短信诈骗犯罪既未遂标准之探析

文◎张宁罗至晔

短信诈骗犯罪既未遂标准之探析

文◎张宁*罗至晔**

本文案例启示：短信诈骗型犯罪既未遂标准的确立需要综合考量。一方面应明确传统诈骗罪既未遂的界分标准，另一方面要明晰短信诈骗犯罪的具体行为过程以及基本构造，只有当行为人通过短信欺诈行为现实支配或取得被骗财物后，短信诈骗犯罪才能达到既遂。

［基本案情］张某系A市无业游民，在一次赌博输钱后便产生了通过诈骗他人钱财而筹集赌资的想法，并通过不法途径购得一台手机短信群发器。2013年7月5日张某在其居住的出租屋内利用该手机短信群发器群发信息，内容为“你好，我是房东，现在外地换了号，这次的房租打到我爱人的卡上”。结尾附上卡号及“爱人”姓名。住该市某区的李某收到上述短信后误以为是其房东所发，加之也正好到了支付下半年房租的日期。当日便用手机银行向该银行卡中汇入商铺房租5万元。张某于次日到自动提款机将5万元全部取走，因害怕罪行暴露被抓将该银行卡丢弃。当日，居住在B市的徐某收到张某利用手机短信群发器群发的上述诈骗短信后，误以为是商铺房东催要房租所发，因当日资金不足，徐某便四处筹集资金，于7月10日向该张银行卡内汇款6万元，并随即电话通知房东。后徐得知房东并未收到钱款，遂于12日向公安机关报案。警方通过电子监控设备将犯罪嫌疑人锁定，将张某抓获归案。

一、司法实务分歧

本案中，张某利用手机群发短信，骗得李某5万元后，遂将银行卡丢弃，这自然属于诈骗罪的既遂。但在取得该笔钱款后便将银行卡丢弃，徐某5日后汇入的6万元未被取现或消费，最后通过警方得以追回。对于这6万元钱款的定性，司法实务产生了分歧，进而影响到对张某的量刑。

第一种意见认为张某对于徐某的诈骗属于诈骗罪既遂。因为张某实施的欺诈行为使徐某产生了错误认识，使其误认为短信为房东所发，所以徐某才会将钱汇往账户。被害人一旦通过银行将钱款汇出，便失去了对该笔钱款的控制，无论行为人是否取得该钱款，被害人基于行为人的欺诈行为已经遭受了财产损失，其财产法益受到侵害，所以构成诈骗罪的既遂。

第二种意见认为张某对徐某的诈骗行为属于诈骗罪未遂。因为从钱款的实际流转情况看，行为人取得钱财是通过持有银行卡来实现的。被害人虽然将钱款汇出，但行为人此时已将银行卡丢弃，自然也就没有取得对该笔钱款的实际控制，也就不可能实际占有被害人的财物，因此整个诈骗过程并不完整，尚缺一个取得行为。只有行为人真正取得或控制被害人所汇钱款才是诈骗罪既遂。因此，张某对于徐某的6万元汇款属于诈骗未遂。

短信诈骗犯罪虽然手段新颖，但并不属于刑法条文中所规定的特殊诈骗罪，而仍然是普通诈骗类犯罪，具有普通诈骗罪的一般特征，因此在探讨短信诈骗既遂与未遂区分标准时，需要考虑两大因素：一是普通诈骗罪既遂与未遂形态的区分标准问题，即关于该问题学界存在哪些不同观点；二是该类型诈骗犯罪的基本构成模式问题，只有确定短信诈骗犯罪中构成要件要素的内容，才能确定何种既未遂区分标准更能准确适用于该类犯罪。

二、普通诈骗罪既遂与未遂区分标准

界定短信诈骗类犯罪既未遂之标准，仍然要从普通诈骗罪的角度出发考量。而如何认定普通诈骗罪既遂与未遂的区别，理论界存在不同的观点，主要有失控说、取得说、损失说、失控加控制说。

失控说主张财物所有人或占有人对财物失去控制为诈骗罪的既遂形态。如果行为人以非法占有对方财物为目的实施欺诈行为，而财物所有人或占有人因欺诈行为而产生错误意思处分财产，这时就表明受害人已经失去了对财物的控制，其财产法益受到侵害，即使行为人还没有获得此项财物，也可认定成立诈骗罪的既遂状态。取得说主张行为人实际取得对财物的支配或控制为诈骗罪的既遂形态。财物所有人或占有人因行为人的欺诈行为而放弃对财物的控制并不是诈骗罪的既遂，只是未遂形态，“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因未获取财物的，是诈骗未遂”。［1］只有当行为人现实地取得对方财物的支配或控制权时才是诈骗的既遂形态。另外，一些学者也把该说称为“占有说”，因为财物的取得或支配在实质上就是对财物的占有，占有本身也即代表着对财物现实的支配。“非法占有财物的犯罪结果是否发生，是诈骗罪既遂与未遂的区分标准”。［2］损失说认为只要受害人因为欺诈行为产生错误认识而处分财产，就表明此时受害人已经遭受了财产损失。侵犯财产罪在本质上是对公民财产权利的侵犯，而公民财产利益的损失就是欺诈行为所造成的后果，因此当受害人的财产遭受损失时便达到了诈骗罪的既遂。“由于本罪系破坏财产法益之犯罪，故其既遂与未遂之判断，乃以被骗者是否交付财物而造成财产损失为标准”。［3］失控加控制说认为失控说或取得说具有片面性，力图以综合性的观点来说明诈骗罪的既遂形态。其认为区分诈骗罪的既遂与未遂，应以财物是否脱离所有人或占有人的实际控制并被行为人占有支配为标准。此标准便以财物的现实占有或所有为中心，结合了两个要素来认定既遂与未遂：一是财物必须脱离受害人的现实支配；二是确立新的法律关系，即财物在脱离占有的同时又处于他人的占有或支配范围之内。

以上四种学说大体涵盖了诈骗罪既未遂区分标准的理论争议，究竟何种标准更具有合理性，笔者认为，脱离具体犯罪类型研究此问题带有片面性，犯罪既遂与未遂形态的区分离不开对犯罪实行行为的界定，而实行行为又是犯罪客观方面基本构造的组成内容。因此，犯罪既未遂同其客观方面的基本构造有着重要的联系。

三、短信诈骗犯罪客观方面基本构造

关于短信诈骗犯罪客观方面基本构造问题，是研究该类型犯罪既遂形态的前提条件。因为犯罪的客观方面基本构造反映了犯罪构成客观方面的主要内容，而犯罪既遂状态就是要求犯罪人完成了某个犯罪构成的全部要件。另外，犯罪客观方面的基本构造也反映出犯罪活动的过程，而犯罪既未遂区分的时间点则包含在犯罪活动过程之中。

具体到短信诈骗类犯罪，根据刑法对该罪的规定，行为人在诈骗犯罪过程中的部分行为对定罪有着重要的影响，这些行为便是该罪的实行行为，它是犯罪基本构成模式的重要组成部分。在犯罪既遂状态下，犯罪的基本构成模式是完整的，包含了该罪所有的实行行为。对于诈骗罪的基本构成模式，《刑法》并没有做出具体规定，学界对此存在争议。

第一种观点认为诈骗罪的基本构造为“行为人实施诈骗行为——对方陷入错误——基于错误认识处分财产——行为人取得财产”。［4］在该观点下，诈骗罪的客观方面基本构造包含了以下因素，即欺诈行为、处分行为、取得行为。第二种观点认为诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失”。［5］在此观点下，诈骗罪的客观方面基本构造包含以下因素，即欺骗行为、处分行为、取得行为、财产损失。

上述两种观点是关于诈骗罪基本构造的代表性观点，相比较而言，两种观点的差异之处为是否将“财产损失”看做独立的构成要件要素。笔者认为，受害人基于欺诈行为而处分财产，使财物脱离自己的控制，实际上已经因该欺诈行为而受到了财产损失。同样，犯罪人因欺诈行为而取得被害人的财物，便对该财物具有了现实的支配和控制权，这也就表明受害人已经遭受了财产损失。诈骗罪属于侵犯财产类犯罪，欺诈行为是对被害人财产法益的侵害，法益侵害的后果必然是被害人财产的损失或财物价值的减损。因此，被害人因错误认识而处分财物，只要转移财产，实质上遭受了利益损失，就是欺诈行为所带来的法益侵害后果，没有必要将其作为独立的构成要件要素来限制诈骗罪的成立范围。因此，诈骗罪的客观构成要素应为欺骗行为、处分行为和取得行为。

也有观点认为“取得行为”不是诈骗罪客观方面的构成要素，因为“行为人获得财产与否，并不会对其行为的性质产生影响”。［6］但笔者认为犯罪分子取得财物的行为应该成为诈骗罪独立的构成要件要素。一是因为诈骗罪属于侵犯财产类犯罪，该类犯罪的实行行为是以非法占有为目的的取财行为。反映“非法占有”这一事实状态的便是犯罪分子对被害人财物的事实性控制或支配，其是通过对财物的事实控制而产生的。相对于民法上的占有而言，刑法上的占有更具有现实性，犯罪分子现实取得被害人的财物便是非法占有目的的具体实现。二是从法益保护的有效性来看，诈骗罪是结果犯，诈骗行为所侵害的是财产法益，此处的法益必须是现实地受到侵害。当被害人处分财产时，其财产法益仅具有受损的可能性或危险性，如被害人虽然轻信犯罪分子的欺诈信息而将钱汇出，但在犯罪分子现实地取得财物前，其并没有现实地占有财物，财物此时还处在银行的控制下，被害人仍有机会通过各种途径将财物追回。因此，只有当犯罪分子现实地控制财物时被害人的财产法益才受到了现实侵害。另外，我国《刑法》对诈骗罪的成立有犯罪数额的限定，因此“数额较大”也是该罪独立的构成要件要素。

以上对诈骗罪客观构成要件的分析，明确了该类犯罪客观方面的基本构造，欺诈行为、处分财产、取得行为及数额较大这四个独立的构成要件要素缺一不可。由此，诈骗罪的客观方面构造为：行为人实施诈骗行为——对方陷入错误——基于错误认识处分财产——行为人取得数额较大的财产。具体到短信诈骗犯罪，其犯罪过程如下：犯罪分子以非法占有他人财物为目的编辑发送诈骗短信——被害人在收到欺诈短信后产生错误认识——根据短信内容往犯罪分子指定账户进行汇款——犯罪分子通过银行取得被害人所汇的数额较大的财物。

四、短信诈骗犯罪既未遂标准之适用

普通诈骗犯罪既未遂区分标准和短信诈骗型犯罪客观方面基本构造的明确，为研究短信诈骗犯罪既未遂标准的区分提供了前提条件。前文已经指出，既未遂区分标准的界定同犯罪客观方面的构造有着十分紧密的联系。损失说的立论基础在于诈骗罪客观构造中承认财产损失是独立的构成要件要素，失控说将既未遂区分标准侧重于被害人对财物的失控状态，被害人对财物失去现实控制的后果便是造成了财产损失，所以其仍是将财产损失当做独立的构成要件要素。而取得说的立论基础是将取得行为当做独立的构成要件要素，犯罪分子取得被害人所损失之财物便是整个犯罪过程终结之时。失控加控制说的观点看似具有综合性，其实只能界分传统诈骗罪的既遂与未遂，对于新型诈骗犯罪，如短信诈骗或汇款诈骗，并不能解决实际问题。一般而言，在传统的诈骗犯罪中，被害人失去对财物控制的同时，犯罪分子也往往取得了相应的财物。但在经济高速发展的现代社会，财物的流转过程愈发复杂，被害人失去对财产的控制和犯罪分子取得财物之间是有一定时间间隔的，如本文开头所举的案例，被害人在处分财产之后，犯罪分子并没有立即获得被骗财产，甚至可能根本不能获得，因此用失控加控制说并不能准确界分新型诈骗犯罪的既未遂形态。

笔者认为，根据上文对短信诈骗犯罪客观构造的解析，对于该类型诈骗犯罪既未遂标准的界分应该坚持取得说。因为将取得行为纳入该类型诈骗犯罪的基本构造，就已经表明犯罪分子取得被害人之财物的行为属于短信诈骗的终结行为，该行为的完成意味着短信诈骗犯罪实施的结束，所以短信诈骗犯罪的既遂状态自然以犯罪分子取得被害人所处分财物为必要条件。再者，从犯罪目的看，行为人实施诈骗行为的最终目的在于非法占有或控制他人财物，使被害人失去对财产的控制或支配仅是非法占有的途径，而非所欲达成的目的。

相比普通诈骗犯罪，短信诈骗型犯罪有着特殊的行为过程。在普通诈骗犯罪过程中，被骗财物流转关系较为简单，在一般情况下其转移或流通并不需要通过中间环节得以完成，往往是被害人将财物直接交付给犯罪人。而在短信诈骗犯罪过程中，被害人并不是将财物直接交付于犯罪人，而是要通过转账或汇款的形式交付。这样就加入了第三方，即被骗财物流转的过程为：被害人——银行——犯罪人。当被害人误信诈骗短信后，将钱款汇入犯罪人所提供的银行卡中，最后再由犯罪人通过银行取得被骗钱款。在此过程中，犯罪人通过控制银行卡而占有财物。而银行卡则具有易查易控的特点，因此犯罪人所持有的银行卡的户名往往不是本人，并不能通过合法途径进行挂失，取得财物后便予以丢弃，所以在该类型犯罪中犯罪人对控制财物的工具具有即用即弃的特点。当被害人将钱款汇走，对其失去控制时，也不等于行为人可以立即取得该笔钱款。因为此时银行对该钱款进行了暂时的保管和控制，这也为犯罪人取得财物设置了一层障碍。如果此时银行卡被犯罪分子所丢弃，其就不能再通过挂失等途径取得或占有该笔钱款。另外钱款被冻结后，行为人也无法实际占有和支配。被害人自知受骗后完全可以通过法定途径追回该笔钱款弥补损失。正因为犯罪人对该笔钱款并没有进行实际的控制或支配，并且从整体来看，被害人的财产法益没有受到现实侵害，所以犯罪人对该笔钱款只是诈骗未遂。再者，如果将其视为诈骗既遂，则会与罪刑法定原则相违背。这是因为对诈骗罪的处罚与诈骗金额有关，在短信诈骗犯罪中，犯罪人往往采用撒网式的诈骗手法，犯罪人取得先期钱款后将银行卡丢弃，而后还有被害人受骗将钱汇往该张银行卡，并达到数额较大、数额巨大的情形，若将其一律视为诈骗既遂，则定罪的金额完全可能会达到数额巨大甚至是特别巨大，进而加重对犯罪人的处罚，势必违背罪刑法定原则。

其次，从法益保护的时间来看，失控说将被害人对财物失去控制作为短信诈骗犯罪既遂的时点，会使该类犯罪既遂的时间过于提前，同侵犯财产类犯罪的一般特征相冲突，也会违背罪刑法定原则。因为侵犯财产类犯罪的共同特征在于该类型犯罪多为结果犯，以行为造成财产的现实损失作为定罪的时点，在这一时点下被害人的财产法益受到了现实地侵害。诈骗罪是结果犯，“骗”是方法，“取”是结果。失控说则表明欺诈行为对被害人的财产只是具有侵害的可能性及危险性，而现实的损害结果并未发生。相较于危险犯，结果犯的法益保护并不需要提前，其是以结果的现实发生为处罚依据的，如果以被害人对财产失去控制为既遂的时点，就同结果犯的法益保护原则相违背，对其打击的时间提前也违背了罪刑法定原则。因为诈骗类犯罪不需要法益保护的提前化，短信诈骗犯罪的既遂应当以非法骗取财物为标准。

上文论述确立了以取得说为短信诈骗犯罪既未遂形态的区分标准，如何准确认识这一标准至为关键。笔者认为，可以从两个要素即空间要素及事实状态来确定犯罪分子对被害人所处分财物的取得或现实控制。在空间要素上，犯罪分子的取得行为表现为一种结合关系，即财物与人的紧密结合，犯罪分子对被害人的失控财物是一种紧密的持有状态，财物处于其事实支配领域之中或处于支配力所能涉及的范围，使其彻底脱离原权利人的权利范围。关于事实状态，在这里表现为犯罪分子对被害人财物的现实管领与支配，使得财物处于被现实的利用过程中，以此来突出其占有或控制的现实性。当犯罪分子决定对其进行利用时，能够通过现实的占有状态而实现利用目的。

综上，对于本案，笔者认为徐某因受欺诈而汇款的行为，对张某而言只能构成诈骗罪的未遂。因为短信诈骗的犯罪既遂状态要求行为人获得被害人所处分之财物，而这一取得行为具体表现为对财物的现实占有或支配。在徐某汇款之前，张某已将作案所用借记卡丢弃，其对卡中所存有的钱款已经失去现实的控制，此时卡中钱款应为银行暂时保管，这种保管关系就为张某取得被骗钱款设置了障碍，其并无现实的占有权。因此，张某没有现实地取得徐某所汇财物，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂。徐某及以后被害人所汇钱款不能当做定罪数额认定，只能作为量刑数额予以考虑。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第759页。

［2］赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第219页。

［3］林山田：《刑法特论》，三民书局1978年版，第334页。

［4］黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第752页。

［5］同［1］，第889页。

［6］王志祥、韩雪：《论诈骗罪基本犯的未遂形态》，载《法治研究》2012年第7期。

*中国青年政治学院［100089］

**河南省郑州市金水区人民检察院民行科［450000］