论刑事诉讼鉴定意见质证价值的实现

张 方，蒋丽华，周 玥

（中国政法大学 刑事司法学院，北京102249；北京警察学院 侦查系，北京102202）

长期以来，在我国刑事诉讼中鉴定结论有着独特的证据地位，经常以其科学性、技术性享有“真理证据”的地位，因此出现盲目相信鉴定结论的现象，导致一部分冤案、错案的出现①如鉴定人故意出具错误的鉴定意见，将轻微伤鉴定为轻伤或者相反，直接关系到行为人应当受到刑罚处罚还是治安管理处罚。再如，湖北省某市黑社会头子杨某的“好友”王某，用重金收买鉴定人作虚假鉴定，一纸精神病鉴定证明成为杨某的“护身符”和“杀人执照”。详细内容参见：http://www.sina.com.cn，2002年7月3日中国新闻网。。其实，鉴定意见是一种言辞证据，具有主观性、不确定性、易受干扰性等多种特征，在庭审中经过严格的质证程序对于其证据能力、证明力进行质证有着极其重要的意义。新刑诉法在证据部分将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，同时规定了鉴定人出庭、有专门知识的人出庭等制度，体现了立法者进一步推进鉴定意见质证的价值倾向。在新刑诉法实施过程中，重新审视鉴定意见质证的几个关键问题，对鉴定意见质证的实践是有所裨益的。

一、鉴定意见是否需要质证

质证是指诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问［1］。鉴定意见需要质证在学界能够达成一致的观点，这是由鉴定意见自身内在属性所决定的。

（一）鉴定意见作为法定证据应该经过质证

鉴定是一项诉讼活动。鉴定意见是一项法定证据，应当拥有合法性特征，而没有经过法庭审判该特征不具有绝对性，因此应当被质证。同时，我国《刑事诉讼法》也明确规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”鉴定意见作为一种法定证据，应当接受质证。

对鉴定意见合法性质证的内容包括鉴定资料的来源、鉴定的对象、鉴定的主体、鉴定的程序等方面。在针对资料来源合法性进行质证时，由于其本身往往是其他形式的证据，法律已经规定了刑事诉讼中调查、收集证据的主体和程序，因此可以通过当庭询问鉴定资料的收集人及其参与人来查明。对于鉴定对象的质证，当前我国采取法律概括性确认和部门具体确认相结合的方式规定了鉴定对象的范围。质证时可以采用与有关法律法规对照的方式，如果某一专门性问题不属于法定的鉴定对象，相应的鉴定意见也不能作为证据使用。对于鉴定主体的合法性问题，质证主要是通过审查资格证书等文字材料或通过询问鉴定人判定鉴定人及所属鉴定机构的资格和资质。对于鉴定程序而言，包括委托、受理、实施在内的鉴定步骤以及鉴定文书的规范等均有相应的法律规范，质证时可以采用询问实施相关行为的人员和审阅相关记录材料的方法进行。

（二）鉴定意见的科学性与可靠性需要通过质证来确认

鉴定意见绝非“真理”和“权威”。在实践中，可能影响鉴定意见可靠性的因素很多，包括鉴定人的个人能力及状态、鉴定设备情况、鉴定材料来源与保管情况、鉴定的科学依据、采用的鉴定方法、操作的具体过程等，其中任何一个细节的失误都会引起鉴定结果的不可靠。长久以来，人们对鉴定意见的盲从源于其“科学”的因素，却忽视了其中可能隐含的不确定因素，质证的过程则能够对这些影响因素进行综合评判和考量，最终确定其科学性与可靠性程度。

对鉴定意见可靠性质证的内容包括鉴定资料、鉴定的方法、鉴定的依据和鉴定的主体等方面。通过审阅书面记录、询问鉴定人及相关人的方法往往可以查明：检材样本的提取是否真实可靠，检材样本的保存、运输是否可靠，鉴定主体的实践能力、职业道德水平，鉴定意见的科学依据，鉴定使用的仪器设备维护、运行状态等。

（三）鉴定意见的证据价值需要经过质证

鉴定意见并非只需要科学可靠、合法就能够实现其证明案件事实的价值，有关案件中相关问题的确认还需要侦查人员、检察人员以及法官的合理判断。比如对鞋印认定同一的鉴定意见认定的是物的同一，它只能证明物（鞋）与案件的关系，即鞋在事件中的联系，证明被认定的鞋曾在出事地点被人穿用过。至于何人穿用，该人在案件中是什么角色，起什么作用等问题，依靠鞋印认定同一鉴定意见则无法解决。

在认定鉴定意见可以作为证据使用后，如果不对其证据价值进行充分的质证，就可能错误地使用鉴定意见。在杜培武案件中，当鉴定人检验出杜的衣物上有射击残留物时，很多人都会把他与枪杀案件的现场相联系，但如果考虑到杜曾经有过射击练习的特殊职业经历，哪怕是考虑到他在社会活动中周围人群接触射击物品的可能性，这个鉴定意见的证明力都会大大削弱。在这个案件中，检验出杜的衣物上有射击残留物的鉴定意见本身没有错误，但不考虑其他情况就认定其案发时使用过涉案枪支则缺乏依据。在鉴定意见质证过程中，质证参与人应当就使用鉴定意见能够证明什么进行深入的相互质询、询问，只有这样才能够做出对鉴定意见证据价值的判断。

在刑事诉讼中，对于双方有异议的鉴定意见需要质证。鉴定意见质证具有极重要的诉讼价值，主要包括体现和保障依法治国的实现，对鉴定意见证据能力及证明力的判断，保障当事人的诉讼权利等，不论在实体上还是程序上都是刑事诉讼活动中不可缺少的。

二、鉴定意见质证的参与人及其诉讼地位

鉴定意见质证的参与人即参与到法庭司法鉴定意见质证过程中的人。按照目前我国法律规定以及实践需求，参与质证的人应当包括公诉人、当事人（在刑事诉讼中具体体现为被告人、被害人）、代理人（在刑事诉讼中体现为辩护律师、被害人的法定代理人）、法官、鉴定人和有专门知识的人。尽管他们都是参与者，但由于其参与的目的及诉讼地位不同，其在质证过程中也享有不同的权利，承担不同的义务。因此，要实现鉴定意见质证的真正价值，首先应该理清鉴定意见质证的参与人问题。

（一）当事人及代理人

狭义的质证仅指在法庭中对证据进行的质疑、交叉询问，质证主体是有权实施这一行为的自然人。质证的核心在于“质”，主要体现为质疑和质问并且二者相辅相成［2］，在质疑和质问的过程中体现出双方对抗性的特点。即质证主体为了己方的观点和诉求与另一方展开对抗性的问答，以实现诉讼目的。依据质证的这一特征，参与诉讼的公诉人、当事人、代理人在质证中应当具有主体地位，这也是目前学界能够达成一致的观点。即在刑事诉讼中，公诉人一方与辩方对鉴定意见进行积极辩论和对抗，对证据进行全面剖析，从主观上讲双方是为了更好地支持自己的诉求，在客观上促进了对鉴定意见证据能力、证据价值的考察，同时帮助法官认识鉴定意见，做出合理判决。

（二）法官

法官是鉴定意见质证中重要的参与人，但目前对其地位问题存在很大争议。目前学界广泛认可当事人、公诉人、代理人的质证主体地位，但就法官是否具备主体资格问题，有学者认为我国属于典型的职权主义审判模式，法官应该成为证据质证的主体之一，积极参与到对证据的质疑、询问当中。笔者则更倾向于法官不是质证主体。这是因为：首先，法官作为中立的裁判者，只有不参与对抗行为才能保持公正性；其次，我国《刑事诉讼法》中出现过“质证”的概念，第59条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据……”从中明显可以读出我国法定的质证主体不包括法官；再次，法官参与质证是以“主持者”的身份出现的，其目的是为了保障诉讼的顺利进行和必要的法庭秩序；另外参与质证利于法官自己心证的形成，关键时刻对有关人员的发问也是建立在审查证据的基础之上，而非对抗。

尽管法官并非质证主体，但这并不意味着法官在质证过程中不重要，也不意味着法官不能对鉴定意见发问。首先，法官是法庭活动的主持者。质证是庭审活动中的一个环节，为了诉讼效率和法庭秩序，质证活动必须在法官的主持下进行。法官需要宣布质证程序、对质证过程中质证主体和其他参与人做出的无关发问进行制止等。其次，法官有发问的权力。《刑事诉讼法》第189条第2款规定，“审判人员可以询问证人、鉴定人”，明确赋予法官向鉴定人发问的权力，且将其定性为“询问”。法官的发问是出于探究案件事实、审查证据的需要而进行的，是“询问”而不带有任何对抗性质，只是为了实现自己的职务行为而必须开展的活动。最后，尽管法官不是鉴定意见质证的主体，但是质证在客观上起到对法官心证的促进作用。尽管一次质证并不能使法官立刻成为专家，但是法官依然可以通过鉴定人、有专门知识的人在质证时较为通俗的表述理解一定的专业知识，能够向其进行发问，能够从他们回答问题的语气、态度判断出谁的陈述更可信，从而不断形成心证，最终解决异议。这样的过程比毫无头绪的采信或者随意的排除更加合理。

（三）专家

专家并非我国刑事诉讼法及相关法律提出的概念，而是笔者为了论述方便对刑事诉讼中具有专门性知识人的统称，包括鉴定人和专家代理人。

1.鉴定人是鉴定意见质证的其他参与人

首先，在我国目前的鉴定制度下，鉴定人在诉讼活动中具有独立的地位，他是诉讼参与人之一，在诉讼活动中他凭借自己的专门性知识对案件中的专门性问题作出判断并出具意见，并不主观地代表任何一方利益。鉴定人的出庭质证活动不带有明确的对抗性，其做出的问答只是本着对自己鉴定意见负责的精神进行的。这些特质不符合鉴定意见质证主体的核心特征，因此鉴定人不是质证的主体。

其次，鉴定人出庭对鉴定意见质证实体价值的实现意义重大。鉴定人是做出鉴定意见的主体，是鉴定活动的直接主导者，有义务对鉴定意见形成过程等情况做出说明和解释。

再次，鉴定人并不能解决鉴定意见质证过程中的所有问题。尽管鉴定人是鉴定意见质证不可或缺的参与者，但是其作用不是万能的。正如上文对鉴定意见质证内容及实现途径的论述，当鉴定意见异议涉及材料发现、提取、运输、保管和鉴定委托受理程序、鉴定意见证据价值等问题时，鉴定人可能不具有解决异议的条件和能力。如果不分析鉴定意见争议焦点，所有鉴定意见质证都要求鉴定人出庭的话，一来可能解决不了异议问题，增加无用的人力、经济和时间成本，二来容易引起鉴定人对出庭制度的麻木和反感，反而影响鉴定意见质证的落实。

2.专家代理人是质证主体

专家代理人是指在刑事诉讼过程中，由当事人聘请，从事对非法律事项的专门性问题进行说明、质证等活动的专家。专家代理人在质证过程中具有重要的价值。第一，鉴定意见质证往往涉及专业性较强的知识，是人们用常识和一般知识无法解决的，此时法官可以要求鉴定人出庭解释，但是受到知识所限，法官、控辩双方等不能对鉴定意见做出有效发问，导致质证流于形式。专家代理人与鉴定人就专门性问题展开问与答则能够解决鉴定意见质证形式化的问题。第二，专家代理人在庭审中解决专门问题的能力、范围与鉴定人不完全相同。这是因为鉴定人不能解决鉴定争议中的所有专门性问题，并且庭审过程中除了鉴定意见可能涉及专门问题以外的现场勘查等其他侦查行为也有可能涉及专门性知识，此时专家代理人能够利用专业知识帮助对一切涉及专门知识证据进行质证。例如在美国著名的世纪大审判——辛普森案件中，有专门知识的人（在美国的法律制度下为辩方的专家证人）提出了对袜子血迹的质疑、手套上沾染血迹的质疑等，最终影响了这些证据的使用，导致控方败诉。第三，专家代理人出庭是保护当事人权益的一种有效途径。加强对嫌疑人、被害人的权益保护是近些年来我国刑事诉讼理念的重要导向之一，这是我国法治理念转型、人权保障增强等因素综合作用的结果。刑事案件当事人没有司法鉴定启动权背离了这种主导价值，因此遭到许多刑诉学者的诟病，如果当事人能够申请专家代理人出庭，则在很大程度能够对没有鉴定启动权做出弥补。当事人在刑事诉讼中并不承担举证责任，因此只要能够在诉讼中推翻对己不利的鉴定意见便能够实现辩护目标。专家代理人具备较强的专业知识，如果能够出庭对已做出的不利于刑事案件当事人的鉴定意见做出有力的反驳，便能够在诉讼的最后一个环节中使其权益得到充分保障。

专家代理人在诉讼过程中享有的权利和行使的职责与代理人相似，只是在解决问题的领域上更加明确，只针对专门性问题。目前学界对代理人的质证主体地位并无争议，因此可以赋予专家代理人质证主体的地位。综上，专家代理人是代理人的一种，享有与现有代理人类似的权利义务，是鉴定意见质证的主体。

除了以上提到的质证主体及其他参与人外，鉴定意见质证过程中可能还需要侦查人员、鉴定机构负责人、鉴定受理人、鉴定机构设备维护人等人员对可能影响鉴定意见证据价值的因素进行问答，以便解决例如鉴定材料收集合法性可靠性、鉴定设备可靠性、鉴定委托受理过程合法性等问题。

三、鉴定意见质证的制度保障

新刑诉法已经看到了鉴定意见实现其科学价值的归宿，不仅单纯从字面上做了修改，也进一步规定了部分配套制度，包括鉴定人出庭、当事人聘请专门知识的人、鉴定人保护等①参见新《刑事诉讼法》第187条、第192条、第62条。。要实现鉴定意见质证的真正价值，鉴定人出庭、有专门知识的人出庭、庭前证据开示等都是重要的保障。

（一）进一步健全鉴定人出庭制度

在新刑诉法中，鉴定人出庭制度得到了极高的关注，新法规定了鉴定人出庭制度的启动、不出庭的证据后果、对鉴定人的保护等一系列配套规则。但是，作为整个鉴定意见质证系统中的一部分，鉴定人出庭制度还需要进一步完善。

1.鉴定人出庭费用的补偿。鉴定人出庭必然需要花费一定的时间、精力、费用等。而目前的法律法规并未对鉴定人出庭补偿作出明确的规定，未来可以考虑参照《刑事诉讼法》第63条对证人出庭作证的经济补偿规定对鉴定人出庭的交通、住宿、就餐等费用予以补助［3］。

2.改善鉴定人出庭形式化，只追求出庭形式，忽略出庭质量的状况。要正确理解鉴定人出庭的启动权，必须探究《刑事诉讼法》第187条的含义，第187条第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”该法条旨在规定鉴定人出庭启动权问题，即当事人等申请与法庭认可应当同时存在。首先，这是立法本意的要求；其次，法官有必要对鉴定人出庭进行审查。对于法官而言，初步判断争议焦点是否能够、必须由鉴定人解决属于基本能力，不需要复杂的专业知识，是法官职责的一部分，应当履行。鉴定人出庭是为了探寻客观真实，更好解决刑事诉讼问题，我们应当综合考虑其出庭的意义、价值、利弊等各种因素，避免走向极端。在法律研究和活动中，我们已经吃过盲目崇拜、极度推崇的亏，如今面对鉴定人出庭要坚持理性的态度，否则只会过犹不及。

3.鉴定人应当出庭而没有出庭应当负有个人责任。在刑事诉讼中，鉴定人应当出庭而没有特殊理由拒不出庭的，应当受到一定的处罚。目前刑事诉讼法只规定了该情况下鉴定人做出的鉴定意见不能作为证据使用，但是这一规定对于鉴定人而言没有直接的处罚，对督促鉴定人出庭没有直接的作用。新刑诉法在2011年8月向社会公开征求意见的全国人大常委会第一次审议稿中曾规定鉴定人不出庭作证，可以对其拘留，但在最终通过的法律中删除了这一规定。笔者认为这样的删除是恰当的，因为鉴定人毕竟与证人不同，他们有不同的诉讼地位、权利义务和自身特点，对其采用强制措施可能会加重鉴定人对出庭制度的厌恶。但是不规定个人责任又不能激起鉴定人出庭的积极性和责任心。因此，可以采取折中的方法，即考虑对无正当理由拒绝出庭的鉴定人，法庭可对鉴定人或相关责任人员处以罚款，以保证庭审的顺利进行，维护法律的尊严和权威［4］。

（二）逐步完善专家代理人制度

2012年刑事诉讼法修改，规定了“有专门知识的人”①《中华人民共和国刑事诉讼法》第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见……”，其诉讼地位问题引起了许多讨论和争议，学界出现了证人说、独立地位说、附属性参与人说、代理人说等四种主要观点。依据其在诉讼中能够起到的作用，笔者倾向于代理人说。新刑诉法规定的“有专门知识的人”是专家代理人的缩影。之所以说其是“缩影”，是由于专家代理人的职能不仅仅包括对鉴定意见的质证，还包括对其他专门问题的反驳和解答。在鉴定意见质证过程中专家代理人具有重要的意义，质证价值的实现离不开未来专家代理人制度的完善，除了明确诉讼地位外，还应当考虑专家代理人资质问题、委托问题等。

1.专家代理人在庭审阶段享有与诉讼代理人类似的权利义务。作为代理人的一类，专家代理人在鉴定意见质证以及相关过程中，应当享有与代理人相似的权利，如出庭时间受保障权、拒绝代理权、发问权、质证权、提出新证据权、参加法庭辩论权、对法庭的不正当询问拒绝回答权等；专家代理人享受权利的同时也承担相应的法律义务，包括接受委托后无正当理由不得拒绝代理，在同一案件中不得为当事双方担任代理人，保守知悉的国家、商业以及个人秘密和隐私，不得帮助嫌疑人、被告人隐匿毁灭伪造证据或者串供，不得扰乱法庭秩序，不得违反规定会见法官等。

2.放宽专家代理人“法定资格”问题。依据当前法律对专家代理人的规定以及立法本意，笔者认为不需要设置专家代理人资格。首先，不需要为专家代理人设置与鉴定人资质同样的标准。专家代理人解决的问题与鉴定人并不完全一致，有的问题甚至不是鉴定过程中存在的，因此设置专家代理人资格是不必要的。其次，不需要为专家代理人设置其他专有资格。专家代理人在法庭的活动并不具有证据价值，不需要更加严格的规制。正如上文所说，专家代理人在法庭的质证活动是帮助控方、辩方、被害人一方对鉴定意见质疑，质证过程和结果只在客观上影响法官心证的形成，但是并不具有直接证据效力。当然，不为其设定资格并不代表任何专家都值得信任，因此任何质证参与人都可以在法官的主持下对专家的能力、经验等相关因素进行审查，专家可以就自己的专长向法庭出示证明文件等。另外，作为代理人的一种，专家代理人的资格设定问题可以参考诉讼代理人标准。

3.谁需要谁委托。既然是代理人，那么任何一方在有需要的时候都可以委托己方专家。为了诉讼的效率和秩序，可以对委托专家的人数做出限制，对委托的方式、费用等不需再做具体规定。若委托方与被委托人之间出现争端则按民事法处理，因为他们所具有的是民事法律关系。

（三）建立庭前证据开示制度

证据开示程序的理论基础是“实现由‘竞技诉讼理论’到‘探求真实’的转变”［5］，防止诉讼中排除事实、证据、程序等以外的其他因素干扰诉讼，防止诉讼突袭、伏击审判等不合理诉讼现象发生，最大限度地追求实体公正。当前我国并没有建立完善的庭前证据开示制度，这对嫌疑人一方的权益带来了损害，同时也不利于诉讼真正价值的实现。对于鉴定意见质证更是如此，如果没有合理的证据开示制度，鉴定意见质证的效果将难以保证。

目前我国刑事案件司法鉴定的委托权仍在公、检、法手中，因此当事人在庭审前无法详细得知有关鉴定意见的详细信息，如鉴定机构、鉴定人、鉴定具体情况等。在这种情况下，当事人一方无法对鉴定意见做出初步判断，无法决定是否需要聘请专家代理人，即使聘请了专家代理人也无法做好充足的准备进行质证。因此，庭前证据开示制度对当事人进行鉴定意见质证意义重大。此外，良好的证据开示制度还能够解决一些必要的程序问题，如控辩双方可以在法官的主持下就鉴定意见发表意见，达成一致或者提出争议点，法官可以就是否准许鉴定人、专家代理人出庭做出决定等。这对提高诉讼效率、维护诉讼顺利进行有着极大的促进作用。

要建立良好的庭前证据开示制度，就要把开示做到实处。就鉴定意见而言，应当要求不仅开示鉴定意见的结论性判定，还应当包括开示鉴定人的基本情况（所属机构、基本资质等）、鉴定设备以及实施鉴定活动的基本依据、方法、程序等，即影响鉴定意见科学性可靠性的因素。但这里要注意，根据新刑诉法的规定以及保护鉴定人的需要，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等重大案件中当鉴定人及其近亲属的人身安全可能面临危险时，应当采取必要的保护手段和措施，法院在证据开示和质证过程中都应当保护鉴定人及其家属的安全，可以不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息等。

（四）其他制度

除了以上三种目前受到关注和探讨较多的制度外，侦查人员出庭质证等相关制度也应当进一步完善，例如侦查人员出庭地位、权利义务、质证事项、出庭补助等。这些制度作为鉴定意见质证整体制度不可缺失的一部分，应当具有与其他三项制度同等重量的价值。随着鉴定意见质证的不断成长，这个一体化体系中可能还会添入新的制度，都需要研究和探讨。

［1］何家弘,刘品新.证据法学［M］.北京：法律出版社，2007:239.

［2］何家弘.从应然到实然——证据法学探究［M］.北京：中国法制出版社，2008:207.

［3］卞建林,郭志媛.解读新刑事诉讼法 推进司法鉴定制度建设［J］.中国司法鉴定，2012,（3）.

［4］施晓玲.鉴定人出庭质证的相关法律问题［J］.中国司法鉴定，2010，（3）.

［5］李学军.美国刑事诉讼规则［M］.北京：中国检察出版社，2003:349.