刍议被动侦查原则

周建达

（浙江警察学院 侦查系，浙江 杭州310053）

侦查是国家专门机关依法启动和实施的，旨在查明案件、收集证据、查缉案犯，进而揭露和证实犯罪的一系列专门的调查和强制措施的总称。侦查行为在本质上是对犯罪所破坏的社会秩序及正义的一种功能性的应答或者回复，因此，侦查行为的启动和实施必须以犯罪行为或犯罪事实的存在为前提。侦查行为在职权应答上的这种被动性或回应性，一般称为侦查的被动性。由此衍生出的一条重要的侦查原则即被动侦查原则。被动侦查原则之所以被强调，不仅是公权力谦抑、节制的品性需要，更是依法有效保障人权的目的使然。长期以来，侦查实践充分表明，该原则对于规范侦查行为具有重要的指导意义。但是，近年来随着刑事案件发案率的大幅攀升和公安机关内部考核指标压力的增大，侦查的主动进攻和防御的争议一再被凸显。特别是新刑事诉讼法对技术侦查的肯定，以及信息化侦查客观上带来的“打击效应”，更加强化了侦查的主动性。主动侦查话语权的日益弥散无疑对被动侦查原则的规范效力形成了巨大的冲击。那么，在当下究竟应当如何看待被动侦查原则？本文拟对此略陈管见。

一、被动侦查原则的基本要义

按照辩证唯物主义的见解，矛盾是普遍的、运动的，事物总是在矛盾中运动和发展。侦查行为概莫能外。辩证地看，侦查行为既有主动的一面，也有被动的一面。就其主动性而言，无论是侦查措施的采取，还是强制措施的运用，都是侦查机关针对犯罪行为而主动采取、实施的。换言之，侦查行为是侦查机关及其侦查人员主观能动性的体现。这种主观能动性确保了侦查行为对犯罪反应上的及时性和有效性。在此意义上，侦查的主动性是侦查权职能的必然要求。但是，这种主动性并不意味着侦查机关及其侦查人员可以任意启动侦查行为。相反，侦查行为的启动和实施受犯罪行为或犯罪事实的现实制约。具体来说，侦查程序的启动必须以犯罪行为的实施或者犯罪事实的存在为前提。如果没有客观的犯罪行为发生或者犯罪事实存在，则无论如何不得启动侦查程序。这是因为侦查权虽然带有明显的行政权特征，但从权力的归属上看，它却是国家刑权力特别是求刑权的重要组成部分。既然侦查权是国家刑罚权的重要组成部分，便意味着其同样应当遵循刑罚谦抑的原则，即不到“迫不得已”不得对公民的自由、财产予以限制和剥夺，否则将极有可能侵犯人权。正是鉴于侦查行为与犯罪行为的这种时序上的先后关系以及侦查权滥用可能导致人权侵犯之考虑，被动侦查一直被视为一条重要的侦查原则为各国的侦查理论和实践所强调。

那么，究竟什么是被动侦查呢？一般认为，所谓被动侦查，又称反应性侦查，是指侦查程序的启动以犯罪行为已经实施乃至后果已经发生为前提，即犯罪行为是侦查行为的动因，犯罪行为和侦查行为之间存在着时序上的先后关系，侦查机关不主动发现犯罪线索或者采取诱惑侦查措施，是一种针对犯罪已经发生情况的侦查启动方式［1］。尽管类似绝对的被动侦查在当下已经很难找到实践的踪迹，但是蕴含其中的一些重要精神或者理念仍有必要特别强调。它们共同组成了被动侦查原则在当下的时代内涵：

（一）因果关系上的时序性

犯罪行为与侦查行为之间是一种引起与被引起的关系。犯罪行为的发生或者犯罪事实的存在是侦查行为启动的前提。如果没有犯罪行为的发生或者犯罪事实的存在，则侦查行为不得启动。当然，这里所说的“犯罪行为的发生或者犯罪事实的存在”并不以刑法学意义上行为“着手”为必要。换言之，就一般犯罪而言，只要有确切的线索或足够的证据表明，行为已经进入犯罪预备阶段，侦查机关即可启动侦查程序。之所以强调“犯罪预备说”，一方面是基于对刑法学“无行为则无犯罪”之规训的坚守，另一方面亦是为了有效缓解人权保障与制止犯罪之间的关系紧张。

（二）程序启动上的被动性

侦查行为是国家专门机关启动的有组织的反犯罪对策行动。同侦查行为背后强大的国家相比，再强大的犯罪嫌疑人其终究是渺小的。这种权力与权利之间悬殊的力量对比，极易导致侦查权对公民基本人权的侵犯。鉴于此，法律为侦查权的启动设定了严格的准入门槛。对此，必须予以坚守。具体来说，侦查程序的启动依据必须是报案、控告、举报、自首或者自行发现犯罪线索情况的出现。侦查机关在缺乏上述情况下，不得启动对无明确涉嫌犯罪的对象采取任何强制性的侦查措施［2］。

（三）措施运用上的比例性

侦查机关采取的侦查手段和强制措施必须能够实现其揭露和证实犯罪的目的，并且这种措施和手段必须与犯罪行为及其行为人的实际状况相适应，即不得采取过度的、不必要的措施和手段，以防止给相对人造成不应有的损失或者权益侵害。

（四）犯意诱惑上的禁止性

侦查行为的目的在于揭露和证实已经发生的犯罪行为，而非主动人为地诱发甚至制造犯罪，否则侦查行为与犯罪行为别无差异。为最大限度地避免因诱惑侦查引致伦理与法律上的双重灾难，必须严格禁止犯意诱发型的诱惑侦查措施之运用。

二、被动侦查原则的功能价值

基于打击和预防犯罪的现实，主动侦查和主动防御被理论和实务界一再强调。相比之下，被动侦查则因其反应的滞后性而常常受到诟病，以至于不少人对于被动侦查原则产生了观念上的动摇。笔者认为，同比主动侦查的积极进攻性而言，被动侦查虽然不可避免地带有一定的迟滞性，但不能据此一概否定被动侦查原则。理由如下：

（一）坚持被动侦查是侦查活动一般认知规律的体现

侦查行为是侦查机关依照法律程序启动实施的针对犯罪行为而展开的一系列专门的调查工作和强制措施运用活动，其目的在于通过对犯罪的揭露和证实，使犯罪行为及其行为人接受法律应有的制裁。换言之，侦查行为及其过程是对犯罪行为及其过程的认知和确证过程。这一认知和确证过程表明，侦查行为在学科大类的归属上应当属于行为认知科学。因此，认知对象的有无及其状态直接制约着认知行为的有无及其程度。被动侦查原则对侦查行为与犯罪行为在因果关系上的时序性要求即体现了侦查活动一般认识规律。

（二）坚持被动侦查是刑事司法“最后手段性”的基本要求

众所周知，刑罚是一切法律手段的最后制裁力量，即刑罚唯有在其他法律手段均不足以抗制某一反社会行为时方能动用。这是对刑罚作为最严厉的惩罚措施的谦抑性要求或最后手段性的要求。侦查行为虽然并非“制刑”和“量刑”过程，但毫无疑问，它与公诉行为共同构成了“求刑”的过程，即追求刑罚的启动和实施。既然如此，侦查行为就具有了刑事司法的特征。因此，在涉及对犯罪行为及其行为人的追诉场合，其同样必须坚持刑罚的最后手段性。换言之，如果行为没有构成犯罪，或者行为人未涉嫌犯罪，则作为“求刑”手段之一的侦查行为就不应当启动和实施。

（三）坚持被动侦查是防止权力滥用、保障人权的需要

必须认识到，公权力具有天然的贪噬性，其一旦不受制度的束缚，便随时具有将触须伸向权利空间的可能，从而导致对人权的侵犯。在此方面，侦查权亦不能幸免。由于侦查是以国家强制力为保障，以积极地追诉犯罪为目的刑事诉讼活动，因而相对于刑事诉讼中的刑事审判而言，其无疑具有更强的主动进攻性。虽然这种主动进攻性是侦查活动本身的职责所在、功能所向，但另一方面，也必须看到其一旦脱离必要的束缚，便极有可能背离刑事追诉的目的，甚至坠入侵犯人权的泥潭。正因为此，当今世界各国（地区）均在其法律中严格限制侦查活动的行动边界，其中对被动侦查原则的强调，便是对侦查活动可能的风险之防范与遏止。

（四）坚持被动侦查原则是侦查资源合理配置和使用的要求使然

侦查行为相对于犯罪行为具有“不在场性”，这使得侦查行为对犯罪揭露和确证必须依托大量的调查活动及必要的强制措施。但是，不管是何种调查或者强制措施的采用，其背后均伴随着侦查资源（包括财力、物力和人力）的巨大投入。在此意义上，侦查资源的投入构成了犯罪追诉成本的重要组成部分。因此，如何有效地配置侦查资源，以更加有效地打击和预防犯罪，成为侦查行为启动不得不考虑的问题。被动侦查原则在程序启动上的被动性以及在措施运用上的比例性要求，正是对合理有效配置侦查资源的积极回应。

三、被动侦查原则的挑战应对

被动侦查原则虽然是一项重要侦查原则，但在实践中却也面临着严峻的挑战。其中，尤以主动侦查和情报导侦对其影响最为突出。可以说，如何处理被动侦查与主动侦查、被动侦查与情报导侦的关系，已经成为被动侦查原则在新时代境遇下不得不思考的问题。

（一）被动侦查与主动侦查的关系

按照学者的概括，所谓主动侦查，是一种针对犯罪正在进行或将要进行的犯罪情况的侦查启动方式，即强调侦查行为与犯罪行为之间的共时性或者同步性。具体来讲，就是指侦查机关采取常规措施或使用专门技术手段主动发现犯罪线索和迹象，密切监控犯罪行为过程。主动侦查通常表现为，侦查机关对具有犯罪主观意图并将可能实施犯罪行为的侦查相对人采取诱导性侦查措施，为其提供机会，促其实施犯罪行为暴露身份［3］。应当说，主动侦查的兴起是有其客观原因的：首先，犯罪形式与形态的嬗变推动了主动侦查的发展。晚近以来，有组织犯罪的迅猛增长以及隐形犯罪的异军突起，加大了犯罪打击和预防的难度，给侦查机关的工作带来极大的挑战。其次，法治国家对常规侦查手段的严格限制，也在客观上推动了诸如技术侦查等主动侦查行为和方式的产生，即主动侦查是应对被动侦查的现实局限而被迫酝酿产生的。再次，社会转型和社会控制手段的转变也促使主动侦查从后台逐步走向犯罪侦查的前端。这主要表现为社会流动的加大，组织体控制的弱化所带来的警务职能的主动化［4］。复次，刑事立法规制某些严重犯罪的“犯罪前置化”，也催生公安司法机关将打击的关口前移，即不待该类犯罪行为已经发生或者犯罪事实业已形成便展开应有的打击和制止。最后，在我国，新刑事诉讼法对技术侦查的有限认可，也在客观上推动了主动侦查在局部犯罪侦查领域内的兴起。

那么，究竟应当如何处理被动侦查与主动侦查的关系呢？笔者认为，我们应当坚持以被动侦查为主、主动侦查为辅，以实现权利保障和打击犯罪的价值平衡。之所以强调被动侦查为主、主动侦查为辅，是因为主动侦查虽然有其存在的必然性和运用上的正当性，但其客观上存在着侵犯人权的危险，故而必须对之采取慎之又慎的态度。具体而言：（1）主动侦查只能有限地适用于恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、重大贪污贿赂犯罪等严重犯罪。当前，涉恐、涉黑、涉毒及涉贪犯罪活动日益猖獗，给人民群众的生命财产安全带来严重威胁，对社会秩序的和谐稳定构成严峻挑战。鉴于该类犯罪严重的社会危害性及反犯罪斗争形势的严峻性，国际社会一致认可对其采取果断、必要的主动侦查策略。这是传统被动侦查原则在面对犯罪新情况、新问题而迫不得已作出的最大限度的立法妥协。因此，侦查实践中不得任意突破。（2）技术侦查的使用必须严格遵循法律程序，并符合措施比例原则。由于技术侦查措施的使用极易侵犯公民个人的隐私，因此，各国立法均对其适用范围和程序启动保持极为审慎的态度。任何超越法定适用范围和违反程序要求的技术侦查，均有可能受到非法证据排除的法律问责，因此，侦查实践中，必须严格依照法律规定程序、合乎比例地谨慎施用。（3）“机会提供型”诱惑侦查的使用必须慎之又慎，“犯意诱发型”的诱惑侦查应被严格禁止。明确禁止“犯意诱发型”的诱惑侦查是国际社会的共识，但基于反犯罪斗争的需要“机会提供型”诱惑侦查则被有限度地准许。侦查实践中必须妥善把握其适用范围、程序要求及其退出机制。

（二）被动侦查与情报导侦的关系

情报信息是侦查机关侦查破案的重要工具。信息不灵、情报不准，则侦查破案势必陷入手足无措的尴尬境地。在此意义上，加强情报信息等基础性工作是确保侦查工作有的放矢的关键。相对于侦查行为之于犯罪行为的被动性而言，情报信息的收集和研判无疑更具有主动性。这种主动性首先体现在传统的“情报信息辅助侦查”方面，即在日常治安防范和刑事侦查中，通过直接或间接的信息采集和情报获取，为侦查机关发现犯罪线索、追寻犯罪踪迹、查缉作案对象奠定基础。其次，体现在当下的“情报信息主导侦查”方面，即侦查机关及其侦查人员通过整合多方情报信息资源，从情报信息入手，通过网上排摸、网上串并、网上查证、网上缉捕、网上举证等主动进攻方式查缉犯罪。问题是，情报信息工作的这种主动性是否与被动侦查原则相违背？笔者认为，答案是否定的。首先，在传统的“情报信息辅助侦查”方面，情报信息充其量只是起到辅助作用，即它们是案件信息或者线索的重要来源。因此，侦查机关利用情报基础工作所掌握案件线索，有针对性地采取后续侦查行为，本身符合被动侦查原则关于程序启动上的被动性要求。其次，当下的“情报信息主导侦查”虽然强调情报信息对侦查的主导性，但是，这种大量的甚至海量的情报信息分析和研判，其目的除了常规地获取犯罪线索、追寻案犯踪迹外，更为主要的是在于明确侦查的方向，提高侦查的针对性和侦查效率，其本身不构成对信息收集对象的强制性约束。因此，从这个角度来看，它仍然是在被动侦查原则下进行的一种情报信息基础性工作。

鉴于此，在情报导侦与被动侦查的关系处理方面，我们应当坚持以情报主导侦查，在基层情报网络的基础上争取侦查破案的主动权。具体来讲，就是要：（1）整合多方信息资源，构建立体情报网络。随着信息技术的高速发展，人们的日常工作和生活日益离不开信息技术，从而为侦查机关发现和搜集犯罪线索，及时有效地防控犯罪提供了极大的工作便利。为此，必须高度重视信息资源的侦查破案价值，充分整合内外两大信息资源平台，积极建立防控一体、多方联动的一体化的情报网络体系，为侦查破案指路。（2）加强情报信息研判，把握犯罪规律特点。进入转型期以来，犯罪变得日益复杂多变，反犯罪斗争形势日益严峻。唯有准确把握犯罪的发展变化规律，侦查工作才能有的放矢、事半功倍。为此，必须充分运用好信息情报网络，加强对有关情报信息的预估和研判，为“打早”、“打小”、“打好”奠定坚实的基础。（3）明确预警打击重点，提高侦查防范质效。在大数据时代，各类情报信息每天几乎以海量的形式不断更新和变化。侦查机关必须在准确研判的基础上，进一步明确预警打击的重点，不断提升犯罪侦查的质量和效果。（4）重视情报信息保密，切实保障公民隐私。随着信息技术的发展，公民个人信息的安全日益受到重视。侦查机关在情报信息工作方面，随时可能接触到公民个人不愿被探知被公开的私密信息。一旦违法违规擅自泄露或公开有关信息，势必给公民个人带来严重的生活困扰，并给侦查机关的公众形象带来毁灭性的打击。鉴于此，必须时刻注意对公民个人信息的保密意识，切实保障公民个人的信息安全。

［1］［3］孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京：中国方正出版社,2000:37，38.

［2］韩德明.回应抑或主动：侦查程序启动的模式选择［J］.山东警察学院学报,2006，（2）.

［4］程雷.秘密侦查兴起的背景探究［J］.法学家,2008，（5）.