论诈骗罪中的“处分行为”

文◎吴雨豪

论诈骗罪中的“处分行为”

文◎吴雨豪*

本文案例启示：受骗人的处分行为是诈骗罪因果链条中的重要环节。在外观形态上，处分行为是受骗人对财产的占有转移，对其判定，既可以从占有的状态入手，也可以从行为人是否因为财产的转移而直接取得财物进行判断。处分行为的成立需要受骗人具有转移财产占有的处分意识，且受骗人需对财产存在具有明确认识。对财产的价值、品质和数量的认识错误不影响处分意识的成立。

一、问题的提出

根据我国《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。大陆法系的刑法理论认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。［1］由此可见，受骗者基于错误认识貌似自愿地处分财物是上述行为链条中的重要环节，其连接着行为人诈术实施和财产取得，是诈骗罪成立的必要要素。另一方面，诈骗罪与盗窃罪、抢夺罪等犯罪类型的本质不同，在于侵财的发生过程中存在被害人有瑕疵的意志参与。正是“受骗者基于错误认识处分财物”使得诈骗罪与盗窃罪等单纯违背被害人意思而取得财物的侵财犯罪区分开来，成为被害人有瑕疵的意志体现。［2］因此，处分行为存在与否在区分此罪与彼罪的界限中也发挥着关键的作用。

然而，处分行为的内涵和外延在学理上存在不同的观点，实践中案例亦错综复杂，既有的理论如何涵摄到具体的案件事实也值得专门的讨论，因此，本文将以诈骗罪基本构成中的“处分行为”这一要素展开，在对既有理论评述和梳理的基础上，从不同面向对其进行讨论。在此基础上，本文搜集了一定数量的近年来发生真实案例，并基于对案例的分析，试图总结司法实践中对诈骗罪处分行为判定的应然规律。

二、财产转移的判定

诈骗罪中的处分财产，是指行为人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三人。但是，这里的“转移财产”究竟如何理解？是受骗人终局性地转移财产的所有权或本权，还是转移财产的长时间占有，抑或仅仅是让渡财产的暂时性物理持有。对于这个问题的理解将直接影响到下列案例的处理。

［案例一］2013年3月20日，被告人周某某到洛阳市王城路某建材城找到张某某，以到唐寺门三彩物流中心拉灯具为由骗走了张某某的三轮摩托车，后经人介绍以4000元的价格出售。

［案例二］2013年7月3日18时许，被告人王某甲与姚某、王某乙等人在桐庐县桐君街道“御膳房”饭店吃饭时，以借用手机拨打电话为由，从被害人姚某处窃得价值人民币3848元的iphone4S手机一只。后被告人在2013年7月15日、9月9日、9月26日另作案三次，总计数额达19000元。

在英美刑法中，有观点认为，如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为。这种理解深受民法中法律行为思维的影响。但是，如此将民法上的处分概念适用到刑法领域并不恰当。民事上研究法律行为及其效果的目的在于确立权利的归属，而在刑事领域，构成要件的规范目的在于保护法益。然而，如果仅以所有权是否发生变动判断处分行为及诈骗罪之成立，诈骗罪法益保护目的可能难以实现。例如在案例一中，行为人骗取对三轮摩托车的借用后，其已经完全实现对财产永久性或长期的占有，财产法益侵害的事实已经形成，这并不取决于受骗者是否有转移财产的意思，这种情况下应当成立诈骗罪的既遂。

还有观点认为，诈骗罪中的处分应当理解为是一种事实上的转移持有行为。只要受骗者将财物交给行为人，行为人物理上对财物持有、握有，即可认定为是诈骗罪中的处分。［3］极端的持有转移说的学者认为，在商场中调包、试衣逃跑的案件也应当以诈骗罪处理，由此极大缩小诈术实施盗窃罪的范围。但是，如果采取这种观点，诈骗基本构成的因果链条就会发生断裂，因为行为人在物理上接触到财物处分财物时又往往还尚未对财物实施控制或支配，其必须还需要实施新的行为才能在真正意义上取得财物，如趁受骗人不注意溜走，或使用强力挣脱被害人的控制。事实上，上述介入行为才是行为人取得财物的直接原因，应当是刑法评价的对象。

通说认为，诈骗罪中的处分行为是指转移财产的占有。一方面，处分行为的成立只要求受骗者将财物的占有转移给行为人或者占有人，不要求有转移所有权或本权的意思表示。但另一方面，经过受骗人的处分行为之后，财物的占有必须发生终局性的转移。”根据占有转移说的观点，在案例一中，被害人张某某将三轮摩托车“借”给行为人，由于在借车后相当长的一段时间内，车的控制权都在被告人手中，因此这种“借”是一种将对财物支配和控制转移给被告人的行为，是一种处分行为，被告人的行为构成诈骗罪；而在案例二中，受骗人姚某虽然将手机“借”给甲，但当这一行为完成后，手机仍然在其监视控制之下，虽然姚某物理上不接触手机，但其仍然对手机进行支配控制，学理上将这种形态叫做“占有弛缓”。此时，应当认为受骗人没有实施处分行为，被告人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

笔者赞同通说的观点，一方面其能够较大程度地保护财产法益，将那些名为借用实为实现非法占有目的的欺诈行为纳入诈骗罪的处罚范围，防止出现处罚上的漏洞。另一方面又维系了诈骗罪行为链条的连贯性，被害人将对物的支配控制转移之后，侵财行为人取得财物自然完成，符合诈骗罪交付型财产犯罪的本质特征。

但是，占有转移说作为一种介于所有权转移说和持有转移说的折中观点，其最大的遗憾在于界限模糊，一方面既需考察时空特征，另一方面又需要衡量社会观念，在一定程度上给司法适用的明确性带来了挑战。如上述两个案例中，同样都是受骗人将财物“借”给行为人，一则案例定诈骗，另一则案例定盗窃，容易引发实务的困惑。为此，许多学者对占有转移进行了专门的解释，如张明楷教授认为，在判断受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三者占有时，一方面，要以社会一般观念为根据，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，要考察受骗者是否有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。［4］先判断物之占有状态，然后推导出占有是否发生转移的思维进路符合教义学严密的逻辑性。不过，这种思维方式在一些案件的处理上会遇到困难。如张三欺骗李四：“您的女儿在马路上出车祸了，您赶快去，这个包我帮你拿着。”李四信以为真，便将包交给张三，张三拿包后逃之夭夭。在此案件中，张三拿包后，包的占有属性的判断就会存在争议。从社会的一般观念看，如果张三虚构的事故地点离此地不远，并且李四预期离开的时间不长，那么这个包的占有仍然属于李四，张三取包的行为就构成盗窃；反之，交包行为就认定为是占有转移，张三的行为构成诈骗。但此时空界限在什么地方？更重要的是，这种思维方式在解释涉及封缄物的侵财类案件时无法自圆其说。如甲得知乙的摩托车后箱内有贵重物品，便向乙“借”摩托车，乙同意后将摩托车钥匙交给甲（但摩托车后箱的钥匙没给甲）。甲在使用摩托车的过程中，撬开摩托车的后箱，将财物取走，然后将摩托车还给乙。对该案，通说认为，甲的行为应定盗窃罪，理由在于虽然封缄物由受委托人占有，但封缄物的内容为委托人占有，并未发生占有转移。然而事实上甲完全控制支配着整个摩托车（包括内容物），在借车的时段内，乙无法对财物进行任何控制和支配，这时说车厢后的财产仍然归乙占有显然偏离了社会的一般观念。

本文认为，以占有本身入手判断占有转移的思路并无不当，但在诈骗罪案件中判断占有转移的成立还需有其他方法加以补充。当受骗人交付后财物的占有者存在争议时，可以从诈骗罪的基本构造出发分析占有转移是否发生。具体而言，当对方基于错误认识处分财产后，后面紧跟的环节“行为人取得或者使第三者取得财产”，两者应当具有直接因果的紧密联系。即当受骗人处分财产后，行为人应当能够马上取得财产，中间无需进行新的行为，此时处分行为才能成立。反之，如果为了取得占有，对方还必须实施占有转移行为的，这种行为就不足以称之为交付行为。据此，在前述案例中，在李四将包裹交给张三后，需要判断是否介入了张三秘密窃取的行为。如果没介入，应当认为张三已经完成了财产的处分行为；如果介入，如李四需趁张三不注意悄悄溜走，应对张三的后行为进行专门评价。而乙在借给甲摩托车后，甲对车厢内的财物并不能自由支配，还需要实施秘密窃取的行为（撬开车锁）获得财物，因此借车对于车厢内的财物而言就不是处分行为。

三、处分行为的特殊形态

（一）财产利益的处分

通说认为，诈骗罪的客体既可以包括有形的财物，也可以包括财产性利益。在财产性利益的诈骗罪中，同样需要受骗人的处分行为。

［案例三］2011年1月25日，被告人焦某某在登封市区东关街中段李某某租房处，为免除其欠李某某的34000元债务，将虚构存款凭证交给李某某，谎称该卡内存有现金4万元以还其所欠债务34000元，将其打下的一张2万元欠条骗出后并烧掉。后在被害人索要借款时，焦某某否认两人存在债务关系。

［案例四］2013年1月29日，被害人王某到被告人陈某某处讨债。陈某某为逃避债务，以看欠条为借口骗取被害人王某的17万元欠条，后以假借上厕所将该债务的唯一凭证欠条撕毁，并称欠款已还清。

［案例五］甲与乙就买卖苹果签订了合同，乙交付了定金，合同到期后，甲还没有履约，于是乙来催促甲，甲尽管没有履约的意思，仍将乙带到运送苹果的车站参观，假装已经办妥了发送苹果的手续，乙放心回家没有要求甲立即履行债务。

在普通的财物处分中，存在有形的实体物作为受骗人处分的客体，因此能够从占有的角度较直观地判断处分行为。但是在财产利益的犯罪中，有形的实体物并不存在。因此相对于普通财物的处分行为，关于财产利益的处分行为存在不同的观点。一种观点认为，与财物处分中不要求有转移所有权的意思表示不同，在针对财产性利益（如债权）进行处分时，受骗者必须有转移所有权、债权的意思或表示。因为如果受骗者没有表示免除债务或者没有表示使行为人取得债权，行为人就不可能取得财产性利益。另一种观点认为，对于诈骗财物与诈骗财产性利益不能做二元的理解，诈骗财产性利益时也不能要求受骗者具有转移所有权、债权的意思或表示，否则会造成二者的不协调。对于债权而言，虽然不存在与财物相同意义上的占有，但存在与占有相对应的准占有。［5］

笔者认为，对于财产利益的处分应当采取和财物相一致的立场，即不能仅限于民法上权利变动的处分行为。因为即使受骗人没有转移财产权、债权的意思或表示，行为人也有可能取得财产利益。对此也应当认为，只要转移财产利益的占有，就应当认定为存在处分行为，这与诈骗罪保护法益的规范目的相契合，因为即使受骗者没有转移所有权、债权的意思表示，行为人也可能取得财产上的利益。但是，财产利益毕竟与财物不同，即使以占有转移为处分的要件，其也仅是一种“准占有”的转移。那么如何判定财产利益的处分行为？笔者认为，需要进行两方面的判断。首先，从占有的法理属性而言，需要从社会上的一般观念判断受骗人是否丧失了对原有财产利益的支配和控制，继而行为人获得了对财产利益的支配控制。其次，从“处分行为”的直接性判断，即是否因为受骗人的处分，行为人立刻获得了财产利益，而不需要进行新的违法行为获得利益。如果以上条件满足，可以认定受骗人完成了处分行为。

基于上述标准，在案例三、四中，被害人都将欠条这一债权权利凭证还给受骗人，其主张的债权会受到相当大的阻碍，无论其有无免除债务的意思，对财产性利益的实现已经丧失了控制和支配，因而受骗人处分行为成立，行为人构成诈骗罪。而在案例五中，乙放心回家暂时没有要求甲履行债务，但是甲、乙双方的买卖合同依然存在，乙依然可以根据这一协议随时要求履行债务。从社会一般观念看，乙对财产利益的控制和支配并没有消失。如果甲想要获得不法的财产性利益，其必须还要实施新的手段，例如逃跑、更改地址等。因此，乙基于甲的欺骗而离去的行为不是对财产的处分行为，甲不构成诈骗罪。

（二）第三方转移财产的处分

在某些情况下，处分行为的外在形态可以表现为受骗人与被害人的不同一,即所谓的“三角诈骗”。在此情形下，如何认定受骗人转移财产的行为也颇具争议。

［案例六］被告人滕某与孙某某、胡某某同乘一辆车时，从孙某某、胡某某对话中得知，孙某某在沭阳县沭城镇“威尼斯水城”洗浴中心一楼吧台临时存放人民币70000元。2012年11月23日5时许，被告人滕某冒充孙某某，到该洗浴中心吧台，将人民币70000元取走。

［案例七］被告人沈某在某摩托车修理部看上了一辆日产本田250型摩托车，便意欲行窃。经预谋，伙同杨某、周某于2001年3月4日凌晨窜至存放摩托车的航道局中专，翻墙入院后，用钥匙打开该摩托车车锁。杨、周二人则自称是该校的学生，以有同学住院出去看望为由，骗取门卫的信任，将学校的大门打开，随后二人将摩托车推走。

关于第三人转移财产的行为构成处分行为的标准，理论界存在不同的观点：主观说认为，如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为构成盗窃罪。阵营说认为，处分行为的成立，以受骗者是与行为人的关系比较密切还是和被害人的关系比较密切为区分标准，如果受骗者属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，成立盗窃罪。授权说或权限说认为，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，行为人的行为成立盗窃罪。［6］

主观说和阵营说倡导在判断处分行为之前先要判断受骗人在某种属性上的倾向性，即在主观意思或所处阵营上是更靠近行为人还是受害人。然而在某些时候，这样的倾向性并不存在。如我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，其中第1款第3项将“冒用他人信用卡”作为信用卡诈骗罪的一种行为态样。此种情形下，受害人是原来的客户，但被骗并且处分财产的人是银行，无论从哪一方面讲，银行是完全中立的，因此上述三种学说都难以有很强的解释力。

笔者认为，判断第三方的转移行为能否构成处分行为的关键在于受骗人是否具有能够转移被害人财产占有的权限或者地位。这种权限和地位的获得应当涵盖以下几个方面：首先，如果受骗人的处分具有法律上的依据，如是被害人的代理人、法定代表人，或者是信用卡诈骗中的银行,第三人存在占有权限和地位。其次，如果受骗人虽然不具有法律上的地位，但存在被害人事实上的概括性授权，也能认定具有这种权限或地位，如案例六中洗浴中心的前台，按照财物代管职责，其能够帮助转移被害人实现物品的占有，因此其处分行为是一种被概括性授权的行为。最后，倘若按照社会一般观念，基于一定的事实，受骗人具有这种占有转移的权限和地位，受骗人转移财产也应当认为是处分行为。

以此分析，在案例六中，由于洗浴中心的前台是被害人财物的代为保管人，具有占有转移财物的权限，其基于错误意识将财产处分给被告人的行为是财产的处分行为，因而滕某构成诈骗罪。在案例七中，门卫的职责在于监管小区内的治安，其不具有转移财产的权限，因此门卫的行为不构成处分行为。对于本案的定性，行为人的前行为是盗窃行为，欺骗行为是盗窃的掩盖手段，不具有独立评价的意义。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第889页。

［2］陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第383页。

［3］蒋铃：《诈骗罪中的处分行为》，载《政治与法律》2012年第8期。

［4］同［1］，第169-170页。

［5］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第150-151页。

［6］同［5］，第133-134页。

*北京大学［100871］