区域性贸易合作下反倾销法与竞争法之博弈

刘 宇

一、引言

世界贸易组织代表大会已经作出决定，在多哈回合中有关在世界贸易组织框架内建立多边竞争政策的工作和谈判将不会继续下去。因此，许多国家在签订地区性贸易协议时都加入了反托拉斯法或竞争政策的规定，以弥补多边框架的不足。显然，在国际范围内，对竞争法重要性的认识已为越来越多的国家所接受，并被广泛用来消灭贸易壁垒以提高市场的有效性。然而，世界贸易组织框架内建立共同竞争政策谈判的停滞，以及目前一些贸易区域内反托拉斯法实施过程中凸显出来的问题，从另外一个侧面表明，相当多的国家对于形成共同竞争政策的必要性、竞争法实施的范围、区域竞争政策与国内法的关系、执行机关与相应的争端解决机制等仍然存在很大分歧。而本文旨在解决其中一个无法回避的问题，即如何对待共同的区域性竞争政策与成员国内部反倾销政策的内在关系，究竟是两种法律制度并行，还是竞争法取代反倾销法。

二、概述

作为国际贸易救济最为重要的手段之一，反倾销政策已被世界贸易组织成员国广泛建立并运用到实践中。不仅是发达国家，发展中国家也在越来越频繁地以贸易救济的名义使用反倾销工具来阻止国际商业贸易中的倾销行为。值得注意的是，关税与贸易总协定（GATT）关于反倾销的法律条款和世界贸易组织反倾销协定中的规定并不完善，法律条文的模糊性和不确定性使成员国在世界贸易组织反倾销法律具体操作和国内反倾销标准制定上，拥有太多的自主权。这直接导致进口国滥用或误用反倾销法限制国外出口商和制造商，从而保护有竞争关系的国内工商业的利益。

基于此，在国际贸易层面上引入竞争政策已成为贸易实践中一个全新的课题，即共同竞争政策是否应该被接纳，以解决反倾销法所带来的问题并弥补其不足之处，或者更进一步说，区域性贸易协定下的共同竞争法律体系能否被用来全盘代替成员国内的反倾销实践。需要说明的是，本文不探讨世界贸易组织多边贸易框架下反倾销法律被竞争政策代替的可能性，仅限于区域性贸易协定①下成员国之间的反倾销法被替代的可能性。

三、竞争法与反倾销法之间的关联性

1.竞争法与反倾销法之间在理论上的关联。在经济学上，倾销指国际贸易中的掠夺性定价（Predatory Pricing），即出口国商品在进口国市场定价上存在价格歧视现象。而在国际贸易法中，若产品自一国出口至另一国的出口价格低于正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格，即以低于正常价值的价格进入另一国的商业，则该产品被视为倾销。②如果倾销行为对进口国相关产品市场造成损害，则成员国有权采取反倾销措施，以抵消不公平贸易所带来的影响。

这里，低价销售行为给进口国产业造成的“损害”包括实质性损害、实质性威胁以及对产品市场建立的阻碍。如果将损害范围的界定与倾销价格歧视的本质联系起来，则不难理解，出口国生产商可将自己的产品在进口国市场制定很低的价格，从而将其他竞争者驱逐出相关产品市场。而当掠夺性定价即以低于成本价销售的情况出现时，其他市场竞争者被逐出市场的可能性会急剧增大。最后导致的格局是，出口国产品在进口国市场占据垄断地位，进而可以无所顾忌地提高商品价格，以弥补前期为获得垄断地位而投入的成本。这种行为不仅会损害进口国消费者的利益，也必然会损害进口国国内相关产品市场正常的竞争秩序。这种理论构成了反倾销法存在的基础。而在反倾销实践和立法中，世界贸易组织成员国往往倾向于扩大反倾销法实施的范围，不仅以低于成本价销售的倾销被认定为倾销，其他形式的价格歧视亦被包含在内。

事实上，生产商在考虑真实经济环境的前提下，并没有必要在国际市场上执行统一或不变的定价政策，因为地区性的经济差异和消费水平自然会影响产品定价。因此，反倾销法实施的范围不应被进一步扩大，而应仅仅局限于以低于成本的价格销售，即掠夺性倾销的情况。考察掠夺性倾销导致的损害后果，大致可分为三种：一是对进口国国内相关产品市场造成损害；二是为其他产品生产商进入该市场设置障碍，即阻扰市场准入；三是损害进口国消费者利益。很明显，以上不公平贸易所带来的损害都在竞争法调整的范畴之内。因此，如果将反倾销法和竞争法联系起来看，反倾销法本质上是用来制裁不利于竞争的掠夺性定价行为的。

值得探讨的是，为何这两种不同的法律机制有时能实现相同的法律效果，即制裁损害公平竞争的掠夺性定价行为。这是因为，从目的来看，反倾销法实质上是一种保障国际贸易公平的救济机制，而竞争法是提高市场竞争效率和保障消费者利益的法律制度，而这似乎表明两种制度在理论上是没有可能重合或相互替代的。

然而，我们知道，竞争法的立法宗旨，一是为促进正常有序的市场公平竞争而打击损害市场竞争的商业行为，如价格歧视；二是消灭市场准入的贸易壁垒，保障公平贸易。竞争法的功能之一是市场开放。在这种情况下，竞争法能够覆盖反倾销法的范畴，因为后者反对掠夺性定价与不公平贸易的本质功能可以为竞争法所吸收。当然，如果一国的竞争法不具有市场开放的功能目的，则无法代替反倾销法来规制国际贸易中的掠夺性倾销行为，而仅能约束国内市场的掠夺性定价行为。不过，在全球化的贸易体制下，很多国家愿意接受这种兼具开放市场功能的竞争法律，因为这样能够帮助一国更加容易地进入他国市场。

可见，竞争法能够调整相当广泛的不公平竞争行为，包括反倾销法所打击的掠夺性倾销。此外，为防止进口国反倾销部门作出严厉的经济惩罚，生产商会主动作出对出口产品实行数量限制和价格限制的行为，尽管这为反倾销法所允许，但这种现象在有效的竞争法调整下亦会被吸收。因此，从实体法调整的范畴看，由于两者内在性质与功能具有关联性，竞争法至少在理论上是可以代替反倾销法的。

2.竞争法与反倾销法在实践中的关联。从实践上看，当进口国相关产业市场遭受国外厂商掠夺性定价行为损害时，反倾销法能给进口国市场以法律上的救济，但前提是必须有掠夺性倾销的存在。因此，应首先考虑该倾销行为出现的可能性。

假设一国生产商要进入另一国市场并占据一定的市场份额，它完全可以基于正常商业策略的考虑，将进口产品定价设定在一个较低却又高于成本价的区间，以吸引更多客户并获得更高的市场占有率。即使其出口国定价高于进口国定价，反倾销部门也不应对其发起调查。如果进口国拒绝接受这样的标准，而将“价格歧视的存在损害国内市场”作为反倾销的理由，那么反倾销自身就变成了非正式的贸易壁垒，因为其拒绝了国际贸易存在的经济学基础，即绝对竞争优势和相对竞争优势理论。

再看另外一种情况，如果生产商对出口产品的定价低于成本，则有可能落入掠夺性倾销的范畴。若该生产商经济规模非常小且仅占据进口国产品市场很小的份额，或以低于成本价销售的时间很短，则不可能给进口国相关市场带来实质性损害。换言之，只有那些具有相当市场统治力的生产商才能利用其市场力量以低于成本的价格销售，从而驱逐其他市场竞争者，最终控制产品市场，获得垄断利润，损害市场公平竞争和消费者利益。需要强调的是，在真实的贸易环境下，一个企业在规划自身市场策略时，掠夺性定价目的很难达到，也很少被采用。其理由如下：

第一，如果出口国生产商具有相当规模的市场力量，并试图借助这种力量在进口国市场实行掠夺性定价从而获得垄断地位，它必须将价格定在远远偏离正常市场价格的成本价之下，这意味着生产商必须在长时期内承担巨大的经济损失。然而，全球化经济所带来的巨大市场容量提高了垄断进口国市场的难度。

第二，掠夺性倾销的目的有可能是获得进口国产品市场的相对垄断地位而非绝对垄断地位，即市场被少数垄断寡头所控制。这种情况下，采取掠夺性倾销行为的生产商在获得垄断地位后，如果调高产品定价以获得垄断利润，市场上其他的垄断者也会相应提高产品价格，从而分享前者通过垄断行为获得的超额利润。这对前者而言，其为掠夺性倾销付出的成本与最后凭借垄断地位获得的回报并不成比例，因此生产商通过采取掠夺性倾销实现垄断利润的想法非常不切实际。

基于以上两方面原因可以推论，由于经济成本和法律风险过高，极少有生产商在进口国市场进行掠夺性定价，继而获得垄断利润。

事实上，进口国频繁利用反倾销法对出口国生产商的产品进行价格、数量方面的限制，这显然与掠夺性倾销出现极低的可能性相冲突，也就是说，进口国往往会基于各种原因而滥用反倾销法。究其根源，在世界贸易组织框架下，无论是1994年的关税与贸易总协定还是反倾销协议，都没有建立倾销认定的具体标准，因此各国在反倾销立法上存在的差异导致了反倾销认定标准的不确定性，这是对自由贸易制度下法律适用透明度的一种伤害。特别是在倾销幅度计算与正常价格认定上如何选择第三国的标准及程序上的反倾销公示制度和保护商业秘密等方面，现有的世界贸易组织法律制度都没有给出具体而明确的规定。

正是由于法律制度方面的缺陷，反倾销法成为贸易保护的工具。特别是对于发展中国家，它们更倾向于利用反倾销法来保护国内脆弱的产品市场或扶植新兴工业的成长。

当然，无论适用反倾销法基于何种目的，世界贸易组织成员大量滥用反倾销法的事实表明，现今的反倾销机制迫切需要改革，如果必要的话，有可能被其他更为有效的法律机制所替代。而反倾销法和竞争法本质上的联系，为竞争法制约掠夺性倾销行为提供了正当理由。基于此，有两种可能的模式会出现：（1）当竞争法被用来弥补反倾销法存在的制度缺陷时，两种机制必然同时存在；（2）在竞争法被用来完全代替反倾销制度的情况下，统一适用的竞争法体系将被建立，而成员国内部的反倾销实践将不复存在。

然而，问题的关键在于，在缔结区域性贸易协定时，哪些因素最终决定各国是建立并行的法律机制，还是选择单一性的竞争法体系。

四、区域贸易协议下竞争法与反倾销法之间的博弈

1.经济一体化对竞争法与反倾销法之间博弈的影响。从区域性贸易协定下成员国希望达到的经济合作程度看，一体化程度最高也最成功的地区性经济体，应该是根据1957年《罗马条约》建立的欧洲共同体。欧洲共同体致力于在其内部建立单一市场，消除成员国之间的贸易壁垒，实现商品、人员、资本和劳务的自由流通。单一市场一个非常重要的支柱就是共同商业政策，③即成员国在与第三国的贸易关系上采取统一行动。我们知道，成员国之间的反倾销会阻碍单一市场的形成和发展，而在欧洲共同体内部，由一个超国家的机构——欧盟委员会主导的竞争法机制适用于全欧盟成员国，成员国之间的反倾销将不复存在，只有欧盟委员会在处理与第三国的外部贸易关系时才能发起反倾销调查。另外一个经济一体化程度很高的区域性经济实体是欧洲经济区，它以在欧洲建立共同市场为目标，允许欧洲自由贸易联盟参与欧盟单一市场，但无需加入欧盟。在欧洲经济区内，欧洲自由贸易联盟与欧盟之间的反倾销机制则被由欧洲自由贸易联盟监督局与欧盟委员会共同主导的竞争法所取代。很明显，无论是欧洲共同体还是欧洲经济区，都是以建立统一的共同市场、实现完全自由贸易为目标的，这就要求具有市场开放目标的竞争法体系取代阻碍市场进入的反倾销机制，从而既保障经济区内部市场的单一性，又保证欧洲市场的公平竞争性。

相反，观察那些经济集成度较低的区域经济协议可以发现，成员国都不愿意完全放弃在本经济区内对其他成员国适用反倾销法，而往往倾向于将与竞争政策相关的条款加入协议，并限制成员之间的反倾销调查。比如，北美自由贸易协定（NAFTA）作为一个自由贸易协议，仅仅要求成员国消除货物贸易中存在的关税或非关税壁垒。成员国同意在发起反倾销调查时成立磋商小组，或在发起反垄断调查时履行案件通报、互相合作、交换信息的义务。该协定也没有提到任何有关建立统一的竞争法、超国家的执行机构或与竞争政策相关的争端解决机制的规定。可以说，建立北美自由贸易区的主要目标是消除贸易壁垒，促进自由贸易，而不是建立单一的市场。

这就很容易理解，在区域性贸易协定下，受地区性经济体一体化程度限制，使反倾销法为统一而有效的反垄断法所替代的可能性变得很低。但是，反倾销法自身并不能解决成员国之间有关竞争方面的问题，而仅能解决掠夺性倾销造成的不公平竞争，因此成员国在竞争法适用方面的合作更多弥补了掠夺性倾销之外的竞争问题。在这个层次上，成员国竞争法仅具有保护成员国内部市场竞争的作用，而不具有消除成员国之间贸易壁垒与建立单一市场的功能。

因此，经济一体化的目标直接决定了是否在经济贸易区内由统一的竞争法体系代替成员国的反倾销法，实质上建立单一市场的目标从根本上决定了共同的竞争法体系的形成。如果没有这种目标，就好像在多数自由贸易协定下那样，成员国内的反倾销被容忍和保留，而反垄断法则调整和规范国内市场公平竞争方面的法律空间。

2.竞争法法律传统对竞争法与反倾销法之间博弈的影响。除了具有创建单一市场的目标外，成员国竞争法的传统也必然会影响竞争法能否吸收反倾销法。在一些区域贸易中，即使具有明确的建立共同市场的经济一体化政策，由于缺乏有效而健全的竞争法法律体系和传统，成员国也不得不保留反倾销法，以控制成员国之间的掠夺性倾销行为。

评判一个区域性贸易区的竞争法传统，首先要看成员国内现行的竞争法。比如，加勒比共同体和共同市场（CARICOM）是一个已经形成的单一市场，并以建立政治联盟为最终目标。根据协定，区域内将统一成员国的竞争法，加强各国反垄断部门的合作并成立一个专门委员会。但缔约时，仅两个成员国有竞争法。因此，对于那些没有竞争法和反垄断机构的成员国，这个超国家的委员会可以代替其实施竞争法。然而，由于竞争法比反倾销法具有更高的适用标准，超国家的委员会可以代替实施竞争法，却不能消除价格歧视。在这种机制下，大部分成员国由于没有竞争法去制裁掠夺性倾销，结果只能放弃反倾销，而放弃反倾销又会带来很多问题。因此，只有加勒比共同体和共同市场在成员国内部也建立一个完善而一致的竞争法规，反倾销法在单一市场内才能够完全被代替。其次，竞争法能否在经济区域内有效实施，也在一定程度上决定了反倾销机制的命运。如果一国反垄断机构由于政治游说的压力而对掠夺性倾销持放任态度，竞争法就只是一纸空文而没有起到任何保证市场公平竞争的功用。同样，对于很多发展中国家，尽管国内已经建立了形式上的竞争法以及执行机构，但由于缺乏适用反垄断法的经验，缺少具有相关专业知识背景的法律专家，而会在具体操作上面临很多未曾预料到的问题。因此，当竞争法的实施很难达到满意效果，特别是在消除掠夺性倾销方面不能达到预期目的时，其结果就是保留反倾销法，以制裁此种行为。

3.竞争法体系融合对竞争法与反倾销法之间博弈的影响。同样，成员国竞争法的协调与融合也会影响区域经济下法律制度的设置。假设成员国对竞争法的理念或具体适用标准存在很大差异，那么实践中在处理成员国之间发生的垄断案件时，注定会产生很多争议。比如，当成员国在低价倾销认定标准与成本计算方面存在很大差异时，就很有可能倾向于保留反倾销法，以解决掠夺性倾销问题，至少后者已经在绝大多数国家出现且具有相对丰富的经验。而一些反对竞争法的意见则认为，反倾销法的消失会鼓励更多的掠夺性定价行为，因为从竞争法的角度看，认定一个掠夺性定价行为必须满足近乎苛刻的前提条件，而从反倾销法看则要容易得多。事实上，这体现了对掠夺性定价行为定义的不同理解。比如，在北美自由贸易区，加拿大对于在成员国建立统一的竞争法体系而放弃反倾销机制持热衷态度，而美国国内根据反垄断法，在具体司法操作中，对掠夺性定价的认定遵循相当苛刻的标准，因此持强烈反对态度。当然，美国法院接受这种标准并非出于偶然，美国联邦最高法院法官在处理掠夺性定价案件时表现了非常谨慎的观点，他们认为，低定价只要不以排斥其他市场竞争者为目的，对消费者而言都是有好处的。④依据此观点，大多数已经被认定为掠夺性定价的案件被推翻，究其原因就是原告举证困难，因为原告需要证明被告具有获得垄断地位后重新提高商品价格以补偿之前损失的故意。所以美国政府及其国内生产商对适用垄断法标准去认定贸易中的掠夺性倾销是非常抵触的，除非贸易区各成员国在放宽标准的认定上存在共识。

此外，欧盟及各成员国在掠夺性倾销认定方面则要容易得多，因为欧盟立法已经表明，成员国内部协调一致的竞争法能够很好地填补放弃反倾销法而留下的空白。不仅如此，欧盟法院在其标志性的利乐公司案件（Tetra Park II）中确认，在认定一项掠夺性定价行为时，倾销者需具有市场统治地位和低于成本价销售的行为，但原告无需证明被告具有在获得垄断地位后重新提高商品价格以补偿之前损失的故意。因此，这种看似较美国竞争法略微宽松的认定标准，既能制裁成员国之间的掠夺性倾销，又能通过限定倾销者具有市场统治地位的前提，防止反倾销法的滥用。换言之，欧洲共同体竞争法在保障单一市场目标与制裁不公平掠夺性倾销之间取得了一定的平衡。无疑，各国法律文化与传统的差异导致了对竞争法法律机制的不同理解，对于是否应该适用统一的竞争法取代反倾销法仍然存在很大争议。但总体来看，通过双边或多边协议融合竞争法以约束国际贸易中的不公平贸易行为是总的发展趋势。

五、结语

反倾销法本质上可纳入竞争法调整的范畴，因此这种可替代性至少在理论上是存在的。而由于反倾销法在现实中往往被滥用，偏离了缔结1947年关税与贸易协定时的原意。因此，在国际贸易中引入竞争法机制是完全合乎情理的，既有可能完全取代反倾销体系，也有可能被用来弥补后者在规制掠夺性倾销方面的不足。但从现实看，区域性贸易协议所要达到的经济一体化的程度，以及成员国法律传统与法律体系的完善与融合，最终决定了是选择统一的区域性竞争法，还是选择两种法律制度并存的局面，而欧盟和北美自由贸易区诠释了这两种结果。

注释：

①为避免引起字面上的误解，文中的区域性贸易协定泛指双边贸易协定、关税同盟协定、交叉性区域协定以及自由贸易协定。

②参见世界贸易组织《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第2.1条的规定。

③参见《欧共体条约》第133条。

④参见美国联邦最高法院在1993年布鲁克集团诉布朗·威廉姆森烟草公司案件中所作的裁定。