时效制度在挪用资金（公款）罪三个月期间认定中的应用

文◎黄福涛白欣

时效制度在挪用资金（公款）罪三个月期间认定中的应用

文◎黄福涛*白欣**

本文案例启示：挪用资金（公款）罪三个月期间的起始时间是挪用之日，截止时间是挪用人被采取强制措施之日。因不可抗力使挪用人不知归还、不能归还；被害单位承诺及司法机关介入可导致三个月期限中止。挪用人在三个月期限内归还所挪款项；被挪用单位承诺及挪用人死亡可导致三个月期限终止。

一、问题的提出

在我国《刑法》分则四百多个罪名中，挪用资金罪和挪用公款罪具有特殊的犯罪结构和入罪条件，尤其以时间长短作为犯罪成立与否的尺度，显然是立法者对该两罪的“情有独钟”。从刑法分则第272条、第380条的规定看，立法者创制了三种挪用资金（公款）罪的入罪情形：一是挪用资金（公款）归个人使用，进行非法活动的；二是挪用资金（公款）归个人使用，数额较大，进行营利活动的；三是挪用资金（公款）归个人使用，数额较大、超过三个月未还的。学者一般将其称之为非法活动型、营利活动型和超过未还型。立法者选择将行为人违法犯罪行为对象的用途作为标准，创制三种入罪情形，这在刑法分则条文中并不多见。此外，以违法行为超过一定期限为由，并通过刑法规范的方式设定犯罪情形更显然是众多罪名中的唯一。

刑法规范、司法解释和其他司法性文件对超过未还型挪用资金（公款）罪三个月期限的认定未作出明确和细致的规定，理论界也较少深入研究，司法机关仍主要坚持旧有的规定和适用不容改变的期限计算方法，从而使得司法机关在此类案件办理上出现了一些偏差，违背了现实合理性和刑事司法规律，损害了犯罪嫌疑人的正当利益。目前有关这一问题的规定，只有1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答（以下简称解答）和1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）。解答明确了未还的含义，即“未还”是指案发前未还，从中可以判定“案发时”成为挪用公款超过三个月的最后截止时间。而解释第2条第2款也只是规定了挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或免除处罚的量刑酌定。三个月期限的规定和研究现状，远远不能解决目前司法实践中出现的新问题。为增加讨论的针对性和形象性，笔者设定以下五个案例作为本文研究的素材。这五个案例行为人身份都是公司财务，公司性质不限，既可为国有公司也可为非国有公司，挪用资金或公款5万元。

［案例一］甲挪用单位资金（公款）后，在三个月期限内甲因交通事故丧失记忆，不知挪用单位资金或公款，也不知归还。

［案例二］乙挪用单位资金（公款）后，在三个月期限内被害单位与挪用人约定，挪用人在四个月内还清被挪款项即可。

［案例三］丙挪用单位资金（公款）后，在三个月内被害单位发现后报案，侦查机关以挪用单位资金（公款）用于非法活动立案侦查，检察机关以非法活动型挪用资金罪审查起诉，经审查用于非法活动证据不足，此时发现丙挪用单位资金已经超过三个月，检察机关能否以超过未还型挪用资金（公款）罪提起公诉？

［案例四］丁挪用单位资金（公款）后，在三个月内因曾犯他罪被立案侦查，在审查起诉阶段发现丁挪用单位资金已经超过三个月，能否直接以数罪提起公诉？

［案例五］戊挪用单位资金（公款）后，在三个月内被害人承诺其不用再归还所挪资金或公款，能否彻底阻断三个月期限的计算。

笔者认为，要回答这些问题，必须引入时效制度，运用时效中止和终止理论进行研究。

二、时效制度概论及引入该制度的意义

时效制度又称期间制度。时效是指一定的事实状态继续达到一定期间而发生一定法律效果的法律事实。从组成来看，时效由三个要素构成：一是一定的事实状态存在，即对财产的占有或不行使权利的客观情况；二是一定的时间，即该事实状态不间断地持续进行达到一定期间，这个期间就是通常所讲的时效期间；三是一定的法律后果，即引起法律关系中主体间权利义务关系发生变化，当事人或取得权利或丧失权利，或其权利不再受法律保护。时效最初是罗马私法上形成的一项制度，随后在公法领域得到应用。民事时效制度包括取得时效和诉讼时效，我国民事时效制度只指诉讼时效。诉讼时效，又称消灭时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。其中诉讼时效期间，是诉讼时效制度的重要内容。具体包括，诉讼时效期间的起算时间、诉讼时效期间的中止、诉讼时效期间的中断、诉讼时效期间的延长。我国《民法通则》第137条、139条、140条规定了诉讼时效期间的起算时间、期间延长以及中止、中断的情形。诉讼时效制度的设立和运行对于督促当事人及时主张权利、避免证据灭失、维护社会经济秩序的稳定即交易安全发挥了重要作用。

《刑法》中立法者虽然只规定了追诉时效制度，但超过未还型挪用资金（公款）罪特殊的入罪构成和要件决定了引入和借鉴时效制度某些内容对于准确认定三个月期间有必要性和重要作用。在《刑法》分则400多个罪名中，只有挪用资金（公款）罪规定挪用后时间持续不予归还的构成犯罪。因此，对于该期间的认定和计算成为挪用资金（公款）罪特有的内容。通说理论显然并没有注意到这一问题，而司法实践中这一问题也长期被“搁置”。长期以来，人们普遍认为从挪用之日起三个月期限是客观发展的，也就是从挪用之日起的三个月，不存在任何停止或者除挪用人归还挪用款之外的终止情形。但司法实践的丰富发展，始终为刑事法律的应用研究提出新的课题。司法实践中因特定因素的介入，影响到三个月期间的计算，如仍然坚持客观连续的观点，显然不符合社会现实的合理性和规律，必然极大损害挪用人的实体权利，有损刑事司法的公平正义目标。于是，引入时效制度中的起止时间、期间中止理论和终止理论会有助于我们更准确、更科学的认定和研究挪用资金（公款）罪三个月期间。

三、挪用资金（公款）罪三个月期间的起始时间和截止时间

挪用资金（公款）罪三个月期间的起始时间是挪用之日起。在民法中诉讼时效期间有起始时间的规定，《民法通则》第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。起始时间为期间的计算设定了前置点。超过未还型挪用资金（公款）罪三个月期间的起始之日应为挪用行为实施完毕之日，也就是挪的行为实施完毕，而不是行为实施之日。原因在于只有挪的行为实施完毕，将资金或公款归个人使用，才能存在归还被挪资金或公款的可能，对于挪用行为并未实施完毕因不存在这种归还的可能性，所以不能开始三个月期间的计算。

挪用资金（公款）罪三个月期间的截止时间应为挪用人被采取强制措施之日。在民事诉讼时效制度中没有截止时间的规定，只要权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内不主张权利便丧失胜诉权，也即民事诉讼时效期间为从知道或者应当知道权利被侵害之日起的两年。笔者认为，之所以民事诉讼时效制度中没有规定截止时间可能是基于这一制度是为了督促权利人主张权利，法院坚持不告不理的民事原则，也就是说没有权利人主张权利，权利人的权利与义务人的义务便不会进入诉讼阶段。区别于这一制度，在刑事司法中，惩治犯罪和惩治犯罪人是司法机关的法律职责，司法机关具有介入犯罪活动的“主动性”和“积极性”，与此同时，如案例二、三，超过未还型挪用资金（公款）罪三个月的期间可能会扩展到司法机关介入之后，因此该罪三个月的期间必须有截止时间。

对于截止时间的确定，主要有三种观点。一是“案发时”论。认为超过三个月未还的截止期限根据习惯认识，应为案发时间，至案发时止。其司法依据在于1989年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答。该解答指出，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。从中可以判定“案发时”成为挪用公款超过三个月的最后截止时间，案发后即被司法机关、主管部门或有关单位发现后才超过三个月未还的不属于超过三个月未还的应有之意，案发后挪用的时间也不再计入三个月内。这从答复中的其他规定也可以看出，答复指出“如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，可以视不同情况，从轻或者减轻处罚。”二是“实际归还之日”论。“超过三个月未还”的时间后限就是挪用资金或公款行为的终止点，而该终止点就是行为人将其挪用的资金归还的时间，因此只要在行为人归还之前，挪用数额较大的资金经过的时间超过了三个月，都应当定罪处罚，而不论司法机关是否介入。三是“立案日”论，超过三个月未还的截止期限应为案发时间无疑，但案发时间应为司法机关正式立案的时间，不是发现时间。四是“强制措施之日”。认为截止时间应为司法机关采取强制措施之日。

笔者赞同第四种意见。理由是：一是“案发时”作为截止期限具有一定的合理性，但需要改造。将“案发时”作为截止期限，符合刑事诉讼的一般规律，司法机关是对已然之罪事实的调查和定罪量刑，未然之罪事实不应进入司法阶段。如果以实际归还之日为截止期限，三个月期限可能会计算到司法机关介入之后，公安机关、检察机关、审判机关在司法活动中对未成立或未形成的案件事实和事件进行审查判断，显然明显违背刑事诉讼的一般规律和刑事诉讼法关于犯罪案件的立案、逮捕和起诉条件，“案发时未还”可以避免这一问题，但随着司法实践的发展和人们认识的不断提高，对“案发时”的传统界定已不符合司法实践的需要，必须加以改造，或重新界定。传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”，在司法实践中“发现”从来不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的功能，“案发”只是发现案件事实，并不具有其他法律意义。如挪用资金或公款数额较大、超过一个月未还，此时单位发现本单位资金被挪用，挪用人一直未还直至三个月被公安机关立案侦查，如果此种情形只因单位发现便认为犯罪危害停止、挪用资金或公款的危害状态消除，不再追究刑事责任显然是违反刑事犯罪惩治的规律和原则的。所以近年来理论界和实务部门对于“案发时”作为截止期限广为诟病，一致认为必须进行改造。二是以采取强制措施之日优于立案之日。对于将司法机关立案之日作为截止时间的观点，因解决了涉嫌犯罪的事实必须发生在刑事司法机关立案之前的问题，且立案具有追究犯罪人刑事责任的刑事司法活动启动功能，因此具有一定的合理性。但与绝大多数犯罪案件不同的是，超过未还型挪用资金或挪用公款罪是挪用状态的持续，是对单位资金或公款长时间连续的侵害，司法机关的立案调查并不一定能终止犯罪的侵害和不法状态的持续。譬如挪用资金超过三个月未还，在犯罪嫌疑人未抓获到案的情况下司法机关立案调查，此时因犯罪嫌疑人未被抓获到案，犯罪嫌疑人对原单位资金或公款的使用并未停止，对原单位的财产权益侵害的状态依然存在，并不因司法机关立案而自然终止。同样是以时间长短作为入罪标准的非法拘禁罪，假如公安机关接到被害人家属举报被害人被犯罪嫌疑人拘禁，公安机关立案调查，经过两天时间才将被害人救出，犯罪嫌疑人被抓获归案，因为公安机关立案调查并未使非法拘禁行为停止和被害人被拘禁的状态终止，直到将犯罪嫌疑人抓获归案才彻底终结非法拘禁的持续状态，所以在立案后到抓获犯罪嫌疑人的时间自然应当计算到非法拘禁的时间维度内。因此，采取强制措施才是终结此类犯罪不法状态的根本举措，采取强制措施之日才是计算继续犯期间的截止时间。

四、挪用资金（公款）罪三个月期间的中止

诉讼时效期间中止是诉讼时效制度的重要内容，初衷在于保护诉讼主体因特定原因无法参与诉讼活动而诉讼权利不受损害。《民法通则》第139条规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对引起诉讼时效期间中止的事由进行了解释和说明，即“在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。”对于挪用资金（公款）数额较大、超过三个月未还的三个月期限，传统观点没有意识到时效中止的问题，也很少有人对此进行研究，而事实上三个月的期限应当而且必须考虑特定因素的介入使得犯罪嫌疑人无法归还单位资金的可能，否则不考虑任何介入因素将三个月期限设定为不容改变、不容增减、不容延迟的固定期限而认定犯罪，是不符合客观事实和刑事司法规律的。

笔者认为，应在超过三个月未还型挪用资金（公款）罪中引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限并不会使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。借鉴民事诉讼时效中止制度，以下三项事由可导致三个月期限中止。

一是不可抗力使挪用人不知归还、不能归还。主观不知归还，如案例一，挪用人挪用后发生交通事故失去记忆，超过三个月后单位报案被抓获，此时因挪用人失去记忆导致其未在三个月内归还所挪单位资金或公款，如果从挪用之日起连续计算三个月期限而不将失忆时间排除，显然是不合理的。客观不能归还，如挪用人因危害国家安全罪被国家安全部门立案调查，人身自由丧失，与外界完全隔绝，其不具备三个月归还的现实可能性，因此三个月期限必须中止。

二是被害单位的承诺。如案例二，被害单位与挪用人之间的约定是否能阻却三个月期限的计算？笔者认为应当是可以的。在刑法理论中，被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种理由。虽然大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述，但并不能否认被害人承诺的理论价值和实践意义。对于超过未还型挪用资金（公款）罪，因在三个月期间内被害单位与挪用人约定一定的还款期限，挪用人基于对单位承诺的信任，选择在从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金或公款，此时基于被害单位的承诺实际上使被挪用资金或公款的不法状态得以停止下来，因约定而使挪用人在约定期间使用被挪用资金（公款）具有了合法性，待约定期间挪用人不予归还的，应当将之前挪用后约定前与约定期限期满后不予归还的期限合并计算。这里还要解决两个问题：一是是否因这种约定使得挪用的违法行为转化为民事债权债务关系。笔者认为不能，理由在于后者的约定行为并不能否定之前的违法性质，因此这种约定在民事法律上也是无效的，无法获得法院的支持。二是对于被害单位是国家机关、国有公司、企业事业单位的，所作出的承诺或与挪用人达成的约定是否具有刑法的效力或者对其是否具有刑法上的约束力。笔者认为应当是可以的，理由在于国家机关、国有公司、企业、事业单位是国家财产的使用者和代表者，其与挪用人还款的约定目的是为了尽快追回被挪款项，挪用人基于这种约定在约定最后期限之前还款但却超过三个月期间的，同样因被挪款项不法侵害状态的停止而使得其阻却违法。当然，对于双方串通恶意约定还款期限逃避法律责任的，不能阻却违法。

三是司法机关的介入。一种情形是司法机关对挪用资金未超过三个月未还介入的，因司法机关的介入，挪用人被采取强制措施，从而使得其挪用资金的不法状态得以暂时停止，所以三个月的时效期限也应当中止，待司法机关经审查后发现挪用人未构成挪用资金罪做出撤案决定时，因此时强制措施被取消，挪用人又可以通过不归还被挪资金的方式继续对单位资金或公款实施侵害，此时应当将挪用之日后司法介入前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介入，挪用时效就完全终止，这显然容易造成挪用人借机逃避法律制裁的后果。另一种情形是案例三，因挪用资金（公款）其他事由进入刑事司法阶段，此时能否导致挪用三个月的时效中止呢？对此，笔者认为，案例三中司法机关是对同一起挪用事实进行的立案、逮捕、审查起诉，同一起事实是指挪用的主体、客体、对象、被害人等均是一致的。因同一事实介入，挪用人被采取强制措施，不再具备继续危害被挪用单位资金安全的不法状态。本案中司法机关以丙挪用五万元单位资金（公款）这一事实进行立案、移送审查起诉、审查起诉、刑事审判，因针对同一案件事实，只是适用的理由不一样，司法机关采取强制措施已然对这种挪用行为进行了有效制止，挪用人被限制人身自由，挪用人的财产被冻结或限制使用，这使得挪用资金（公款）罪的客体遭受侵害的状态不再持续，所以挪用三个月未还的时效应当中止计算，不能在被侵害客体侵害行为状态已然停止后仍计算侵害时效。所以本案在非法活动型挪用资金罪因证据不足不成立时，检察机关应当做出存疑不起诉的决定，而不能以未超过三个月未还的超过未还型挪用资金罪直接替代。如果不中止计算可能会产生以下问题：一是公安机关在移送审查起诉时挪用人并未超过三个月期限，但审查起诉阶段如果挪用人不还肯定超过，于是移送审查起诉可以吗？二是检察机关在审查起诉阶段发现挪用人未超过三个月，但在审判阶段可能超过，可以超过未还型挪用资金罪移送审判吗？三是在审判阶段，非法活动型挪用资金罪因证据不足难以成立，能否以在审判阶段挪用人已超过三个月未还为由直接判定挪用资金罪呢？出于公平与公正的价值追求，这些问题的答案显然都是否定的。但对于如案例四的情形，司法机关的介入并不能阻断三个月期间的计算。理由在于：虽然犯罪嫌疑人被以某罪采取强制措施，但这种强制措施是针对该罪的，并不能完全使其他犯罪的不法状态得以停止。以其他罪对犯罪嫌疑人丁进行逮捕，虽然对丁人身自由进行了一定限制，但不意味着限制其在其他方面的权利和活动，丁还可以通过其他人员对被挪单位的资金进行使用，这一不法行为因未被司法机关发现而未受到有效制止，因此挪用资金的不法状态依然持续，在被采取强制措施内的时间应当计算到三个月期限内。

同时，必须注意的是，挪用三个月时效中止后待特定事由消灭后是可以继续计算的，这也避免了挪用人借时效中止逃避法律制裁。特定事由消灭后，挪用人不归还被挪单位资金的行为又开始持续，对被挪用单位资金或公款权益的侵害继续进行，其性质与挪用之日后未还的行为和状态是同一的，因此应当合并计算。

五、挪用资金（公款）罪三个月期间的终止

民事诉讼时效制度中并未规定时效的终止，但实际上是存在的。如义务人在诉讼时效期间履行了义务，使双方之间的债权债务关系彻底消灭，从而使诉讼时效彻底终止。在超过未还型资金（公款）罪中也有这样的内容。笔者认为，以下情形可以导致三个月期限的终止计算。

一是挪用人在三个月期限内归还所挪款项。因在刑法规定期限内归还，不再具有对被害单位资金或者公款侵害的严重不法状态和程度，所以不符合犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性特征，不应再以犯罪论处。

二是被挪用单位的承诺。正如之前所言，被害人承诺是阻却犯罪违法性的一项超法规事由，因此被害人的意见和态度理应受到尊重和重视。如案例五，被害单位在挪用之日起三个月内承诺放弃对所挪款项的所用权或者以奖金的方式发给挪用人的，笔者认为应当区分单位所有权性质进行判断。对于被挪用单位为非国有公司企业的，单位做出的承诺有效，从而也彻底终结了挪用人对所挪钱款的不法侵害状态，因此应当彻底阻断三个月期限的计算。而对于国家机关、国有企业、事业单位承诺将所挪款项作为奖金发给挪用人的，也应当有效，是一种财产的变相使用。而对于放弃追回的，因这些单位只是国家的代表者，是国家财产的使用者，因此放弃承诺无效，也就不能产生阻却违法的效力。

三是挪用人死亡。挪用人死亡的，法律责任也就失去了追究对象，因此必然导致三个月期间彻底终止。当然，对于所挪用的资金或公款仍应当予以追回。

*北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士［100026］

**北京市人民检察院第一分院［100040］