专家辅助人管理模式研究

赵杰

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210097）

当刑诉法和民诉法把“有专门知识的人”参与司法鉴定意见质证写入法律后，使得当事人对鉴定意见这一高不可攀的科学证据有了动摇的利器，对鉴定意见存有异议的当事人开始聘请专家辅助人参与法庭质证，旨在推翻其不认可的鉴定意见。随着此类案件数量的增加，专家辅助人的影响力已经不可小觑。与专家辅助人无人管理的状态不同，司法鉴定人行业已经纳入政府的司法行政管理中，专业机构管理有序，鉴定人立场保持客观中立，做出的技术行为有规范要求，鉴定流程受控于法律。专家辅助人目前尚无专门的部门和机构对其进行管理，也无法律进行约束，属于失于监管的诉讼参与人，这样的设置本身就有违平等公正的法律精神。专家辅助人一旦出现违法执业问题，无法追究其法律责任。对专家辅助人实行统一管理，不仅是专家学者提议，实务部门对此也提出期望，所以，关于专家辅助人是否当管、由谁来管的问题已经成为该制度推行所必须面对的问题。

1 专家辅助人范围的界定

专家辅助人并非法律术语，而是对有专门知识的人的通俗称谓，“有专门知识的人”是法律对本专业之外其他专业人员的描述。由于“有专门知识的人”是法律定义而不是称谓，为了便于交流沟通，将其称为专家辅助人。专家辅助人在各诉讼法中功能并不完全相同，甚至称谓都不尽相同，要解决专家辅助人的管理，首先要厘清管理对象的范畴。

有关专家辅助人的法律规定分散在各诉讼法中：刑诉法第一百二十六条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第一百四十四条则规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、邀请有专门知识的人进行鉴定。”第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”民诉法第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。”行政诉讼法目前还没有明确规定，仅在 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条涉及：“当对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质，当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问，由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”在这里，专业人员实质上就是专家辅助人，与有专门知识的人意思相同[1]。从上述各法律的规定可以看出，有专门知识的人在诉讼中承担三种功能：一是接受侦查机构聘请，参与现场勘查和鉴定；二是接受当事人聘请，就诉讼中的专业问题向法庭作解释性说明；三是接受对鉴定意见存有异议的一方当事人聘请，对鉴定意见发表质证意见。以上三种虽然都是由专门知识的人担当，但聘请的主体不同，功能不同，是广义上的有专门知识的人概念，并非通常意义上所讲的专家辅助人。本文所要讨论的是第三种，是狭义上的有专门知识的人，也就是由当事方聘请就鉴定意见进行质证的专家辅助人。

2 专家辅助人管理的必要性论证

专家辅助人是否应当接受统一管理，这个命题一直存在争议。司法部司法鉴定管理局在2013年3月也曾就这个问题广泛征求专家意见。不管，就是专家辅助人现在的状态，好与不好，需要一段时间的实际运行才有结论。管理，就需要从专家辅助人的法律属性、管理必要性以及管理成效等多方面来综合考量。

2.1 从专家辅助人的法律属性分析

关于专家辅助人的法律属性，已经有诸多学者对此进行了商讨，对专家辅助人作为新的诉讼参与人已经基本予以认定[1]。诉讼参与人是在诉讼中享有一定权利并承担一定义务的人，通过行使诉讼权利和承担义务，对诉讼的进程和结局发挥相应的作用。在诉讼法中，所有诉讼参与人都是通过履行义务的方式被纳入法律的监管，即使是记录人或翻译人员等与案件结果无任何利害关系的诉讼参与人，法律都明确规定了其应当承担的责任。专家辅助人作为诉讼法新规定的诉讼参与人，尚未被纳入到法律监管中，即便其在庭审中故意发表了虚假的质证意见，导致法院作出有利于己方的判决也不能追究其作伪证的刑事责任。因为根据《刑法》第三百零五条之规定，伪证罪的主体限定为证人、鉴定人、记录人、翻译人，而专家辅助人作为新的诉讼参与人，其不属于上述四类人员，根据罪刑法定原则，该专家辅助人不应当被追究刑事责任。由于没有行政管辖权，也无法对其进行行政处罚管理。然而，任何诉讼参与人都毫无例外要为自己在诉讼中的言行承担责任，专家辅助人不为法律所约束状态已经超越法律底限。

2.2 从专家辅助人的功能分析

专家辅助人是运用自己的学术地位和声望影响法庭，用自己的专业知识左右法官对已有鉴定意见的看法，决定着鉴定意见这一科学证据是否能发挥对事实的证明作用。在很多案件审理中，鉴定意见可谓是认定事实的核心证据。当下的中国社会诚信缺失现象比较严重，在诉讼中伪造、变造证据已不是个案，鉴定起着重要的审核把关作用，如果不能采信相应的鉴定意见，无法判断证据真伪，审判者只能依靠推定来谋求所谓的法律真实。当法律真实背离了客观事实，诉讼可能难以做到结案了事，当事人会寻求上访、上网引发众议等非常规解决渠道来实现自己的诉求，这不是法治社会应有的解决模式。所以，虽然专家辅助人发表的只是质证意见，其对诉讼进程和结局却产生着重要的影响。专家辅助人的设置本意是有效推进诉讼进程，监管的缺失已经制约这种功能的发挥。

2.3 从专家辅助人的责任追究分析

专家辅助人是一个特殊的群体，拥有特定的专业知识，由于专业的障碍，法官和当事人都要听信专家的意见，同样因为专业障碍，普通人很难辨别专家辅助人是否存有误导的故意。换言之，追究专家辅助人的故意或过失责任是一件很困难的事。既然事后追究非常困难，需要付出巨大的成本，那就应当采取事前管理模式进行防范，如医师、建筑设计师等高危行业的管理均如此。作为用专门知识提供法律服务的人，可以参照的对象有律师和司法鉴定人，这两种对象都是采用事前管理模式，不仅有专门行政机关进行管理，有专门的法律规定其活动应当遵循的行为规范，同时还形成了行业自律与行政监管相结合的成熟的管理模式。相比较而言，同样作为专业人员的专家辅助人显然不应游离于监管之外，至少应当参照高危行业专家监管模式进行管理。

2.4 从专家辅助人所属行业的发展看

不管，未必是一种支持，权利与义务的不对等对专家辅助人而言并非好事。试想，作为法官，谁愿意摒弃一个立场中立、监管严格的专业鉴定人意见，而去相信游离于法律之外由当事人雇佣的专业说客的意见？专家辅助人的产生是基于当事人的聘请，有为利而动的成分，专家辅助人以什么来把持自己的立场？退一步说，专家秉承知识分子的良知和专业的素养来实现自我约束，但这种约束力能与政府的监管相对抗吗？失控成为一种必然，这种失控最终可能让专家辅助人的行业陷入毁灭。

2.5 从专家辅助人产生的渊源看

专家辅助人制度是对英美法系专家证人制度的借鉴，让诉讼一方拥有自己信任的专家。但英美法系专家证人制度由于缺乏有效监管，备受诟病，认为专家证人已经成为当事人及律师手中的重要攻击防御手段，不是尊重科学而是根据自己的诉求需要来定调。专家证人之间无意义的学术辩论不仅降低了诉讼效率，还增加了当事人的经济负累，也无益于法官了解事实真相，这样的结果已经背离了制度设计的原意。经过研讨和论证，谋求的解决方案就是学习大陆法系的统一监管制度。从1999年开始，英国成立了专家证人执业登记注册委员会（简称CRFP），负责对专家证人进行核准、处分、注销等一系列管理，改革成效十分显著[2]。由此可见，管理也是一种扶持，专家辅助人制度走入良性循环，恰当的管理必不可少。

3 专家辅助人管理模式的比较分析

专家辅助人既然是重要的诉讼参与人，对案件审理的关键证据存在重要的影响力，有着管理的必要，那下一步需要解决就是怎样管，由谁来管理的问题。

3.1 诉讼参与人的管理模式

首先分析一下我国现有的诉讼参与人管理模式。除当事人之外的诉讼参与人主要为诉讼代理人、证人、记录人、翻译人员和鉴定人等，采用的管理模式基本是以下三种：一是单纯的由法律管理。通过法律规定了诉讼参与人在诉讼中禁止性行为，明确告知诉讼参与人实施该类行为需要承担的法律责任。例如，记录人、翻译人员等，《刑法》第三百零五条规定“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人员对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐藏罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”二是在法律管理基础上增加诉讼管理。在各诉讼法中对诉讼参与人的权利和义务进行了明确的规定，这些规定由审判方负责执行，也称为审判管理。例如，对证人参与诉讼行为的管理，刑诉法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”三是在前两种管理的基础上增加了司法行政管理。例如，对律师、鉴定人的管理，由政府出面统管，有专门的法律法规详细规定了该类诉讼参与人的权利义务，如律师有《律师法》，鉴定人有全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》。另外，还有相关配套的司法行政制度来保证管理的落实到位，如《鉴定人登记管理办法》和《司法鉴定程序通则》，不仅如此，还可以通过地方立法分地区进行更为细化的行政管理。当然，除此之外还有行业管理，也可以称之为第四种管理，但在我国现阶段，行业监管不具有强制力，很少独立发挥有效的管理作用，行业协会通常都是在政府行政部门的指导下，采取与行政管理两结合方式共同管理，与上述三种模式管理效能不可同日而语，所以暂不视为独立的管理模式。

3.2 对诉讼参与人管理模式的比较

同为诉讼参与人为何存在不同的管理模式，对三种管理模式比较一下不难看出，三种管理模式呈现叠加式递进。第一种针对的诉讼参与人是翻译、记录人员。翻译人、记录人员因专业能力受聘于法庭，与双方当事人无利益瓜葛，与诉讼结果无关，具有天然中立的属性，只要不是人为故意，对诉讼的影响力甚微，法律监管仅仅是针对可能存在构成犯罪的重大违法行为。第二类监管更多的是为了确保诉讼的顺利进行，对诉讼参与人在诉讼过程中涉及到的权利义务进行了原则性规定。例如，证人这类诉讼参与人的特点是不具有可替代性，每个案件的证人都不相同；其次不具有专业性，证人只是因了解案情而成为诉讼参与人，与本人专业能力无关。但证人有可能与案件存在直接或间接的利害关系，其证言作为法定证据对案件审理会产生重要影响力。基于这样一种特点，对证人的管理只能在诉讼中通过程序进行管理，不可能进行持续性管理，更不可能采用事前管理的方式监管。第三类监管模式针对的是律师和鉴定人。这类人的特点是以特定的专业知识服务诉讼为职业，属于职业型诉讼参与人，身份具有稳定性，对诉讼进程和结局起着极为重要的作用，尤其是律师，明确是维护一方当事人的权益，不作中立性要求。对这类职业型诉讼参与人的管理则需要采取最严格的管理，在拥有众多权利的同时也承担最严格的义务，以确保其必须维护司法公正和效率，这也是全世界通行的做法，不论是事前管理还是事后管理，基本上以长效管理为原则。

4 专家辅助人管理模式的选择

通过比较可以看出，我国对诉讼参与人的管理基本上是根据诉讼参与人的作用、特点以及管理的必要性为基准决定的。专家辅助人的管理应当适用哪一种管理模式呢？通常的方法是有法律依照法律，没有法律依照类推。刑诉法第一百九十二条第二款规定，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。刑诉法规定了参照的对象是鉴定人，民诉法虽然没有规定，按照类推的原则，应当寻找条件最相似的诉讼参与人作为参照。专家辅助人与前三类人比较，在参与形式上和特点上与鉴定人很相似，均以法律以外的专业特长为诉讼服务，基于聘请而参与到诉讼中来，解决的是诉讼所涉及到的证据上的争点，对诉讼进程乃至结局起着重要的作用。比较下来的结果答案很明确，应当参照司法鉴定人进行管理。

问题是法律的规定过于原则，当遇上具体问题时对原则就容易出现理解上的分歧，对此规定也有两种解读意见：一种认为，参照司法鉴定人管理，就是专家辅助人在出庭参与质证过程中参照诉讼法对鉴定人的管理要求，遵守鉴定人在诉讼中应当遵守的程序和规范；另一种认为，适用鉴定人的有关规定指的是所有相关的规定，包括诉讼管理规定和行政管理规定。法律的解读不是限于字面，而是要关注到该法的性质以及法条的关键词，在刑诉法第一百九十二条第二款规定中，关键词应该是“出庭”，这一条管理的对象是专家辅助人，但管理的阶段却是诉讼程序中的出庭，也就是第一种观点，专家辅助人在出庭时应当遵循的程序和规范不再另行规定，直接参照鉴定人的相关规定，这也符合诉讼法仅对程序进行规范的要求。如果依照第二种理解，对专家辅助人的管理规定不限于诉讼程序，还包含有参照行政管理的要求，不仅在出庭阶段，还有其庭前庭后阶段，这样的扩张解释已经超越了立法原意。即使有这样的意思，也已超越了程序法所能管辖的范畴，当属无效条款。所以，法律规定的模式是第二种程序管理模式，属于审判管理。

5 专家辅助人管理的建议

从理论上看，专家辅助人应当管，而且应当是严格的管理。虽然当前刑诉法已经对审判管理作出规定，并不等于排除其他管理方式的存在，鉴定人管理也是在审判管理的基础上增加司法行政管理，所以是否要参照鉴定人或律师的行政管理仍在讨论中。

管理的决策要考虑诉讼参与人的特点和作用要素，同样要考虑管理的必要性要素，事实上，如果撇开专家辅助人制度的发展状态去谈管理，笔者认为并非是科学的态度。任何事物的管理都有循序渐进的过程，管理的模式也不会一成不变，不论是鉴定人还是律师，在发展初期与发展的成熟期管理模式几乎有着天壤之别。管理不是目的，应当是对专家辅助人制度健康发展的维护。管理的时机和方式都很重要，管理介入得过早，专家辅助人制度刚刚开始试行，当事人和专家辅助人权利尚未明确，就采取严格的司法行政管理模式，难免有形式上放手、实质上挤压当事人权利空间的嫌疑，不利于专家辅助人制度发展。倘若一个诉讼参与人因管理沦为弱势，自保尚且困难，如何期望他去维护当事人的权益？回看我国同类诉讼参与人的管理，也是从法律统管开始，几经变更发展，逐步探索出既适合该类专业人员发展，同时又能体现民主法治精神的管理模式。

此外，从管理的功能划分，行政管理负责的是日常管理，而我国专家辅助人制度处于刚起步阶段，专家辅助人的从业者大都偶尔为之，属于客串性质，并不具有稳定性，缺乏常态管理基础。而司法机构负责的是纠正偏离法律的行为，通过诉讼程序管理，监督专家辅助人在法律许可的范围内行使权利发挥作用，监督其承担应尽的法律义务，相比较而言，审判管理更适合发展初期的专家辅助人。而且对诉讼参与人的管理本身就是审判管理的范畴，无需增加额外的管理成本，对人员的稳定性没有要求，管理更为有效和便捷。

我国专家辅助人现阶段的管理，适宜选择第二类管理，即审判管理。但审判管理不等于简单套用对司法鉴定人的管理，司法鉴定人与专家辅助人是两类不同的诉讼参与人，从诉讼地位、权利、责任乃至立场要求都存在明显差异[3]。无视两者之间的不同而简单适用，不仅有违科学严谨的法律精神，也必然产生理解上的分歧和适用上的障碍，甚至可能阻碍专家辅助人制度的推行，所以，要做好专家辅助人的管理，必须根据专家辅助人的特点量身打造。事实上，我国某些地区法院已经意识到独立管理的重要性，开始着手对专家辅助人进行管理，陆续出台了一些关于专家辅助人出庭制度的规定。例如，2009年厦门市中级人民法院出台了《关于知识审判专家辅助人制度的若干规定》，2012年四川省高级人民法院出台了《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定》等。虽然主要针对的是知识产权类诉讼，至少说明独立管理具有必要性和可行性，也为今后统一管理提供可参照的范本和经验。

[1] 黄学贤.行政诉讼中的专家辅助人制度及其完善[J].法学，2008，（9）：93-103.

[2] 杜春鹏，李尧.英国专家证人制度对完善我国司法鉴定人制度的借鉴[J].证据科学，2012，20（6）：703-720.

[3] 赵杰.论民事诉讼法中专家辅助人的法律定位[J].中国司法鉴定，2011，（6）：6-10.