以房养老服务合同法律关系探究——以主体和服务的对价为视角

(天津商业大学法学院，天津300134)

日前国务院出台了《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》(以下简称为《意见》)，在该意见中首次明确提出:“开展老年人以房养老保险试点。鼓励养老机构投保责任保险，保险公司承保责任保险。”即我们理论界所谓的“以房养老”，并在其后明确强调这只是“完善投融资政策”的制度，而且明确表示是开展试点。该意见被业界普遍认为是迄今为止我国层级最高、涉及部门最多、优惠政策最多的养老文件。因此，只有全面了解“以房养老”合同的法律关系，才能更好地为我国的以房养老提供法律支持。

1 以房养老服务合同的含义和实践

1．1 以房养老服务合同的含义

“以房养老”又称“反向抵押贷款”或者“倒按揭”。以房养老服务合同又称反向抵押贷款合同或倒按揭，是指达到一定年龄的老年人，以自有房屋为限与金融机构签订反向抵押养老协议，由金融机构在对老年人年龄、寿命、房屋现值和未来价值、增值折损情况进行综合评估定价后，按月或者依约定期支付养老费用，老年人以此费用到养老机构接受养老服务的协议。在该合同中，老年人对房屋反向抵押之后继续居住和合理使用该房屋直到生命终点。老人去世后，由金融机构对房屋出售、出租或者拍卖等，所得价款用以偿还不足部分的养老费用和利息。所以，以房养老服务合同的关键就是房屋的反向抵押和养老服务的受领。

与普通抵押权相比，房屋反向抵押具有其特殊性。普通抵押权是指债权人对于债务或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有就担保的财产变价并优先受偿的权利。［1］首先，主体不同。前者抵押主体是满足规定条件的老年人，后者没有特殊性规定。其次，目的不同。前者为养老的目的而设定，贷款具有一定的专属性;而后者为担保债权的实现而设定，贷款资金不具有专属性。最后，权利消灭后标的物的归属不同。前者需要转移标的物所有权于金融机构;而后者并不转移房屋所有权。

1．2 以房养老服务合同的实践

以房贷款(reverse mortgage)，是在20世纪70年代起源于荷兰的一种房产贷款养老方式。［2］随后在美国、加拿大、新加坡等国家迅速发展，并已被证明是一种成熟的以房养老方式。以房养老在我国试行多年，但结局都是半途而废。从2003年我国就陆续有地方政府和金融机构提出“以房养老”的概念。2007年11月，从上海市公积金管理中心传出消息，“以房养老”方案研究和试点工作已取得突破，试点方案暂定名为“以房自助养老”协议。2011年《北京市“十二五”时期老龄事业发展规划》就明确提出，北京市鼓励商业保险企业、商业银行或住房公积金管理部门，建立公益性中介机构以开展“以房养老”试点业务。《南京市老龄事业发展第十二个五年规划》中就提及“以房养老”，但上述尝试均因效果不理想而进展缓慢。该《意见》的颁布，旨在探索符合国情、满足老年人不同需要、供老年人自主选择的养老保险产品，扩大养老服务供给方式，进而构建多样化、多层次、以需求为导向的养老服务模式。

1．3 以房养老服务合同性质探究

以房养老服务中涉及老年人、养老服务提供方以及金融机构(包括商业银行、保险公司等)三方主体。根据一般理论，合同是平等双方当事人之间的权利义务关系，而该合同涉及主体多，关系复杂，不同于一般的合同。分析以房养老服务合同性质，需要厘清主体之间的权利义务关系:(1)老年人与服务提供方之间:老年人享受养老服务的同时，负有给付服务费的义务;服务提供方接受服务费的同时，负有提供养老服务的义务。(2)老年人与金融机构之间:老年人享有获得房屋抵押款权和在世期间居住权的同时，负有交付无瑕疵房屋义务;金融机构负有给付抵押款(养老金)义务的同时，享有老年人去世后房屋的所有权;(3)金融机构与服务提供方:表面上不存在直接的关系，但是，一旦老年人去世，金融机构需要向服务提供方支付老年人的剩余养老服务费及利息，而这一部分金额以其取得的房屋现有价值为限。由此，他们之间存在一定的权利义务关系。

可见，上述三类法律关系涉及养老服务和房屋抵押两份明示合同。这两份合同具有一定的关联性，即养老服务合同的履行，需要通过以房抵押获得贷款为条件;老年人去世，养老服务合同终止，金融机构向服务提供方支付老年人的剩余养老服务费及利息后，获得房屋所有权为必要。三方主体除金融机构与服务提供方之间是单务关系之外，其他双方主体之间都是双务关系，他们的权利义务具有循环性。笔者认为，以房养老服务合同的性质属于联立型的无名合同。所谓契约联立，是指数个契约(典型或非典型)具有互相结合的关系。契约混合指有数个典型(非典型)契约的部分而构成的契约，在性质上属于一个契约。［3］二者的区别在于:联立是数个合同只是文本上的或便宜上的结合，数个合同并非不可分，数个合同不失其个性。混合在性质上属于不可分割的单一合同。

2 以房养老服务合同主体

合同主体是指在合同法律关系中享有权利和承担义务的主体，包括自然人、法人和其他社会组织。以房养老服务合同的主体涉及老年人、金融机构(包括商业银行、保险公司等)、养老服务提供机构等多方主体，老年人既是养老服务合同的主体，同时也是以房换取养老服务合同的抵押主体，抵押权人是金融机构，提供养老服务方是养老机构，具有一定的特殊性。由于目前国内还没有这方面的明确规定，因而有必要予以具体分析。

2．1 抵押人的资格界定

加拿大对借款人的资格要求为:年龄在62岁及以上，拥有的房产类型为单幢房产、城镇房产、复式房屋、公寓。美国要求借款人必须自己拥有住房并以该住房作为自己的永久住所居住于此的62岁以上的老年人。［4］新加坡模式的倒按揭规定只有60岁以上的老年人才能将房屋反向抵押贷款，接受养老服务。我国出台该《意见》，重点是适用于达到一定年龄并且拥有自己住房的“三无”(无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人，或者其赡养人和扶养人确无赡养和扶养能力)老人、低收入老人、经济困难的失能半失能老人。［5］因此，笔者认为，在以房养老服务合同中，应该对抵押人进行一定的限制:第一，达到一定的年龄、自理能力较差需要社会提供养老服务的老年人。第二，拥有所有权明确的自有住房。第三，抵押人自愿且能够独立地处理自己的不动产。

目前，我国一般企业职工退休年龄男性为60岁，女性为50岁。但是随着老龄化的加快，推迟退休年龄也成为讨论的重点，一般认为应该推迟退休年龄，男性退休年龄推迟到65岁，女性为55岁。因此，笔者认为，在以房养老服务合同中，应该明确抵押人为达到退休年龄的老年人和部分因为身体健康等原因不能再继续在工作岗位上工作、需要养老机构提供养老服务的老年人，以保障我国老年人能够最大限度地享有养老服务。

2．2 抵押权人的资格界定

2．2．1 银行

银行作为我国主要提供住房贷款的机构，可以提供相应的反向抵押融资服务。银行作为托管机构提供抵押费用，一方面减轻了养老服务机构的费用负担;另一方面确保抵押人能够顺利地享受养老服务，不会因为资金问题而与养老机构发生纠纷。我国商业银行法第2条规定:“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”可见，商业银行具备为老年人养老提供以房抵押的资质，但是对所有权是否转移存在很大的争议。目前通说认为提供以房贷款需要转移标的物的所有权，但是就抵押关系看，我国担保法第40条规定:订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。物权法第186条也明确规定:抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。由此看出，我国法律禁止流质条款，这与现行条件下对抵押物的理解正好相反。笔者认为，我国现行条件下发展以房养老，可以借鉴西方国家关于反向抵押物规定，不转移所有权，只由相应评估机构进行公平公正的评估作价。处分抵押物之后，在优先受偿养老费用的基础上，剩余财产作为老年人遗产由其继承人继承。不足部分，在抵押权人优先取得抵押物价款的基础上，国家给予适当补偿。这样既能有效保障老年人的晚年生活，可以有充裕的资金安度晚年，而且还能有效地保护债务人利益，从根本上消除民众关于“以房养老”是政府转嫁养老责任和对商品房进行回收的质疑。

2．2．2 保险公司

有学者认为，反向抵押贷款是一种“抵押房产、领取年金”的寿险产品，其核心是年金、寿险。这种寿险是通过拥有房产的低收入老年人作为投保人与保险公司签订合同，将其产权独立的房产抵押给保险公司，但老年人自己可以终身使用该房屋，保险公司按月支付养老金给老年人，并且其只能在老年人去世后才能将该房屋出售并用出售所得偿还已支付的养老金本息。这期间养老金是按房屋的评估价值减去相关费用并按平均寿命计算，从而确定老年人每月所得养老金。［6］因此，保险公司作为反向抵押贷款的机构有一定的理论基础。

保险公司作为抵押权的主体，可以有两种方式:其一就是直接由保险公司提供以房养老的保险产品，通过接受投保人的房屋抵押并提供养老金的方式进行。其二，就是由保险公司对银行等其他机构的反向抵押产品提供保险服务，降低银行等其他机构提供反向抵押贷款时可能遇到的各类风险。［7］由于我国的保险公司不具备金融信贷的功能，因此保险公司作为提供风险保障的公司应该加大与银行等金融机构的合作，为老年人试点住房养老的保险业务，保障老年人安度晚年。当然在我国开展直接由保险公司接受投保人的房屋抵押不现实，因为我国的保险公司几乎不涉及房地产领域，这使得对房屋资产难以进行合理的评估。笔者认为，我国的保险公司由于长期以来开展寿险业务，因此对老年人情况有很好的市场把握，再加上其发展至今遍布全国各个网点，培养了一批优秀的人才队伍，可以委托保险公司设计房屋反向抵押的保险产品，专门针对老年人的养老进行营销，并鼓励第三方评估机构的介入，可以更有效地提供房屋价值信息，降低保险公司的风险负担。

早在几年前北京就开始在商业领域探索“以房养老”的模式，并由幸福人寿积极推动相关的保险产品。幸福人寿计划的“倒按揭”住房养老模式:老人每月或按年从保险公司领取生活费用，老人生前仍然拥有对房屋的所有权，直至老人身后，保险公司按照市场价对房屋作出处理。此外，北京还出现了一家“养老房屋银行”，该机构是由北京一个养老机构和中大恒基地产经纪公司合作建立，由中大恒基免费负责向外租赁老人房屋，房租返还给老人以抵免在养老院的所需费用，或者由老人自行处理。［8］可见，保险行业已经在探索老年人保险产品，而且积累了一定的经验。但是由于养老产业面临的压力，不仅需要保险部门开发保险理财产品，而且需要国家的政策支持和鼓励，这样才能得到长足的发展。

2．2．3 民间担保机构

以房贷款在加拿大是由私人的专业公司提供。要求借款人62周岁或者以上;房产类型没有限制，但借款人必须拥有房屋的完全产权，不能是租赁的或者与他人共同共有的房屋;借款人可以获得的贷款额度大致为房产评估值的10%到40%，具体数额依借款人的个人情况不同而各异。贷款的支付方式一般是以一次性给付为主。另外，加拿大的住房收入计划规定，如果借款人在取得贷款的前三年内就要赎回房产的话，必须给予贷款机构一定的赔偿。［9］美国也有私营机构参与到反向抵押贷款的开发设计中来，但由于没有联邦政府提供保险，因此不如公有部门反向抵押贷款产品普及率高。鉴于国外私人担保机构介入到房屋担保贷款的方式，笔者认为，要不断完善成熟反向抵押制度，逐步吸引私营担保机构介入到以房养老服务中来，以缓解银行等金融机构的资金压力。

综上，我国试点“以房养老”具有可行性，但也存在一定的障碍。第一，土地使用权制度的缺陷。我国物权法规定，城市土地归国家所有。单位或个人可以向国家缴纳土地出让金，获得一定时期的土地使用权。居民住宅用地为70年，期满后，自动续期。但是，房屋使用权到期后，对房屋继续使用没有明确规定;若要继续交付土地使用费，交付的办法和标准也没有具体规定。因而，有必要完善物权法关于房屋使用权续期的具体办法。第二，房地产市场的价格波动。房地产市场的价格波动关涉金融机构的风险和老年人受领养老服务费用的高低，同时，也影响老年人享受养老服务的质量。所以，需要国家宏观把控，稳定房地产价格与金融市场是降低交易风险的关键。第三，参与主体的局限性。国外关于住房反向抵押贷款由多方主体共同参与运作完成，主要包括政府管理机构、金融咨询机构、房产评估机构、贷款机构和借款人之间的相互合作。但是我国目前只是政策支持，并没有具体规定参与的主体，特别是政府部门参与“以房养老”降低交易风险的具体规定。政府部门参与以房养老，可以增加民众对于该项制度的信任度，降低各方风险的同时，也是政府履行社会保障职能的体现。第四，相关法律的缺失。目前国内没有房屋反向抵押贷款的明确规定，以房养老的具体问题只是参考现有合同法、物权法等加以解决，因此，制定具体的法律法规是保障“以房养老”制度顺利实施的关键。此外，我国长久以来形成的对于房屋传承的观念也在一定程度上阻碍着“以房养老”制度的实施。

2．3 养老服务提供方

以房养老服务合同旨在解决拥有自有房屋的老年人的养老问题。房屋反向抵押有利于房屋的市场流通和交易，有利于推进养老产业的多元化发展。我国目前存在多种养老模式，有居家、社区、机构等多种样式的养老服务模式。因此，当老年人把房屋反向抵押给金融机构之后，至于选择什么样的养老模式享受服务，遵循自愿原则，由老年人自由选择。老年人与养老服务提供方签订的养老服务合同必须以住房反向抵押合同为前提，因为这是老年人养老资金的充实保证，也是以房养老服务合同的主要组成部分。

3 养老服务之对价

以房养老服务合同属于非典型合同，养老服务具有无形性。老年人接受养老服务也因其协作程度、本身适应能力和健康状况的不同而体现不同的效果。以房养老服务合同中，住房这种实体物是换取养老服务的媒介，养老服务需要通过提供房屋获得对价来支付养老费用。因此，只有准确把握以房养老服务的对价，才能为避免或解决纠纷提供理论性指导。

3．1 城市房屋的界定

3．1．1 城镇商品房

国务院出台的规范性文件明确“住宅反向抵押养老保险试点”中的住宅主要是针对城镇居民现有的房屋。城镇国有使用权出让和转让暂行条例规定，居住用地土地使用权出让的最高年限是70年。城市房地产管理法中严格限制国家或者政府收回住宅用地使用权的情形。只有为了公共利益的需要，国家才可以征收国有土地上单位和个人的房屋，打破70年的使用权限制，以续订出让合同为原则，维护土地使用权人的利益。物权法第149条第1款规定:住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。但“自动”并不意味着“无偿”。如果70年产权到期后，抵押房屋续期的费用将是一个巨大的未知风险。因为随着房子的使用，其剩余价值不断减少，最终金融机构对房屋的估价也会相应减少，这与日趋上涨的房价和市场对商品房的交易价值相比，金融机构的估价会明显低于房屋的市场价值，交易所获利益要远远大于反向抵押所能收获的利益。

物权法第184条第4款明确规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。因此，用于反向抵押的住房必须是所用权、使用权明确的财产，如果以租赁等方式获得使用权的房屋当然不属于反向抵押的范围。

城镇房屋一般为夫妻双方共同共有，对于共同共有的房屋设定反向抵押养老的，根据担保法解释第54条第2款规定:共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。房屋抵押贷款是为了获得养老服务和利益，因此各共有人同意接受养老服务或者单个共有人明确表示放弃接受养老服务并就共同财产利益获得金融机构补偿的，其他共有人可以处分房屋。对于按份共有的房屋同样也可以反向抵押，但是须得共有人同意，各共有人按照其享有的份额接受金融机构的评估作价，按照共有份额分配的反向抵押养老资金接受养老服务。

3．1．2 城镇限价房和经济适用房

限价房是保障性住房，是在政府特殊政策的扶持下产生，以解决中等收入家庭居住难题为政策目标，属于商品性住房。因为它体现住房的市场化属性，限价商品房与一般普通商品房都是以土地市场价值为基础，即通过以一定方式缴纳土地出让金来获取土地使用权，体现土地使用的有偿性。购房人拥有的产权有限，我国各个城市制定的限价商品房管理办法对于该房的上市流转都作了5年期限的规定。以北京市为例，对限价房的转让进行了限制性规定。例如《北京市限价商品房管理办法(试行)》第26条规定:“购房人取得房屋权属证书后5年内不得转让所购住房。确需转让的，可向户口所在区县住房保障管理部门申请回购，回购价格按购买价格并考虑折旧和物价水平等因素确定。回购的房屋继续作为限价商品住房向符合条件家庭出售。购房人在取得房屋权属证书5年后转让所购住房的，应按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例缴纳土地收益等价款。具体比例由市建设、国土资源、发展改革、财政等部门研究确定，经市政府批准后实施，并可根据房地产市场变化等情况按程序适时调整交纳比例。”

2007年颁布的经济适用住房管理办法第2条规定，经济适用住房特指由政府提供优惠政策，在限定套型面积和销售价格基础上，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。第7条规定:经济适用住房建设用地以划拨方式供应。经济适用住房建设用地应纳入当地年度土地供应计划，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供应。可见，经济适用房采取只售不租的政策，并且其转让也受到限制，一般在至少使用5年及补交土地出让金和有关税费后才能进入市场流通。

由上可知，限价房和经济适用房是国家为了满足中低收入者的住房需求而设定的，其上市交易和流转受到房屋性质的限制，但是限制期满后转让就和普通的商品房没有区别。因此，它们都可以作为反向抵押的客体。只要满足规定的限制流转期限，就可以向金融机构申请反向抵押，获取养老服务。

3．2 农村房屋的界定

3．2．1 农村宅基地

我国宪法第10条规定:城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的之外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《土地管理法》第8条规定:农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。而对于农民集体所有的土地，其所有权的处分当然属于集体所有。第62条:农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第63条:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。物权法第183条规定:下列财产不得抵押:……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。担保法第37条同样规定了宅基地属于禁止抵押的财产。这些规定限制了农村宅基地的流转，也就导致了农村老人将自有宅基地上的房屋进行反向抵押时面临不可逾越的法律障碍。

笔者认为，农村宅基地适用以房养老模式。首先，建立农村土地流转管理的中介组织，对抵押的宅基地进行统一的管理和处分，但是不得违背国家关于集体土地流转的规定。例如，天津市2005年下半年就开始试行“宅基地换房”办法，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。原村庄建设用地进行复耕，而节约下来的土地整合后再招标、拍卖、挂牌出售，用土地收益弥补小城镇建设资金缺口。［10］可以由中介机构将村集体土地上的宅基地置换为城镇住房，然后用于反向抵押，所得资金用于接受养老服务。其次，健全覆盖全农村的养老保险制度，从根本上保障老年人基本养老。这样可以一定程度上发挥以房养老的辅助作用，使农村宅基地反向抵押发挥应有的作用。再次，对于抵押之后房产的具体处置办法应制定相应法规，如房屋在处置时子女在同等条件下应享有优先权。在与物权法等法律规定不相冲突的基础上最大限度地维护农民的切身利益。同时，要扩大农村的房地产市场，扩大金融机构的业务范围，以满足农民需求。［11］最后，可以适度地放宽关于宅基地流转的限制，从根本上解决农村土地流转的问题。

3．2．2 小产权房

“小产权房”是指建设在未经国家征用的农民集体所有的土地之上，未办理土地出让手续并交纳土地出让金等相关费用，出让或转让给本集体经济组织成员或集体企业以外的单位或个人，由乡镇政府或村委会等自行颁发权属证明的房产。［12］简而言之就是指在农村集体土地上建设、开发的出售给城镇居民的商品性房屋。［13］笔者认为，小产权房是指在农村集体的土地上建设并用于销售、缺失房屋管理部门颁发的房屋产权证书和相关证书的房屋。

物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，对于不动产物权我国采取了登记对抗主义。小产权房由于没有所有权，也就不存在登记制度，其流转不受我国现有法律保护。无论是买卖、抵押还是反向抵押等物权变动，与我国法律规定相悖。因此，笔者认为，小产权房不适于反向抵押贷款，不能用于换取养老服务。

综上所述，随着我国老龄化的不断加深、养老压力的不断加大和老年人思想观念的不断转变，“以房养老”模式对于我国的养老市场是一个很大的补充。以房养老涉及房地产业、金融业、社会保障以及相关政府部门公平、公正的经营管理和执法。“以房养老保险”还只是停留在国务院颁发的规范性文件，缺乏具体的法律保障。推行“以房养老”需要完善的法律环境和健全的市场经济制度，从而缓解我国养老的压力，提高社会的养老保障。

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