消费欺诈之阻却事由探究

2014-02-05颜辉，朱骏

镇江高专学报 2014年2期

颜辉，朱骏

(1.扬州大学法学院，江苏扬州 225009;2.泰州市高港区人民法院立案庭，江苏泰州 225321)

消费欺诈是指在消费领域中不法经营者使用诈术欺骗消费者的行为。在市场交易中，由于销售者和购买者的消费产品资源和专门知识是不平等的，因此消费欺诈具有较高频率和较大负面影响。受骗的消费者只有少部分“机智且勇敢”的提出诉求，不法分子的“责任机率”较低。因此，《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)设计了惩罚性赔偿制度，旨在运用惩罚加补偿的方式对消费领域中的欺诈予以特别规制，以期与《民法》《合同法》中的欺诈共同建立完整的反欺诈体系。该制度作为消费者通过欺诈之诉寻求民事救济的重要手段，自确立以来就是“备受关注的宠儿”。

此次新修订的《消法》继续加大对违法经营者的惩罚力度，将原先的“退一赔一”改为现在的“退一赔三”，且对最低赔偿额进行确定。立法意在鼓励消费者起诉，让制售假冒伪劣商品和低质服务的经营者付出沉重代价，切实维护消费者权益。欺诈作为惩罚性赔偿责任归结的前提，学界和实务界对其认定存在分歧，其原因在于《消法》定位不明，且相关法律不够完善，不能对欺诈予以明确的定义。通过整理相关案例，发现分歧主要在于财产损害是否是欺诈的构成要件、欺诈的主观心态是否一定是故意以及知假买假能否阻却欺诈的成立，本文就这些焦点问题予以详细地探讨。

1 《合同法》欺诈与《消法》欺诈之比较

新修订的《消法》第55条第1款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”部分学者和法官根据《合同法》第113条第2款认定这两处欺诈是同义。比如梁慧星教授认为:“《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条之(一)、第五十四条第二款以及原《消法》第四十九条共同构成我国统一的民法反欺诈制度。对这三处的‘欺诈’概念，采取同样的文义、同样的构成要件，符合法律适用和法律解释上的一致性。”［1］但有学者认为:“《民通意见》是最高人民法院针对《民法通则》具体适用过程中遇到的问题所做的解释。对于欺诈的解释，不能当然的适用于《消法》，因为情形和语境不一样。”［2］

笔者认为为了最大化地保护消费者权益、维持市场秩序，《消法》既要考虑消费合同与一般合同的共性，又要考虑竞争法视野下消费合同的特性。由此可知，消费欺诈的内容应该更广，能涵盖《合同法》上欺诈的表现形式，这也就不难理解《合同法》第113条第2款的规定。如果将《合同法》欺诈等同于《消法》欺诈，难以理解以下几个问题:其一，《合同法》欺诈只针对实物买卖，对于服务消费欺诈如何保护?尤其是服务合同中存在的精神损害赔偿问题，难以通过《合同法》上欺诈的可撤销制度和违约制度获得救济。其二，《合同法》欺诈规制条款只保护合同双方当事人，而《消法》中欺诈涉及的非合同当事人如何保护?①消费者既包括亲自购买商品或服务而享用的人，也包括享用他人购买的商品或服务的人，所以消费者可能是非合同当事人。其三，《合同法》上的欺诈规制条款的主要功能在于确保市场主体的个人权利和意思自治，体现对平等市场主体保护的不偏不倚特性，直接适用于《消法》，如何体现倾斜保护理念?其四，对于《合同法》的欺诈行为，其结果是受骗者撤销合同并请求对方承担缔约过失责任且撤销之后合同自始无效;如果没有撤销，一方无法履行合同，需要承担违约责任。但是新《消法》第55条的欺诈直接导致责任产生——惩罚性赔偿。此外，严重的消费欺诈还要承担行政责任或刑事责任。二者责任结果相异，作为前提的欺诈能相同吗?

可以说，因立足点不同，不同的法律对欺诈人的主观或欺诈的客观后果大多有着明显不同的理解——附加个别要素或者减弱某个要素［3］。民法的反欺诈是保护合同当事人的意思表达自由，而《消法》的反欺诈是为了保障消费者群体利益以及市场秩序，不应局限于民法欺诈的限定。

2 阻却事由之探讨

2.1 一定要造成财产损害才构成欺诈吗?

在上诉人陈淑敏与被上诉人陈庆国买卖合同纠纷案②本文引用的案例均来自“北大法意”网站。中，二审法院认为:上诉人陈淑敏在销售木地板的行为中并不存在主观故意或重大过失而致使对方遭受重大经济损失，亦没有误导消费者，使其在违背真实意思的情况下订立合同等情形。故上诉人陈淑敏未对被上诉人陈庆国构成欺诈③参见《河南省郑州市中级人民法院(2009)郑民二终字第1931号民事判决书》。。此案中法院将经济损失作为欺诈的构成要件之一加以考虑，这是不妥当的。欺诈行为妨碍消费者决策自由、侵犯消费者信赖利益以及损害市场秩序，已与《消法》立法宗旨相悖。

2.1.1 欺诈妨碍消费者决策自由

市场经济中存在着信息不对等的现象。其一，在消费者与经营者之间结构性地存在着“信息的质、量以及交涉力的差距。”［4］随着社会发展，专业化分工越来越细，纷繁复杂的商品和服务包含的技术信息、品质信息等也呈现出多样性。此时，经营者拥有自身垄断的商品或服务信息，比之于购买者，他们更了解商品或服务背后的信息，而消费者是不知情的。其二，不同消费者由于知识水平、理解能力、生活环境、经验等差别而导致的信息资源占有的不对等。即使相同的商品或服务，他们的感观认识也不一样，这就给经营者采取投机主义态度提供了机会。经营者在不法利益的诱惑下，人为地维持或制造信息优势，提供信息内容与真实情况不符，蒙骗或误导消费者。应该说，“个人理性作用的发挥是以获得和交易有关的信息为先决条件的。”［5］所以商品或服务信息获得的多少以及信息质量的优劣决定着消费者认知能力的高低，进而影响消费决策。而经营者提供的信息不充分、不真实、不全面，导致处于信息劣势者做出损害自身利益的错误决策。现实生活中，消费者认知水平有限，主要凭借经验、感观或经营者的广告、产品说明书等对商品或服务形成认识和印象。而经营者的虚假说明，使得消费者不能正确冷静地选择商品，是对其意思决定的不当干涉。

2.1.2 欺诈侵犯消费者信赖利益

面对日益激烈的市场竞争，商家向消费者宣传商品或提供服务无疑是有效的营销手段。一旦消费者对某商品或服务产生兴趣，就会基于好感与经营者进入磋商阶段，并积极地相信经营者是诚实的——能提供宣传的商品或服务。由于消费者是缺乏足够知识和经验的弱者，对商品或服务的辨识能力较弱，他们很容易就听信经营者所言。基于此，《消法》将说明义务从合同法上的“附随”地位提升到主体地位，从而加强强者的义务与责任，以保护合同关系之弱者，实现实质公平［6］，即经营者负责任地将与消费合同有关的信息(如标的物状况)准确无误地告诉消费者，必须对对方合理期待的信息做如实陈述。简言之，经营者有避免消费者订立不当合同的义务。这一信赖义务是诚实信用原则的要求。如果经营者在订立合同之时，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，违反诚实信用原则，就损害了他人信赖利益。此时欺诈实施者的惩罚性赔偿是在为自己没有履行必要的注意义务而付出的代价。此外，合同有效成立后经营者未履约而承担违约责任之时，也涉及信赖利益保护。试想，消费者依据表面信息(如经营者具有合法经营资格、在合法场所交易等)选择交易对象，支付合理对价后发现，经营者提供的是假冒伪劣商品或有严重瑕疵的服务，消费者因信赖合同遭受了期待利益损失，此种违约情况下，损害赔偿责任应包含信赖利益赔偿。

2.1.3 欺诈损害市场秩序

市场的自由竞争强调“优胜劣汰”的竞争规律，这一规则虽然是残酷的，却是公平的——强调以实力为凭的“适者生存”。但优胜劣汰是生物界生存竞争结果的事实归纳，作为人类规则必然导致人们忽视前提和过程，经营者成功背后是否讲假话、讲权术、讲欺诈则在所不问［7］。于是，在自私贪婪的欲望下，经营者为获得更多额外利益，更愿意销售成本较低的冒牌货。由于买卖双方信息不对称，消费者面对市场中质量不一的商品或服务时，难以辨别商品优劣且只愿意出预期平均质量水平的价格。优质商品供给方产品质量高、售后服务好，不愿低价成交而滞销，最终被迫退出市场。这种“劣币驱逐良币”的现象降低了货真价实的商品或服务的潜在收益，最终导致社会资源的错误配置和市场经济运行的低效率。更可怕的是，如今市场经济关系的交换已不单纯是经济关系的交换，同时也包含着文化关系的交换［8］，经营者的成功欺诈会导致交易中诚信的缺乏和社会信任度的降低。这会影响市场消费心理取向，消费者难以有信心与经营者进行有序交易，提高了社会交易成本并破坏了和谐的交易秩序。

通过上述分析，笔者认为为了最大限度保护消费者群体和市场秩序，没有财产损害也要承担欺诈的赔偿责任。财产损害后果仅是欺诈人承担责任的程度条件，且财产责任应以违法行为所造成的实际损害的大小为依据，如果用现行规定的消费者购买的商品或服务价款的3倍惩罚弥补财产损害极不妥当。

2.2 过失能否成为欺诈的主观状态?

2.2.1 诉讼中的难题和尝试的解决路径

在葛珊鸿诉一德汽车贸易有限公司案中，法院认为:欺诈行为是一种故意，具有主观上的恶意;原告认为被告一德公司明知该车有两个车辆识别代号缺乏证据，而即使被告一德公司作为经营者的注意义务需要达到原告提及的程度，也只是被告一德公司具有过失，不具有主观故意①参见《浙江省余姚市人民法院(2009)甬余商初字第1437号民事判决书》。。此案将欺诈的主观状态限定为故意，类似案件还有很多。在市场交易中，欺诈往往具有迷惑性且消费者固定证据能力不足，受骗后往往自认倒霉。有时候即使消费者胜诉，也要承担高昂的举证成本，经常面临赢了官司赔了本的尴尬局面。这是由于很多法官和学者都认为惩罚性赔偿前提的欺诈必须是故意为之且要求消费者承担举证责任。如有学者认为:“惩罚性赔偿责任不适用于过失行为，因为此时经营者并无恶意，惩罚性赔偿显然过苛，不利于保护经营者的发展。”［9］依此，经营者因过失沉默、漏告、不及时告知和告知方式方法不当致使消费者作出不真实的意思表示则无法认定为欺诈［10］。此时，经营者可能会以“过失”作为理由而免除责任，不需要任何违法成本。近年来，学界和实务界为解决此难题，有学者主张过失也构成欺诈，如张新宝教授认为:“重大过失是对他人权利极不尊重的状态，对其负有的法定义务处于漠视的心理状态与故意极为相似，适用惩罚性赔偿，但数额上与故意有所区分。”［11］另外，有学者主张故意认定的客观化，即消费者能够提供表面证据证明某个特定经营者的行为构成欺诈，而经营者除非能够证明欺诈行为不存在，否则，法律就应当推定经营者存在欺诈行为并承担相应的民事责任［12］。简言之，这些学者主张欺诈的主观心态是故意或重大过失，或者在故意认定上实行举证责任倒置。在笔者看来，欺诈是以诈术来达到欺骗的目的，而诈术手段多样，不论有无故意，只要使消费者产生错误认识的做法都应当予以制止。

2.2.2 不容忽视的经营者说明义务

消费者与从事大量反复性交易的经营者之间在信息掌握上存在差距是明显的事实。要使市场机制充分发挥作用，消费者与经营者之间的信息不对称问题就必须解决。因此，为保护处于“劣势”地位的消费者的利益在订立合同的过程中不致被损害，法律首先对合同的传统订立过程进行干预，责令商品经营者承担向消费者提供必要的消费信息的义务［13］。因此，有学者主张将“对告知义务的不履行”作为消极欺诈的构成要件［14］。笔者也赞同此观点。应该说，法定说明义务的违反，就可以认定主观上的归责性。首先，《消法》秉持“消费者权利本位、经营者义务本位”的立法宗旨，法律通过形式上不公平的规定来维护实质意义上的公平、正义与合理。其次，诚实信用原则要求在交易活动中经营者必须以善意的态度来对待消费者，基于这一善意要求出发而确认经营者负有情况告知义务。再者，经营者作为生产商或销售商，对自身商品最熟知，在信息提供上对消费者予以倾斜保护也是理所当然。对此，牟宪魁教授主张对存在说明义务情况下的沉默性诈欺，应缓和其因果关系要件和故意要件［15］。胡吕银教授也认为应当对欺诈进行扩张解释，过失违反信息提供义务时也有否定契约的效力［16］。概言之，无需考虑经营者违反说明义务时的主观心态。此外，经营者强制的真实信息披露义务是消费者知情权实现的重要方式。从不履行说明义务构成侵权的角度而言，权利的保护价值最高，故依一般过失就可以认定为侵犯知情权。

2.2.3 欺诈认定的另一种途径

首先，欺诈主观心态不限于故意。《消法》仅是象征性地规定了经营者的说明义务，对于此义务的违反并未规定私法效果。就现阶段而言，惩罚性赔偿应承担起经营者违反说明义务的救济功能。换言之，经营者过失违反法定说明义务亦是欺诈行为的表现形式，是沉默性欺诈。在该法修改之际，有专家指出无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消法》中规定的“欺诈”已经成立。其次，对过错的认定采取客观标准。具体来说，只要欺诈消费者的事实出现，就认定经营者有主观的欺诈过错。对于欺诈事实的认定，应由消费者举证。消费者提交相关宣传资料、合同等证据后，法官基于经验法则、事实推定等形成心证。即欺诈的主观方面根据具体销售行为、宣传内容以及是否使消费者客观上足以陷入错误认识而支付了商品对价等标准进行判断。再者，基于前述的心证认定欺诈成立的话，则由经营者承担不易证明的要件事实(主观动机)的举证责任。因为在主观要件事实真伪不明的场合，由否认负赔偿责任的一方当事人承担举证责任要比主张损害赔偿责任请求权的对方当事人承担举证责任更公平［17］。通过举证责任倒置的方式来保证弱者受到的权利侵害得到法律的救济与恢复。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条赋予了法官在法律无明文规定的情况下，依据公平原则和诚实信用原则以及综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。其中举证能力是依距离证据的远近和接近证据的难易程度以及收集证据的能力来综合判断的。据此，由经营者承担主观要件事实真伪不明的败诉风险也是符合社会正义的。

2.3 知假买假能否阻却欺诈?

《消法》第二条以订立合同的目的来界定消费者概念和《消法》的适用范围，即消费者是指为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。立法之时，设立惩罚性赔偿金制度是为了鼓励受骗消费者维护正当权益，而未预见到消费者以索赔为目的的打假。所以整理相关案件发现法院对于知假买假是否适用惩罚性赔偿争议较大，部分法院认为知假买假者的消费动机是非生活消费，且主观上未陷入错误认识，能够阻却欺诈的成立。此外，反对知假买假的学者认为知假买假者不是弱者，打假是以怨抱怨、不诚信的行为，所以不应由《消法》保护。

2.3.1 何为生活消费?

在张勇进诉江苏时代超市有限公司如皋店、江苏时代超市有限公司、恒源祥(集团)有限公司以及上海发财羊针织有限公司案中，法院认为:原告购买1 187条羊毛女裤是代单位购买用于慈善捐赠及发放职工福利，非因生活需要。退一步讲，即使羊毛裤归原告所有，原告事实上也不具有对如此众多数量的羊毛女裤用于生活消费的目的①参见《江苏省南通市中级人民法院(2007)通中民诉字第285号民事判决书》。。这种认定标准是以消费者主观目的决定其行为性质。对此，有学者主张购买者购买的动机与目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题［18］。但有学者认为知假买假者主观目的是打假，不属于消费者范畴。对于主观目的是否为了生活消费，目前学界和实务界主要依据两个标准:一是购买商品或接受服务的数量，即由购买多少来决定是否是生活消费;二是购买商品或接受服务的性质，即是否是生活消费品。

笔者认为以数量标准认定知假买假有失偏颇。首先，不同种类的商品或服务难以用一致的数量标准来区分购买者的主观心态;其次，数量的多少与主观心态未必有关。例如消费者买一件商品可能就是为了数倍索赔，但有时候消费者购买几件商品可能就是为了送人、保存。再者，数量标准难以统一，易造成司法实务的混乱。《湖南省消费者权益保护条例》第56条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第51条都规定了“经营者因欺诈行为承担惩罚性赔偿责任的，不得以消费者购买商品数量过多为由减责或免责。”至于“生活消费品”标准，也不妥当。“生活消费品”这一概念没有明确的界限，对于不同的消费群体，同样的商品可能用于生活或生产。此外，《消法》中规定“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”这是因为农民的生活主要依赖于农业生产，一旦遭受假冒伪劣的农业生产资料的坑害，其损失难以弥补。考虑到农民在农业生产消费中的弱者地位，所以立法将此作为特殊情况纳入保护范围，这就不得不引发思考:生产消费活动中还会有其他消费者处于弱者地位吗?如果有，今后立法是否也会将其纳入保护范围?应该说，消费者只是与经营者相区别的概念，基于什么动机和目的购买商品或接受服务，不是区别消费者的条件。只要不是为了将其所购买之商品或服务再次投入市场交易，即可认定主观的非营利性，与之相应的都是消费者。

2.3.2 知假买假者未形成错误认识能否说明欺诈不成立?

在丁某诉上海某公司案中，法院认为:原告出于打假目的，在前两次发觉购买的水壶与产品外包装上的容量标识可能有异，第三次又购买了200只水壶，在主观上是明知的，并未形成错误认识，被告不构成欺诈①参见《上海市浦东新区人民法院(2009)浦民一(民)初字第26572号民事判决书》。。此案中将陷入错误认识作为欺诈的构成要件之一。对此，有学者持反对意见。例如有学者认为:“竞争法中的欺诈以陈述对消费者产生某些误导性的引诱或可能为已足，没有必要证明其行为实际地使他人上当受骗或者发生误解。”［19］还有学者认为:令消费者产生误认的表现或暗示属于欺诈行为，此处“误认”不需要主观性欺骗意图，也不需要实际受骗上当的结果［20］。

在笔者看来，该案中不知假买假者第一次维权能适用惩罚性赔偿条款，那再次购买到该种假货(知假买假)只能说明假货依旧存在，还需要加大惩罚力度，而此时不能适用惩罚性条款，明显不合逻辑。法院认为知假买假者主观上并未陷入错误认识而阻却欺诈的成立，这是混淆了欺诈和因欺诈而为的表示行为。欺诈消费者行为强调的是经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者不正当手段欺骗、误导消费者。而消费者陷入错误意思表示是欺诈的后果，随之而来的是依消费者诉求承担民事责任。在市场交易中，欺诈者抱着机会主义态度，意图通过欺诈行为的迷惑性和消费者的鉴别能力之间的难以缩小的落差，诱引对方与己订立合同。在这一过程中，经营者加重了市场中信息不对称状况，误导消费者选择，违背了商业伦理道德，有悖于交易中的自愿、平等、公平、诚实信用原则，所以在竞争法中，即使双方并未实际缔结含有意思瑕疵的合同，也不影响欺诈的成立。而成功欺诈(消费者陷入错误认识并为意思表示)是赔偿责任的程度问题。

2.3.3 释疑:知假买假本质是什么?

学界对于知假买假者是否是弱者、知假买假诚信与否以及知假买假能否发挥作用等方面尚有争议。在笔者看来，这些疑问是由于忽略了知假买假的本质是消费者享有充分知情权下的对策行为。所谓知情权，是指在交易过程中，消费者有权了解与正确的判断、选择等有直接联系的信息，这是为预防消费者受害而设计的权利，旨在保护消费者了解商品或服务的真实情况。知假买假者仅是直接掌握部分欺诈信息及证据，比之于经营者，无论是经济能力、获取信息能力还是维权方面都摆脱不了“小人物”的形象。此外，知情权充分享有下的再次购买行为并没有损害他人利益和社会利益，不违背诚实信用原则。事实上，只有知假买假者购买数量多再索赔才能真正对违法者有警醒、惩治作用。因为“对于交易金额较少的商品和服务，这种惩罚性赔偿是起不到任何作用的，无形中反而会助长违法的气焰。”［21］知假买假能够有效唤醒私权，避免其他消费者的损失。在笔者看来，新《消法》之所以没有肯定知假买假者的地位，主要担心其负面效应，所以留下法律空白，由法官发挥自由裁量权。这些负面影响包括:消费者可能以打假之名，行破坏经营者经营秩序之实;打假行为极端化，可能演变成一些别有用心之人打击对手的法术，导致不正当竞争;甚至还会产生敲诈勒索等违法现象。这些其实是可以通过法律加以规制的，以避免打假沦为个别人谋利性手段和社会化的报复性工具。综上，知假买假并不能否认欺诈行为的责难性。因此，法律制定时应在平衡各方利益、趋利避害的基础上给予知假买假人应有的名分，同时对不法的打假行为加以规制。

3 结束语

在现代社会中，消费者并非处于可命令经营者以自己所希望的价格或交易条件向自己提供商品或服务的所谓的“主权者”地位，而是处于被动接受完全由经营者依据其计划、按其要求的价格或交易条件提供的商品或服务的“从属者”地位［22］。这就要求在认定欺诈之时考虑消费者的弱者地位。应该说，消费欺诈的认定不仅要关注消费者群的利益，还要考虑到维持市场竞争秩序的重要性，所以消费欺诈被看作比商业契约诈欺更为严重的问题。其构成并不以被欺诈人因该行为而遭受财产损害为要件，也不以故意为唯一的主观心态，同时知假买假也不能否认欺诈的成立。概言之，它们都不是消费欺诈的阻却事由。按照上述案件中法官认定欺诈的逻辑思路，是不利于保护消费者的。基于竞争法视野下繁杂的社会机理和表现方式来考察《消法》上欺诈的阻却事由，才是明智之举!

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