的资金。相关监管部门应当充分利用互联网技术，对互联网金融活动中的资金管理予以高度监控，严格审查资金来源、性质和流向，严防形成资金池，预防非法集资的发生。

最后，在相关具体的监管措施出台前，应充分发挥行业自律的作用，以推动互联网金融活动的健康发展。互联网金融本质仍属于金融业务的范畴，属于金融行业的一个分支，因此互联网金融的发展仍应遵守金融监管的法律底线，互联网企业也要按照金融业务规律来进行内部制度建设和风险管控，可借鉴传统的金融企业积累的经验；此外还要加强行业自律，远离非法集资、非法存款、挪用客户资金；推动信息共享，特别是不守信用的客户信息共享。充分发挥行业自律组织的作用，做好相关风险监管和防范，将自律与他律相结合，有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融的创新与发展的空间。●

［1］谢平.互联网金融新模式［J］.新世纪周刊，2012，（24）.

［2］戴硕.互联网中的金融新生态——简评《网络融资—互联网经济下的新金融》［J］.中国出版，2013，（21）.

［3］卢勤忠.非法集资犯罪刑法理论与实务［M］.上海：上海人民出版社，2014.6.

［4］［6］央行首次划定P2P红线或促民间网络投融资入正轨［EB/OL］.

［5］刘宪权，金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制［J］.法学，2014，（6）.

On the Illegal Fund-raising in the Internet Financial——Comments on the latest judicial interpretation of illegal fund-raising

HUANG Nan
（East China Universtity of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

The risk of illegal fund-raising in internet financial foruses on P2P and raise public areas. P2P three models in the field of law has violated the redline of illegal fund-raising.Raise public equity class is most iikely involved in the sin of without issuing shares，company，corporate bonds.The latest judicial interpretation adopted a“strict grasp”principle on the identification of illegal fund-raising，which has greatly increased the crime risk of illegal fund-raising in the internet financial activities. Therefor，we should establish a set of comprehensive regulatory system to prevent the risk of illegal fund-raising in the Internet financial，and give full play to the role of industry self-regulation，in order to promote the healty development of the interner financial.

internet financial；illegal fund-raising；judicial interpretation；prevention and control mechanism

D922.28

A

1009-6566（2014）05-0085-05

2014-08-01

黄楠（1989—），女，福建漳州人，华东政法大学刑法学硕士研究生，研究方向为刑法学。