论腐败行为的刑事规制

刘传稿

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875）

腐败行为是一个国际性的治理难题，在法制不健全的国家这一问题更加突出。但是对于腐败行为的界定，目前国内外并没有统一的标准。有些国家在刑事立法上，把对职权的“不诚实”作为决定行为人是否应对其腐败行为承担刑事责任的关键要素，而另一些国家则不是如此，只要行为人滥用职权或者不当地行使了职权，腐败即可成立［1］。本文认为，腐败行为是国家工作人员利用职权谋取私利的行为，是否谋取到私利不影响腐败行为的认定。根据我国的实情，腐败并不仅仅是违反刑法相关规定的行为，还包括违反其他法律法规以及党纪的行为。新中国成立后特别是改革开放以来，我国不断加强反腐败法制建设，取得了一定的成效。在对外合作上，我国政府已经签署并批准了《联合国反腐败公约》，与多个国家签订了反腐败的协作条约，建立了国际反腐合作机制，为遏制腐败行为的国际化进行了积极探索。但同时，我国在治理腐败的过程中也存在一些问题，比如，在立法方面，刑事规则不够明确，刑事法网粗疏［2］，缺乏反腐败的前提性法律制度，《联合国反腐败公约》中的内容和精神未充分吸纳到我国刑法典中；在司法实践方面，腐败行为的认定标准过高，致使部分腐败行为得不到刑法的有效制裁等。在今后的反腐败过程中应进一步发挥刑法对腐败行为的规制作用，从而更好地预防腐败行为的发生。

一、完善反腐败刑事政策

目前，我国实施的宽严相济的刑事政策，在今后较长一段时间内，应在刑事立法、司法工作中坚持，在实体刑事政策与程序刑事政策中贯彻。反腐败刑事政策的确立，既要坚持宽严相济的原则，又要与我国当前反腐败形势相结合，不仅要通过贯彻这一政策来维持社会治安，还要保持社会的稳定与良性运行［3］。党的十八大以来，我国反腐倡廉建设进入新时期，截止到2014年12月19日，中国因违纪违法被查处的干部中，有6400多名县处级干部、至少314名厅局级干部、57名省部级干部［4］。面对我国腐败的严峻形势，我们应当保持反腐的高压态势，充分发挥法律的威慑作用。同时，应当将反腐败放在整个刑法体系中考量罪与罚，并借鉴境外在反腐败方面的治理方式，分层次制定合适的刑事政策。具体而言，在宏观层次上，应当立足于国际限制、废止死刑的潮流，在腐败领域减少并限制死刑，与国际接轨，顺应国际潮流。在中观层次上，主要考察刑罚配置的科学性和有效性。由于我国现阶段反腐压力依然较大，应该采取严厉的刑事政策，一方面加大对腐败行为刑事打击的力度，另一方面在贪腐分子被刑事处罚以后，应及时给予其开除党籍、开除公职等处分。在刑事司法方面，坚持立案从严，对腐败行为零容忍［5］。为有效遏制腐败行为，巩固反腐成果，可适当扩大打击的范围，对于符合犯罪标准的案件一概进行立案侦查。在程序和刑罚的设置上，可以坚持程序从宽、量刑从宽，对于那些情节轻微、社会危害不大的案件可以采取相对不起诉或定罪免刑的方式进行处理。在微观层次上，针对个案裁决时，准确把握刑罚的幅度，特别是将严厉惩治腐败与严格控制死刑有机结合，在对腐败分子适用死刑时，应当充分考虑犯罪的事实、性质和情节等因素，做到严厉打击腐败但不滥用死刑，确保死刑判决的公正［6］。这里还要注意的是，应当做好刑罚与行政、党纪处罚的无缝衔接，对于没有科以刑罚的腐败行为，要按照各种行政法规、党纪规定，对其腐败行为及时进行严厉的行政、纪律处罚。

二、建立前提性的反腐败法律制度

惩治腐败行为，刑法固然必不可少，但事前预防更应受到重视。中国共产党首个党内法规制定工作五年规划纲要——《中央党内法规制定工作五年规划纲要（2013－2017年）》指出，要“形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。目前，我国政府已充分认识到反腐败中预防工作的重要性，由原来的以惩治为主，开始转向惩治与防范并举。预防腐败行为，关键要建立一套科学、完整的廉政法律制度，堵塞腐败漏洞，扫除腐败盲区，为反腐败的刑法惩罚设置前置性的法律制度［7］。但从立法现状看，我国刑法和其他单行法规中虽有关于惩治贪污贿赂行为的条款，但存在范围狭窄、体系不完整、与国际先进的反腐理论不一致等问题，同时缺乏前置性的反腐败法律制度，这将使腐败行为的预防和惩戒受到限制。

当前，我国应尽快建立针对公务人员的《反腐败法》，与刑法、刑事诉讼法等共同组成反对腐败的规则体系，编织起更加严密的反腐法网。从内容上看，《反腐败法》至少应当包括以下内容：（1）公务人员财产申报制度。虽然我国对国家工作人员的财产申报有相应的规定，例如1995年公布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、2006年实施的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》等，但综观现有规定，内容比较模糊，适用主体较窄，财产申报范围有限，对于不申报或虚假申报的行为缺乏严厉的惩戒措施，致使财产申报制度没有发挥应有的作用。基于此，应当在《反腐败法》中明确财产申报的主体范围，公务人员本人、配偶、子女等近亲属都应纳入申报的主体范围；适当扩大财产申报的范围，不应仅限于有形资产，无形资产、财产性利益都应予以申报；明确财产申报的时限，财产变动达一定数额的，及时更新申报数据。对于不按规定申报或虚假申报的，处以相应的刑罚。（2）确定公务人员法定收入的范围。对公务人员工资收入以外的其他收入进行不同方式的限定，例如遗产、赠与所得需申报，规定接受礼品的范围以及限额，公务人员从事第二职业须经审批等。确定公务人员法定收入的范围主要是使公务人员的收入阳光化、法制化，通过公开透明的制度压缩隐性腐败空间［8］，这样既有利于保护公务人员的合法权益，又能够对公务人员的收入进行有效监督。（3）腐败行为举报制度。虽然对公务人员的检举属于宪法赋予的权利，且在现实中也经常有群众对违法违纪官员进行举报，但是国家对举报制度一直缺乏明确的定位，也没有规定详细的举报规则。可在《反腐败法》中将举报的方式、受理举报的机关、对举报信息的保密和对举报人人身安全的保护、对举报信息的反馈等内容予以明确规定，切实让人民对权力行使监督权。（4）确立重大事项决策程序。腐败都与权力有关，我国对腐败犯罪的刑罚惩治之严厉有目共睹，但并未有效遏制住腐败现象的发生，一个重要原因就在于缺乏对权力的有效控制，没有把它装进“笼子”里。确立重大事项决策程序旨在限制公务人员的权力。确定重大事项的范围和决策程序，公务人员在行使重大事项的决策权时应当按照严格的程序进行，同时将决策过程及时予以公布，及时接受广大群众的监督。通过《反腐败法》，将公务人员的权力进行必要的限制，从而规范公务人员的收入，避免其灰色、黑色收入，预防公务人员的腐败行为。

三、反腐败的立法改进

针对我国现行刑法对腐败规制存在的问题，应进一步细密刑事法网，加大对腐败行为的打击面。

（一）提高立法水平

目前我国腐败行为依然严重，应当切实提高反腐败的立法水平，从根本上遏制和预防腐败现象。具体立法时，一要充分搜集和分析近年来腐败领域出现的新情况、新问题，反思腐败犯罪刑事立法规制中的缺失和不足，避免刑事规则制定时出现漏洞。二要在修改刑法规范时，提高规范的具体性和明确性，在充分考量现实性的前提下，增强刑法规范的前瞻性。除了前述建议设立的《反腐败法》以外，还应当注重从根源上防止腐败行为的发生，譬如，严格对洗钱犯罪活动的监管，防止犯罪分子将腐败所得的财产转移；还可以借鉴《联合国反腐败公约》中预防为主、打击为辅的法治理念和强调国际合作、重视财产追回的务实态度，将预防腐败、挽回损失的立法指导思想贯彻到我国的具体刑事立法中来。

（二）扩大腐败犯罪的犯罪对象

目前，我国刑法将贿赂犯罪的对象规定为财物，而《联合国反腐败公约》将贿赂犯罪的对象规定为“任何不正当利益”，相较之下，该国际公约关于贿赂的犯罪对象规定明显比我国的有关规定广泛得多。鉴于我国已经加入《联合国反腐败公约》，建议将贿赂犯罪的范围界定为能满足人类物质或精神生活需要的一切不正当利益，包括财产性利益和非财产性利益。对于理论界和实务界广泛讨论的“性贿赂”能否入罪问题，本文认为，传统的贿赂是权钱交易，而性贿赂是权色交易，虽然贿赂的手段不同，但都是对公权力廉洁性的亵渎和侵害，且从世界范围来看，贿赂犯罪的惩治内容并不限于权钱交易，还包括非财产利益在内的权色交易、“保护伞”交易等。因此，有必要将性贿赂归入现有的贿赂犯罪中，关于性贿赂的量刑应当根据权色交易的程度和对社会的危害进行综合考量。此外，我国刑法对行贿罪是单独规定的，且量刑较轻。从立法技术上讲，行贿作为受贿罪的对向行为，可以与受贿罪并列，作为受贿罪的一款，没有必要单独成罪，在量刑时可以比照受贿行为适当减轻。

（三）改变腐败犯罪的认定标准

有关贪污贿赂犯罪，目前的认定标准是以数额为主，兼顾情节。而在司法实践中，往往存在重视数额轻视情节的现象。此外，贿赂犯罪的数额起点比盗窃、诈骗等财产性犯罪明显要高，有纵容腐败之嫌。因此，在立法技术上，应当改变腐败犯罪的认定标准，取消犯罪数额，只要实施贪污、贿赂行为的，无论数额多少，都应以犯罪论处。刑法应当对贿赂罪实行“零容忍”，只要性质确定，一律以犯罪论处。此外，在法定刑的设置上配置更多的刑罚种类，增加管制、罚金以及单处剥夺政治权利的刑罚，以便对不同的腐败行为进行科学的量刑。同时，根据司法实践，将犯罪情节尽量明确化，以腐败行为给人民利益造成的损失为主，兼顾腐败行为产生的社会影响，制定不同的量刑档次。

（四）加强商业贿赂的刑法规制

商业贿赂行为指发生在商业活动领域的贿赂行为，它并不是一个规范性的刑法术语。商业贿赂是一类特定的腐败形式，包括了公权力寻租行为以及私营领域内部的贿赂行为。商业贿赂阻碍了经济贸易的自由化，破坏了市场公平竞争的规则。更严重的是，商业贿赂与公权力贿赂在现实中并没有难以逾越的障碍，商业贿赂之风很容易侵入公权力领域，形成权钱交易。因此，商业贿赂虽然是发生在经营活动中，但与政府工作人员滥用权力有密切联系［9］。我国有关商业贿赂犯罪的立法与《联合国反腐败公约》相比，尚有较大差距。因此，在立法上，有必要将商业贿赂纳入到整个社会的反腐败大框架中，参照《联合国反腐败公约》的有关规定，明确商业贿赂的主体、商业贿赂的对象，并据此科学制定商业贿赂犯罪的构成要件［10］；取消非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪与受贿罪、行贿罪的差异，将商业贿赂与公职贿赂统一定罪量刑，构建我国贿赂犯罪的科学惩戒体系。

四、反腐败的司法跟进

反腐败行为的立法改进以后，司法要同步跟进，将立法制定的严密法网通过司法切实发挥作用。配合立法，司法应当做到如下几点。

（一）入罪严厉

我国刑法立法对腐败行为的数额限制，导致了刑法对腐败行为处于非“零容忍”的状态。因此，为了弥补立法的不足，在司法实践中，应当在法定范围内加大对腐败行为的打击力度，做到严厉入罪。在司法认定时，应当严格把握，对于酌情从宽情节谨慎运用。一旦腐败行为构成相关犯罪的，应立刻立案侦查，启动刑事诉讼程序。

（二）量刑宽缓

前已论述，基于死刑的局限性，对腐败犯罪应尽量减少适用死刑。司法工作人员在量刑时，根据死刑政策和立法精神，结合具体案情酌情把握，对于涉及死刑适用的司法解释，一定要符合立法本意和刑事政策精神，只能限制解释，不可随意扩大解释，不能借助于司法解释来扩张死刑的适用；严格遵守法定程序，注重程序公正问题，特别是要杜绝刑讯逼供、非法取证、超期羁押等违法行为，确保案件的公正审理。

（三）加强对举报人的刑法保护

充分利用刑法中报复陷害罪的规定，加大对国家机关工作人员报复陷害行为的惩罚力度；利用刑法对公民的控告、批评、申诉和举报权利予以保护。例如在现实中，有的公务人员滥用国家公权力，对于讽刺、批评、公开检举政府工作人员的公民，以诽谤罪非法关押，立案侦查，甚至起诉、审判等；有的公务人员违法决定对上访人员或者其家属实施非法拘禁、生活迫害。这些都属于滥用权力的腐败行为，可以通过司法解释纳入报复陷害罪规制的范围。

（四）加强对司法判决的监督

在司法实践中，有的腐败官员受审时，依靠昔日职权的影响力而受到畸轻的判决，判决后通过非正常的减刑、假释，很快就恢复自由；也有的司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对腐败公务人员从轻判处，形成新的司法腐败。为了杜绝此类现象，应当严格对职务犯罪的量刑权进行管控，防止过度适用非监禁刑和缓刑。此外，还应考虑建立司法判决监督机制，司法机关将所有职务犯罪的判决情况及时通过法院网站等媒体向社会公开，接受社会的监督。公民可以自由查询法官的判决，发现问题及时予以纠正，并进行相应的问责。

余论

腐败行为是社会发展到一定阶段的产物，治理腐败需从多个方面入手。虽然我国政府在反腐败方面一直在努力推进，特别是近两年来中纪委的强势反腐对腐败的蔓延起到了相当的威慑作用，但是这种权力反腐尚需制度建设的巩固，而在法制建设方面，我们明显呈现出不完善、不配套、法典滞后的特征［11］。因此，应当高度重视制度建设，特别是充分利用刑法对腐败行为予以规制。通过制定合理的反腐败刑事政策，为腐败行为的规制提供明确的方针。完善立法，将贪污贿赂犯罪由目前数额犯、情节犯改为行为犯，兼顾情节；将《联合国反腐败公约》确立的反腐败精神充分运用到我国刑法立法中，细密刑法法网，明晰反腐败刑事规则；建立前提性的反腐败法律机制，使之与刑法规则一起构筑一道反腐败的防线。严格反腐败司法，对于贪污贿赂罪的认定，只要符合刑法规定的腐败行为，一律作有罪认定，避免通过司法解释进行变相的出罪。通过在刑事规则方面的全面构建，创设一套完整的反腐败刑法体系，做到入罪严厉、量刑宽缓。这样既可以巩固现有的反腐败成果，又可以实现对腐败行为的长期有效控制。

［1］赵秉志，等.国际社会反腐败焦点——泰国检察官谈腐败及遏制对策［J］.国家行政学院学报，20009，（1）.

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［3］黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式［J］.法学杂志，2006，（4）.

［4］盘点：十八大以来落马的县处级以上干部［EB/OL］.人民网：http://Politics.People.com.cn/2014/1219/c/001—26237793.html.日期2014年12月23日10：45.

［5］钱小平.中国惩治贪污贿赂犯罪立法运行宏观效果考察［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2012，（6）.

［6］卢建平.从政策上控制死刑［J］.人民检察，2006，（9）.

［7］赵秉志.中国反腐败刑事法治领域中的国际合作［J］.国家检察官学院学报，2010，（5）.

［8］邱忠霞，张英魁.当前中国的隐性腐败问题及其治理［J］.中州学刊，2013，（8）.

［9］高铭暄.中国反商业贿赂的历史进程［J］.人民检察，2006，（7）.

［10］卢建平，郭健.商业贿赂犯罪及其刑事实体立法规制——以《联合国反腐败公约》为视角［J］.社会科学战线，2007，（1）.

［11］莫骅.中西贪污贿赂犯罪及其立法比较［J］.社会科学家，2005，（5）.