政府对违建物发放拆迁款的行为不能阻断诈骗故意

文◎王新

［案件速递］

政府对违建物发放拆迁款的行为不能阻断诈骗故意

文◎王新*

［典型案例］犯罪嫌疑人张某某（现在逃）、汪某某、李某三人在得知王某某所在的村镇即将拆迁的消息后，与王某某商议，由张某某、汪某某、李某三人出资，王某某负责提供土地，在王某某承租的村集体土地和林地上抢建房屋、抢种植物，待获得拆迁补偿款后按一定比例分割。汪某某、李某还与王某某就该土地签订了《土地转让合同》。马镇政府村镇建设科发现违法搭建情况后，会同镇派出所、城管分队以镇政府名义下达了《违法建设拆除通知书》，并在抢建房屋处张贴违建通知书。当时彩钢房、抢种植物已基本完工，此后未再施工也未拆除直至入户评估。当由拆迁评估公司及政府拆迁部门人员组成的小组入户调查并现场丈量、核实拆迁面积（包括抢搭建房屋和抢种植物）时，拆迁公司未发现违建事实。王某某、汪某某、李某积极配合拆迁评估，包括提供申请拆迁的相关证件、在拆迁测量面积单据上签字等。据在案的王某某等三人供述：四人商议由张某某负责与政府接触。另经证实，由张某某转交给政府部门的部分申请拆迁的证件后被证实为假，但现有证据不能证明王某某等三人在造假文件上签字。后四人共获取国家拆迁补偿款509万余元并予以分割。

本案的争议焦点在于村镇建设科等部门明知嫌疑人抢建房屋的事实，但政府另一部门又发放拆迁款的瑕疵执法行为是否阻却嫌疑人的诈骗犯意。主要分歧意见有二：第一种意见认为，现主犯在逃，其他三人的诈骗犯意不明。政府对抢建房屋张贴了违建通知书，政府属于明知违法仍然给予拆迁款，嫌疑人有理由相信其取得拆迁款的合法性。第二种意见认为在案的三人明知是违章建筑，又在政府发布通告后抢建房屋，其获取拆迁款的主观目的是明确的，且有出资，有分成。尽管政府以及其他工作人员的失职、渎职行为导致王某某等成功骗取拆迁款，但并不能成为王某某等三人免责的理由。

笔者赞成第二种意见。即使主犯在逃，印证张某某与王某某等三人如何具体策划诈骗的证据不全，张某某向政府如何接触或行贿的证据不足，但王某某等三人在明知违建事实的情况下，依然申请拆迁款，具备制造假象、隐瞒真相的主客观方面，构成诈骗罪。理由如下：

一、在政府瑕疵行为之前已经着手诈骗，不能将诈骗未遂与既遂混淆

尽管主犯在逃，其他三人明知用抢建房屋、抢种植物手段申领拆迁款的行为是诈骗行为，依然积极行为的，诈骗犯意已经产生；三人积极抢种、抢建属于诈骗的预备；王某某等三人明知抢建行为的目的，依然向张某某提供协议、营业执照等，由张某某向政府递交；王某某等三人配合拆迁公司测量抢建房屋、抢种植物的行为，属于已经实施诈骗的部分实行行为。至于拆迁款是否到位，牵涉的是诈骗既未遂问题，如未申请到拆迁款的，属于诈骗未遂；申领到拆迁款的，属于诈骗既遂，均不影响诈骗罪的成立。

王某某知道拆迁事宜和不准抢建、抢种规定后，依然与他人共同在其所承包的土地上搭建临时房屋（因搭建工艺粗糙，经鉴定无实际使用价值）、抢种植物（其抢种植物的跟距和间距明显不符合植物生长的基本需要），并当拆迁公司现场丈量、核实拆迁面积（包括抢搭建部分）时，进行了一系列配合行为。尽管由张某某交由政府部门的部分申请拆迁的证件证明为假，且不能证明是王某某、汪某某和李某造假所为，但其基本的抢种、配合拆迁核实丈量的事实可以说明王某某、汪某某和李某是明知以抢建房屋、抢种植物来申领政府拆迁款事实的。政府明确划定了拆迁款的发放范围，将抢建房屋、抢种地上物排除在发放范围之外，三人明知抢建房屋、抢种植物是一种制造假象、隐瞒真相的行为，其意图是骗取本不该领取的政府拆迁款。可以说在政府发放拆迁款之前，三人意图通过制造假象、隐瞒真相行为，非法占有他人财产的犯意已经产生。同时三人从事抢种、抢建行为，属于诈骗预备；配合拆迁公司丈量土地、违建房屋、抢种植物和提交申请拆迁的各种证件的行为，属于已经实施诈骗的部分实行行为，至于拆迁款是否到位，属于诈骗既未遂问题，不影响诈骗成立。

二、政府瑕疵行为与嫌疑人的犯意及诈骗行为没有因果联系

诈骗犯意的产生和部分实行行为的发生在政府部门的瑕疵行为之前，不能因后行为而否定前面已发生的犯意和部分实行行为，政府瑕疵行为自然也不能阻却犯罪的因果关系。第一种意见的错误之处正是将政府给予拆迁款和嫌疑人犯意产生及实行行为这两个不同事项联系起来。尽管主犯在逃，本案中可以查清的事实是张某某等三人在得知拆迁消息和住建委在该村发布了暂停办理新建、改建、扩建房屋的公告之后，与王某某共同谋划抢建事宜，并就如何分配拆迁款达成协议。用政府部门明知违建事实仍给予拆迁款的事实，得出嫌疑人有理由相信政府部门认可抢建、抢种的结论是不成立的，两者并不具有因果关系。

三、政府拆迁部门的判断失误属于被害人过错，不能因被害人过错而否定嫌疑人的诈骗行为

本案诈骗对象为政府拆迁部门。就诈骗对象而言，一般认为是自然人。当单位特定自然人（直接负责的主管人员与其他直接责任人员）有过失或错误行为，因经过集体研究被评价为单位行为时，单位可作为诈骗对象。刑法意义上谈论的被害人过错是关涉到行为人刑事责任之评价的过错。刑法只能对极端的被害人疏忽之责给予评价，而不可能涵摄大多数被害人的疏忽之责。诈骗罪是对保障客观信赖的实在法规范的破坏,惩罚诈骗罪就是保护保障客观信赖的实在法规范。［1］法规范不能过分期待理性人谨慎自我行为,否则是对被害人人性的苛责和诈骗行为的放纵。

当然一味地不考虑被害人过错，也会使得法律背离生活情理。基于是否被刑法评价及评价的程度，被害人疏忽可分为三个层次：一是不被评价为刑法意义上的疏忽。如基于正常的等价交换的被诈骗、基于同情给予财物等情形被诈骗的。二是被评价为刑法意义上的疏忽，但不影响定罪量刑的。被害人基于一般的过失，因诈骗方隐瞒事实、造假行为而产生认识错误的，是诈骗罪最为普遍的情形。三是被评价为刑法意义上的疏忽，且可能影响定罪量刑的。如极端的被害人疏忽，将可能影响定罪：在诈骗罪中严重疏忽的被害人丧失了刑法提供最大保护力度的空间，如诈骗方的造假手段低劣，一般人均能识破的。另如，被害人背负较大责任风险的：古玩买卖市场自古以来有买者自担风险的“行规”。买方明知市场真赝并存，买假的风险较大，即使自身具备较高专业技能也可能随时冒买假风险。如果售假者仅是将赝品摆在摊位上标以高价，不对赝品作特别说明的，风险则由买假者承担。反之如作虚假陈述的，则构成诈骗罪。在影响量刑的被害人疏忽中，“捞人”诈骗为典型。被害人明知捞人违法，但因行为人的诈骗行为而陷入错误认识，认为诈骗方有能力“捞人”而给予诈骗方财物的。实务操作中将此情形也作为诈骗罪处理，但量刑时可考虑被害人违法行为的因素。

基于政府部门的疏忽而否定嫌疑人的诈骗性质，是未分清责任归属、本末倒置的做法。诈骗行为之所以实施成功,除了取决于行为人技巧、手段之外,更为关键之处在于利用了被害人自身的疏忽。我国刑法没有因被害人疏忽或者过错而放弃对作假方的否定评价。尽管被害人的过错对犯罪行为的顺利实施起到推动作用,但在司法实践中该因素并没有对行为人刑事责任评价产生影响,真正的关键因素仍是行为人的诈骗行为。

四、政府判断失误与嫌疑人默示、积极诈骗行为需承担的责任不同

就基于认识错误处分财产而言，政府拆迁部门有判断职责，但这并不代表对嫌疑人虚构事实、隐瞒真相，致使对方陷入认识错误并处分财产的行为不予评价。如果认为抢建房屋、抢种植物仅是一种事实陈述，不属于虚构事实，那么嫌疑人积极配合拆迁公司丈量土地（包括抢建房屋、抢种植物部分）和提交申请拆迁补偿的各种证件的行为应属于虚构事实、隐瞒真相的实行行为。因而，嫌疑人默示的和积极的造假行为并存。

首先，就政府作为被害人是否要承担判断错误的后果而言，问题涉及的是追究政府内部责任和追究嫌疑人刑事责任的不同。嫌疑人承担的是刑事责任，而不是返还补偿款的民事责任。对此可用古玩市场售假人默示售假和积极虚假陈述所分别承担的民事责任和刑事责任为例做一说明。古玩市场上买家在购买古玩之前，需要有判断真假的能力，但不代表“以假当真购买”的后果由被害人一人承担，也不代表排斥售假者的售假责任。对此，已有将“以假当真售卖”的行为予以刑事规制的先例［2］。在古玩市场中，卖家将赝品当正品以高价售出的行为应根据具体案情分别处理。如果卖家仅仅将赝品高价标出，没有就赝品的来源、赝品的品质作虚假陈述的，实践操作中不认为构成诈骗罪，而认为仅是一种事实呈现，判断真假的义务由买家来承担。反之，则由售假者承担刑事责任。一言以蔽之，售假者的默示行为不作为刑法评价；只有售假者有积极虚构事实行为时，方纳入刑法评价范围之内。这种处理既不违背自古形成的古玩行规，又将售假行为及时纳入刑法评价范围。回到本案来看，我国法律不仅对抢建房屋和抢种植物予以否定评价，将抢建房屋和抢种植物作为嫌疑人诈骗行为的预备来看；对嫌疑人积极配合拆迁评估、递交部分房产证明的行为，法律也应评价为默示隐瞒真相和积极虚构事实的行为。即使退一步说，将以上行为作为默示行为看待，因为确定拆迁面积的政府行为与古玩买方所需承担的风险不同，不适用古玩市场自担风险的“行规”，嫌疑人的默示行为也就不仅是一种事实呈现，而是诈骗罪隐瞒真相的实行行为。

其次，就政府承担判断失误的责任而言，与房产诈骗相似，房产登记部门可能承担审查不严的行政责任，但并不因此排斥造假者承担诈骗的刑事责任。以房产证明作假、或者诈骗人冒充产权人，骗取房产转移登记或者变更登记的行为，其诈骗对象既包括房产登记部门，也包括原房产所有权人。房产登记部门有判断真假的职责，但不因为其判断职责而否定造假人作假房产证明、冒充房产人的诈骗性质。将房产诈骗方的造假行为作为诈骗罪处理的不乏先例。

再次，追究政府判断失误与追究嫌疑人造假是两个概念。前一个追究的是行政人员的廉洁性或国家机关公务的公正性。后一个追究的是嫌疑人的诈骗行为。前已述及，本案被害人过错不属于影响定罪的被害人极端疏忽或特殊行情要求的被害人承担风险责任的情形。所以，不应排斥嫌疑人的刑事责任。对于政府工作人员的疏忽行为应按照纪律和法律要求，追究相应责任。

五、嫌疑人使用诈骗手段致使政府产生认识错误并交付财产，符合诈骗罪构成要件

首先，政府的瑕疵行为或者政府工作人员的渎职行为都不影响行为人的诈骗犯意和实行行为的着手与完成。由于负责接触政府的主犯在逃，政府部门是否存在渎职、受贿的事实不清，但即使渎职、受贿事实不存在，也不影响诈骗犯意和实行行为的存在。需要承认的是，政府拆迁和查处违建的部门分属不同部门，两部门存在信息不畅，履职不完全、不尽职的情形：查处违建部门没有监督拆除违建房屋、抢种植物的执行；拆迁部门没有调查清楚被拆迁房屋及地上物情况。但这并不影响诈骗犯意和实行行为的成立。其次，行为人具备制造假象、隐瞒真相以非法占有他人财产的主观故意与客观行为。当评估公司来人评估和政府核准补偿时，嫌疑人隐瞒其抢建房屋、抢种植物的事实，属于诈骗中的隐瞒真相；积极配合政府部门评估，递交相关造假证件等行为，属于运用以上手段非法占有他人财产的实行行为。本案中王某某等三人在政府发布拆迁公告后，仍然抢建房屋，并隐瞒真相、虚构事实，可见嫌疑人意图通过造假，以使政府产生错误认识的诈骗故意明确。

注释：

［1］冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期。

［2］李娜、自庆：《当法律遭遇“行规”——直击全国首例赝品古玩案》，载《江淮法治》2007年第12期。

*北京市顺义区人民检察院干部，刑法学博士［101300］