论基于交易的物权秩序之形成——关于财产关系上的“到此为止的安宁”

丁 南

(深圳大学法学院，广东深圳 518060)

论基于交易的物权秩序之形成
——关于财产关系上的“到此为止的安宁”

丁 南

(深圳大学法学院，广东深圳 518060)

物权秩序体现为财产关系上的“到此为止的安宁”。存在于交易当事人之间的具有内部性的侵权、合意、或者对合同的效力评价等因素，是物权秩序形成的主要障碍。因此，通过限制意思自治、设定做成外观与查询公示的法定义务，以及通过公信原则、强制有效与相对不生效的效力评价方案，并借助无因性法律技术，具有社会性并超越交易相对性的物权秩序得以形成。

法律行为 物权秩序 公示 效力评价 无因性

渐别了“阶级斗争范式”与“义务本位”的专政思维，接受“权利本位”的法治观以及将“权利”视为法学上的最重要范畴，已经成为我国当代法学界的共识。①至于在直接形成或集中确认权利的私法法域，“民法体系”甚至更可以直呼其为“权利体系”。“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”。②如果仅从法哲学角度评价这种向“权利本位范式”转换的法理念，其意义无论怎样强调总不为过。但是，当我们期待正确理解民法上的原则、制度，以及错综复杂的民法规则时，仅凭“权利”范畴作为诠释民法的工具，或许可能诱发我们理解上的“盲区”，而在这个“盲区”的中心，就是我们将要探讨的“秩序”。

尽管秩序与权利通常并不矛盾，“法律旨在创设一种正义的社会秩序(just social order)”。［1］P318而且两者也不是孤立存在的，“秩序”的脉络常是理解“权利”的根据。但是，并非法律所要保护的秩序总能通过权利化的途径得以实现，③这时我们会发现秩序不仅是一种价值，更是一种制度上的存在，“秩序”的意义甚至具有抑制或者超越“权利”的重要地位。

一、问题的提出

我国法律承认了动产及不动产之善意取得制度(我国《物权法》第106条)。尽管司法实务中有关物之善意取得案件甚为罕见，但该制度对于物权秩序的形成具有重大意义。学者在解读动产善意取得的时候，常以这样的理由说明其合理性:“因在市场或商店购物，对让与人占有其物的信赖倘若不予保护，则购物者人人自危，恐遭不测损害，交易势必难以进行。由购买者去查知让与人是否为所有人，有无处分权，交易成本也将甚大。”［2］P181这种理由可以概括为，善意取得旨在保护买受人对占有的信赖。

但是，如果物权法关注的仅仅是保护买受人信赖对动产之占有(权利外观)，那么对于买受人信赖之保护，则未必只有通过承认买受人取得所有权的方式，因为买卖双方基于交易而处于合同的相对性关系中，所以损害赔偿才是相对关系中信赖保护的常见方式。另一方面值得注意的是，适用善意取得除须具备“善意”，我国《物权法》第106条第1款第3项尚规定应当具备这样的条件:“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受仍人”。其他立法例上也有类似规定，如《德国民法》第932条、台湾地区民法第948条等。可见，仅有将占有推定为有权处分的信赖(善意要件)，并不足以构成善意取得，只有当受让人继续完成对买受之物的所有权变动公示(交付与登记)后，买受人方能取得所有权。因此，仅以上述的“保护买受人对占有的信赖”为理由，不是善意取得的真正理由。事实上，无论是否承认物权行为理论，此“公示”要件都是“取得”的关键。由于善意取得制度保护了买受人对所有权之取得，对原真正所有权人的保护就不得不从物权性的所有物的返还请求权(体现物权的追及效力)沦为债权性的侵权损害赔偿或是不当得利的返还。但是，当我们将买受人与原真正所有权人置于权利的体系当中，人们就会发现，善意取得制度试图保护形成中的所有权的同时，牺牲的却是已经存在的所有权，而买卖双方在人格上的平等性决定，法律对于买受人从来没有必要特殊保护。倘若仅以“权利”为法律判断的工具，那么，善意取得反而是本末倒置了。那么，善意取得到底是根据什么而产生了对另一既存所有权的压制呢?

善意取得制度的适用是广泛的，在我国《物权法》上，其不仅适用于对所有权的善意取得，还可以扩张到其他物权(我国《物权法》第106条第3款)。此外，我国《票据法》第12条第1款规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”运用反对解释方法，本条款实际上肯定了持票人如为善意，则可以取得票据权利，即承认了票据权利的善意取得。［3］P89又，《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第7条第1款规定:“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”该司法解释第26条第1款、第28条第1款等，亦涉及对股权的善意取得。

事实上，所有权善意取得制度只是形成物权秩序的一个典型制度。作为物权法结构原则的物权法定、分离原则与无因原则以及公示公信力原则等，都对物权秩序之形成起着至关重要的作用。［4］P20正如善意取得可以从动产及不动产法域扩张到物权以外的其他财产权领域，财产秩序的形成也同样需要借助保护物权秩序的法律精神或立法技术。

二、什么是基于交易的物权秩序

通常，物权的绝对性说明物权自身兼具财产秩序的表现形式。但强调物权秩序仍然具有实践意义:首先，即使具有绝对效力的物权之间的排序也并非总是明确的。例如，我国《物权法》所确定的担保物权之间的排序规则，尚不能说明当抵押权与质权并存于同一动产时如果质权设定在先，则应如何确定两担保物权的顺序。另一方面，基于交易而形成之财产关系，并非总是处在交易的当事人之间，当这种财产关系具有支配性时，新近形成的财产状态就具备了塑造财产秩序的可能性，而当这样的财产状态已不再是交易当事人之间的“私事”时，它就具备形成物权秩序的功能。后者意义上的物权秩序，是本文论述的重点。

物权秩序以物权的存在为前提。而取得物权可以通过法律行为、事实行为(例如，我国《物权法》第30条之依法建造建筑物而取得所造之物的所有权)，以及根据法律的直接规定(例如，我国《物权法》第42条第1款之征收、第29条之继承等)等。本文所谓的“基于交易的物权秩序”仅指基于法律行为的物权取得。

(一)交易中的内部相对性与外部秩序

本文将物权秩序限定在“基于交易”的条件主要出于两个理由:其一，日益商业化的现代社会，物权变动的常见途径是基于交易。其二，基于交易的物权变动，在交易的不同阶段既涉及合同当事人的合意，又涉及对第三人之影响，交易先后呈现出权利之相对性与绝对性两个阶段，因此法律关系纠缠复杂，易于滋生纷争。如前所述，权利与秩序并非一贯并行不悖，相对性法律关系上的妥当性，可能与物权秩序相冲突。

所谓“交易”，法律上并没有严格的定义，我们可以将其置于日用常行的语境下。“交易”通常包括两个内容截然不同的阶段:其一是交易的进行阶段，此时的“交易”与“履行”同义;其二是交易的完成，表现为合同目的的实现，如果当事人意图通过交易实现财货的流转，则交易的完成通常意味着物权变动。

可见，交易与合同关系密切。而谈到合同，就无法回避“法律行为”。“现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国法，它们被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就”。［5］P21在德国民法上，合同被认为是最重要的法律行为。［6］P718在我国，即使在不承认物权行为理论的民法学者看来，法律行为也是不可或缺的私法自治的工具，并认同“引起物权变动的法律行为，在英美法系和法国法系，大多是买卖合同、赠与合同、互易合同等”。［7］43但是，如果沿着法律行为理论继续向前，我国民法学者间的最著名的分歧就显现了:学者们在解释基于法律行为而发生的物权变动时，在是否承认物权行为理论的问题上有截然不同的观点。这种对立并未因我国《物权法》在2007年的颁行而消解，反而随着最高人民法院关于买卖合同的司法解释的出台而愈演愈烈。物权行为理论否定说，以崔建远等学者为代表。该学说认为“我国现行法未承认物权行为理论”。④

但是，当我们暂且搁置“物权行为理论”上的争论，就会发现学界共识至少存在于如下方面:首先，将财产权区分为债权与物权，此与英美法系对财产权的认识有根本不同。其次，在区分债权与物权的基础上，承认债权与物权之间的差异，并大都承认:(1)从权利性质方面，债权为请求权，而物权为支配权;(2)从权利效力所及范围方面，债权有相对性，而物权有绝对性;(3)从权利发生方面，反映交易的合同债权为任意主义，而物权则须遵循物权法定;(4)从权利对于第三人可认知的表征看，债权具有隐蔽性，物权秩序需要具有公示的权利外观(动产占有和不动产登记)，等等。再次，基于法律行为发生的物权变动，特定当事人之间的合意(合同)是受让人取得物权的根据。当然，这个合意有何具体所指，则又会落入有关物权行为理论争议的泥潭。

交易是由要约、承诺、给付、物权变动等一系列连贯行为构成的。因此，交易具有时间线性。观察一个正常的交易(即合同无争议地有效实现交易当事人预期经济目的)之不同阶段，我们就会发现交易过程中应该存在着这样两个时点:其一是交易上的当事人之间认可的物权变动，其二是为第三人可得而知(公示)的物权变动。在后一时点之后，交易产生其外部性。⑤事实上，在法国民法上，这两个时点就是现实地存在的(《法国法民》第1583条)，即在当事人的债权意思以外，物权变动无须其他要件，学者概括其为债权意思主义的物权变动模式，该种模式须辅之以登记作为对抗第三人的要件。［8］P18但是，在德国民法上，这两个时点则合二为一，通过此时点，一项连贯的交易被认为切分为两个阶段——如果基于物权债权二分说理解这个交易——债权在先，并以此债权为物权变动的事实原因，而后物权变动。

如果基于我们对债权物权差异性的共识，可以这样说，存在于合同当事人之间的具有相对性的债权，构成了交易的内部关系，而物权变动之后的财产秩序则为交易的外部关系。当一项交易处于债之阶段，就只存在内部关系;但在那个时点以后的，就形成了外部关系。在这个关键时点上，转让人与受让人因一种合意而形成对标的物瞬间的共同支配。为此，康德有过一段精辟论述:“通过契约把我的东西转让或让与另一个人，这是根据连续性的法则进行的。这就是说，对一物的占有，在转让行动的进行过程中不能中断……但是这种连续性所指的不是允诺一方或接受一方的特殊意志，而是他们共同联合的意志，就是这种联合意志把我的东西转让给他人……因此转让是一种行为，该对象在转让行为中暂时同时属于双方所有，正如一个抛物体的运动轨迹，当该物体达到它的最高点那一瞬间(即本文所称的“关键时点”——笔者注)，可以看作同时既是升高又是降落，把这概念引用到转让行为上，就是从升高到降落的一瞬间。”［9］P92随着“降落”，排除了转让人意志的新的物权秩序形成了。

(二)基于交易的物权秩序的特征

物权秩序客观存在的根据在于物权的绝对性与优先性。物权的绝对性说明物权超越交易相对人间的内部关系，体现了交易对第三人的影响。而物权的优先性则不仅说明物权之间的序列关系，更说明一经形成的具有外部性的物权，反过来会对交易的内部关系产生影响和制约。

但何谓“物权秩序”呢?概而言之，“物权秩序”就是物在归属上之确定性，就是排除了任何具有交易特殊性的内部因素的影响，就是完全基于法律的规定而非交易主体之合意。“物权秩序”是经济社会存在的基础，是交易可预期性的前提，是财货流转而“到此为止的安宁”。安宁，是自由的消极表现形态(Negative Liberty)。民法孜孜以求的至高价值“自由”，其在财产关系上的典型表现就是物权秩序，保护交易安全也不过是这一物权秩序在由此及彼的物权变动过程中的立法政策。

物权秩序虽然以物权的存在为前提，但物权秩序与物权终究是不同的。这点在不动产物权登记对抗主义下表现显著。例如，我国地役权的成立基于地役权合同，但如果认为该地役权形成物权秩序的，则应当向登记机关办理地役权登记(我国《物权法》第158条)。

物权秩序在其主体、结构与效力方面，具备如下特征:

首先，物权秩序的基础不是合意。物权秩序的受益主体是抽象的，其具有社会一般性，因此对物权秩序上的信赖保护，具有明显的社会伦理因素。［6］P58从普遍理性的角度，由于物权义务人的不特定性，所以试图将物权的利害相关人聚集在一起并形成一致内容的公同意思(公意)的努力，就好像试图缔结一个经全体人同意的社会契约一样，其注定是徒劳的。⑥物权客体特定原则也不能对那个公意的形成带来可能性。所以，物权秩序不存在通过意思自治加以改变的可能，因此物权秩序具有法定性。物权义务人的不特定性，从另一方面看，体现了物权作为支配权的特点。“支配权是权利人无需他人意思的协作，即可在客体上单方面实现自己的意思的权利”，⑦面对支配权，除了权利人外的其他所有人都是义务人。

其次，物权秩序不是实现其他目的的手段，其自身就是价值。从物权秩序的结构看，物权秩序具备前述所谓的交易上的“内部关系”与“外部关系”。在外部关系上，物权必须具备公之于众的权利外观。这个外观的形态只能来自法律的承认，不能采取其他任何哪怕看似一目了然的表彰形式。因为对于物权外观的普遍认知是不容任何例外或者质疑的，那种试图通过构成重大过错的个案判断违背了物权的绝对性。此外，物权秩序不能受到交易内部关系的影响，即使尚未发现这种影响对某一具体第三人构成不测之害，这是前述所谓的物权秩序受益主体具有抽象性的体现。不受“内部关系”的影响，体现了物权秩序的稳定性，但这个稳定性不能误认为是时间上的持久，而是指物权秩序不受侵扰。需要说明的是，秩序不会存在于相对人之间。因此在通常表现为债之相对性的内部关系上，债以手段的方式存在，“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭。”⑧而秩序则是一种稳定的存在，其本身就是目的，而非仅以手段的方式存在。

最后，在基于交易的物权秩序的形成中，即使内部关系上的当事人享有某项绝对权，也不应令此绝对权对该物权秩序产生消极影响，因为这个绝对权已经被交易内部阶段的相对性“覆盖”，并从康德所谓的“从升高到降落的一瞬间”开始，就在形成物权秩序的同时，彻底摆脱了可能来自内部关系上的各种影响。在具体一项交易中，如果物权秩序与内部关系上的某项权利、当事人意思，或者通常的效力评价相冲突，则物权秩序就会产生对那个权利、意思或者效力评价施加影响的力量。例如，在善意取得制度中，物权秩序令原真正所有权人的权利沦为债权就是著例。此外，当公示后的物权，其所基于的交易又为当事人合意变更时，那种看似的回复原状，实质已经是另一新的物权秩序的形成。物权秩序是永不退后的前行，除非通过取得时效或是善意取得，令其重新“出发”(原始取得)。

三、基于交易的物权秩序是如何形成的

如前所述，物权秩序的形成必须有效防止交易的内部因素影响到交易外部关系，但不能否认的事实是，物权是物权秩序的根据，而物权取得的原因事实就是形成于交易的内部关系。所以，如果否认“人之常情”里的交易内部因素的影响，则必须为物权秩序的形成找到“法律技术”上的根据。

在法国民法上，以物权不同于物权秩序的理念，并通过登记对抗主义建构了物权秩序;德国民法强调物权的绝对性，因此将物权取得与物权秩序形成同一化，并借助物权行为理论完成这个同一化的努力。至此，仍须尽可能避免陷入“物权行为理论”的纷争中。因为无论在哪种法制之下，物权秩序的形成，似乎都需要人们去遵循某些共同规则。这些共同规则，如一言以蔽之，可以概括为“信权利之外观，借无因而有序”。这句话包含了物权秩序形成上的主要表现为两种途径:其一，从权利义务的结构上为交易当事人“配置”法定义务;其二，从对交易的效力评价上保护信赖。物权秩序的形成以牺牲交易内部关系上的妥当性为代价，因此，为保障这种秩序的稳定性，法律很有必要借助“无因性”或具有类似效用之法律技术，以防止因交易内的“人之常情”颠覆已有的物权秩序。兹分述如下:

(一)为交易主体设定法定义务

在错综复杂、变幻莫测的交易领域，为买卖双方当事人设定法定义务，旨在实现权利定型和权利公示。继而，通过施于怠于查阅不动产物权登记人的不利益，从而为物权秩序的形成确立基本规则。

民法以私法自治为核心理念，因此除非有正当理由，否则均应尊重当事人的自主决定。但是，在物权法领域，正是出于对物权秩序之保护，物权法定主义(我国《物权法》第5条)才成为物权法上的结构原则。物权法定的意义在于，“以此为基础建立定型化之物权体系，复与一物一权主义者确定物权支配之外部范围相呼应，使物权之法律关系清晰明确，在商品交换之现代社会，具备交易客体(权利定型)之条件”。［10］P32此外，物权法定便于物权公示，亦与物权秩序的形成密切相关。

限制意思自治，究其根本就是防止交易上的内部因素对外部关系产生影响。这个法理不仅在物权法上常有表现，在其他涉及财货流转的领域同样存在。票据为金钱债权，但随其物化为完全证券以后，其具有动产的特点。票据法以策进票据流通为目标，而与商业社会对物之交易安全的理念甚为切近。因此，票据法可以为我们理解物权法乃至其他财产权利之规则提供法理上的启发。票据法上有所谓“票据行为不得附条件”的规则(我国《票据法》第24条)。该规则的含义是，除非系票据法规定可记载于票据上之事项，否则均不发生票据上的效力。“此不发生票据上效力之事项，有只不发生票据上之效力，但限于票据行为当事人之间仍得发生实质关系上之效力者，谓之‘无益的记载事项’。亦有其记载不但不发生票据上之效力，甚且破毁票据之效力，使其归于无效者，谓之‘有害的记载事项’”。［11］P158试想，如果当事人在汇票上记载“汇票债权的存在以有效的票据原因为基础”的文字，则当票据流通至第三人时，第三人又如何可以了解到所谓作为出票行为之“票据原因”是否存在瑕疵呢。倘若允许附条件，则当该原因无效时，持票人就将遭遇该债权毁灭的不测之害了。此时的票据原因与持票人所受之害，也正体现出交易上的内部关系与外部关系，而不得附条件的规则，正是为了切断内部因素对外部关系的影响。

需要指出的是，虽然民法学界有共识但在我国民法并得到应有重视的“禁止放弃处分权”规则与上述之“票据行为不得附条件”亦有同理。《德国民法》明确规定的“禁止放弃处分权”，是指“对某项权利享有处分权的人，不得通过同他人订立法律行为的方式放弃其享有的处分权(该法第137条第1句)。这条规定的目的，是为防止当事人通过法律行为，将本来可以转让的权利排斥在交易之外。因此，这条规定既有利于财物的流通，也有利于法律交往的稳定”。［6］P438

其次，公示对物权秩序的形成具有极为重要意义。公示旨在形成权利外观，而权利外观是秩序存在的客观基础。在公示制度上，“做成外观”与“查询公示”(或称“了解外观”)构成其两大法定义务。以我国房屋所有权登记为例，办理登记即为做成不动产所有权外观，而查阅登记则是了解所有权的外观。从房屋买受人的角度看，只有当其完成登记才能取得不动产物权，也就是说，如果基于交易但又未经登记的房屋买受人不能取得其所有权，因此办理登记是买受人应当负担的不真正义务。⑨即使是在法国民法登记对抗主义下，办理登记同样构成不真正义务，即未经登记的不动产所有权人，不能以其所有权产生对抗第三人的效力。特别要说明的是，登记公示在另一方向上产生了以查询登记为内容的不真正义务。例如，在一项房屋所有权的交易上，如果买受人仅仅根据生活经验的占有外观判断房屋出卖人系有权处分，当所有权登记为其他人时，该买受人将负担因未查询登记而导致的不利。

需要指出的是，在上述之“办理登记”与“查询登记”义务之外，是否还存在其他影响物权秩序之法定义务的设定不无疑问。我国《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”尽管该条款因我国《物权法》第191条及第178条之规定而不再有效，但却提示我们去思考“通知”或“告知”是否应当上升为一种法定义务，这种思维对于其他财产权秩序之形成同样有意义。例如，股权交易中对章程记载事项于转让阶段的告知义务等。本文认为，因“通知”或“告知”极有可能与“做成外观”和“了解外观”这两种义务发生重叠，如果为交易当事人在公示制度之外另行配置第三种“通知”或“告知”法定义务，则在各种义务之间必然产生法律后果上的冲突，所以完善物权公示制度为已足，不必画蛇添足。事实上《担保法司法解释》第67条第1款就不再要求前述所谓的“通知”或“告知”了。

(二)从对交易的效力评价上保护信赖

广义的信赖保护一般包括相对人之间的信赖保护和第三人的信赖保护。前者体现在合同关系上，有效成立的合同其违约责任也可以解释为信赖保护;此外，缔约上的过失责任通常被认为旨在保护信赖利益。物权秩序与保护第三人信赖关系密切。法律对法律行为之效力评价，有别于前述的法定义务之设定。配置法定义务，具有交易上的预先性;而当面对有第三人信赖交易时，对该等法律行为做出效力评价，则具有交易的事后性。

公信原则的本质是对法律行为的效力评价。所谓公信原则，是指“依公示方法所表现之物权与真实之物权状态不一致时，对于信赖此项公示所表示之物权状态，而为交易行为之人，法律仍承认其具有与真实物权状态相同之效果，以为保护之原则。公信原则使公示方法具有保护从事物权行为之善意第三人之效力，即为公信力”。［10］P49此公信原则所谓的第三人即为交易上的第三人，而相对于该第三人，则“真实之物权状态”即构成交易的内部因素，此时为防止内部因素影响到外部关系上的第三人，就体现了公信原则。需要指出的是，公信原则所保护的信赖可以进一步分为消极信赖和积极信赖。“(消极信赖是指)作为与公示内容不同的权利状态，对其不存在的信赖。也就是说，某一物权虽然发生了变动，只要没有相应的公示方法予以表彰，人们便可相信没有物权变动发生，不存在新的权利关系，此时该信赖便获保护，法律即根据其信赖内容赋予法律效果……(积极信赖是指)与作为公示内容一致的权利状态，对其存在的信赖。这一信赖态样告诉我们，即使某一物权未发生变动，但公示表彰出有物权变动发生，人们便可相信有新的权利关系存在。即有公示就有物权变动”。［12］P12

其次，对法律行为强制有效之评价和相对不生效之评价，亦有助于物权秩序的形成。“私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指导或干预人们的生活，而是赋予人民完成的行为某种法的效力，则不论强制规定的性质为何，对违反者最理想的结果，似乎就是否定行为法的效力”。［13］P21因此，通常认为，当法律行为具有不法性或其他当违反强制规定的时候，应以不成立、无效或者得变更得撤销加以评价。但是，强制有效则一方面发生在法律行为不成立或不具备生效要件的情形，即违反了强制规定;另一方面，民法不仅未对其做出无效的否定评价，反而强制肯定该行为的有效性。其实，这种看似悖论的做法，正可以通过交易的内部与外部关系加以解释。就内部关系上，事实上已具备无效评价的条件，但出于对外部信赖的保护，则应做出强制有效之评价。善意取得制度令受让人取得所有权人之地位，如果基于物权行为理论下，“占有或登记”的要件似乎正是可以解释为该物权行为脱离开内部的原因关系而被直接规定为有效。

这种交易上的内外关系上截然相反的效力评价且最终以外部关系占据优越地位的做法，同样体现在所谓的法律行为“相对不生效”上。“一项效力仅局限在两个人之间的行为，只能要么是有效的，要么是无效的。相反，在那些效力相对于所有人的行为中，还可能出现另外一种可能性:这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力”。［14］P375也有学者称其为“相对无效”。相对无效是在特定的当事人之间(交易的内部关系)的无效评价，这仍然是符合法律行为效力评价的通常情形。但对于相对人以外的第三人，则不会受到该无效评价的不测之害，所以其在效力评价上与强制有效异曲同工。

(三)作为法律技术的无因性是必要的吗

通过公示制度、公信原则，以及强制有效及相对无效的对法律行为之效力评价，物权秩序被建构而成。但是，一种符合常情的“因果关系”总是牵扯着我们，即，基于一个有瑕疵的甚至无效不成立的原因事实，又如何可以生成一个被治愈的物权，或是如何形成一种被敬奉的物权秩序呢?这就涉及到了即将探讨的无因性理论。

无因性理论是在承认物权秩序妥当性的基础上，为防范该秩序被其最近的原因事实推翻，而确立的一种法律技术。之所以称无因性为一种法律技术，因为从人之常情，感受总是提醒我们去关注交易的内部性，并将因此生成的物权视为债权合同的结果。人们对因果关系是熟悉的，结果是对原因的在另一种意义上的继承。另一方面，人们在物权之外，很少会继续思考基于物权而成的物权秩序。如果将符合常情的规范视为伦理性规范，我们就很难在无因性理论上发现其伦理意义。事实上，学者们也通常认为“无因性”体现了法律技术性规范的特点。⑩

的确，当我们承认物权秩序的意义，立法政策自然会倾向于“无因性”理论。一方面，债之合意在相对人之间是容易形成的;另一方面，作为交易基础的合同是否为适当履行不易判断。在此内部关系上的“易”与“不易”之间，倘若将物权的取得建立在“有因”之上，物权秩序就时时处于因交易的内部因素变动而随动的被动地位，物权秩序将无法形成。事实上，尽管物权秩序来自于交易，但它却不再属于交易上的当事人，相反地，物权秩序恰是维护着除了交易当事人以外的其他所有人，因为最有可能以正当理由威胁到物权秩序的就是交易的当事人。这样，一项生活现象上连贯的交易，在法律的理性上通过“无因性”被切断了。此时，不得不暂时背离“法无外乎人情”，体现无因性的制度因此难免缺乏直觉上的正当性，所以“无因性”不免遭到质疑。正如有人说:“人们可以通过废除物权合同获得‘额外的好处……学习法律的年轻人可以从法学学说中无用的博学引起的恐惧中摆脱出来’。”(11)在此，或许仍有可能回避开学者们在物权行为理论上的争议，因为我们可以转向票据行为，而对票据行为的无因性似乎就没有太多质疑的声音。这是否也为我们理解物权行为无因性提供了一种额外的信心呢?

当然，民法对交易的内部关系也从并未忽略。在实现交易当事人之间的内部妥当性时，民法遵循了“相对关系通过相对权解决”的体系化思路。例如，无权处分人对原所有权人须负担侵权或不当得利的债之责任。而在承认物权行为独立性与无因性的制度下，给付型不当得利的返还就是一种恰当的“相对关系通过相对权解决”方式。正是这个缘故，作为不当得利之法的机能，其中一个重要内容就是“保护财货的归属”，［15］P3这也体现了债权对于物权秩序形成上的独特贡献。

需要指出的是，交易中的内部相对性与外部秩序的关系，还表现为负担行为(债权行为)与处分行为(物权行为)的相互关系以及效力评价上的差异。负担行为与处分行为的差异，除了存在于客体特定性、处分权以及公示等方面外，负担行为必须符合私人关系上的伦理性。之所以负担行为能够本然地反映“法无外乎常情”，是因为如果法律关系仅仅存在相对人之间，则权利更可能在不受其他因素(包括财产秩序)的干扰下，与其应然的“正当性”一致。因此负担行为具有显著的伦理性，也因此通常的负担行为应为有因行为。与之相反，处分行为(物权行为)则基于形成物权秩序的考量，而不得不将相对人之间正当关系置于债的关系去处理。因此，有别于负担行为的伦理性，处分行为具有显著的技术性。一项交易在负担行为与处分行为的有效性方面相辅相成。一方面，基于物权行为的物权变动，不受债之效力及其有因性的影响，从而实现了物权秩序的稳定性;另一方面，对于尚未做成物权行为的交易，则可能存在负担行为有效但不能发生物权变动的情形。需要指出的是，物权变动不能违反法律的规定，但其与我国《合同法》第52条第5项所谓的“强制性规定”并非同一所指——前者着眼于基本经济制度及物权秩序的形成，后者则关注“私人关系上的伦理性”。例如，转让未依法登记领取权属证书的房产，其买卖合同为有效(《买卖合同司法解释》第3条第1款)，但却不能发生房产所有权变动(我国《房地产管理法》第38条第6项)。同理，未经抵押权人同意转让抵押物的买卖合同有效，但不能发生抵押物所有权变动(我国《物权法》第191条第1款)。

至此，“信权利之外观，借无因而有序”，物权秩序得以形成。对物权秩序的尊重，最终实现了人们对财产秩序的普遍期待，同时也实现了民法孜孜以求的“到此为止的安宁”，而这种安宁，不正是人的自由在财产权上的实现吗?

注释:

① 关于法哲学研究范式的转换和权利作为法哲学基石范畴的辨析，参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第334～384页。

② 德国法学家V.Tuhr语，转引自王泽鉴:《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

③ “占有”，虽然不属于物权，但仍受法律的承认和保护(《中华人民共和国物权法》第十九章)。“占有系对于物为事实的支配，占有一旦存在，即应受保护，以维护社会平和与物之秩序，此为占有制度的基本功能”。参见王泽鉴:《民法物权·用益物权·占有》(总第2册)，中国政法大学出版社2001年版，第173页。

④ 参见崔建远:《物权法》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版;孙宪忠:《中国物权法总论》(第二版)，法律出版社2009年版，第453～455页。

⑤ 本文所称的“外部性”是指基于特定人的交易而形成的物权秩序，由于物权的绝对性而产生对于不特定第三人的影响，故其与经济学上经常提及的“外部性(externality)”含义不同。经济学上“外部性”是指“当一个人从事一种影响旁观者福利，而对这种影响既不付报酬又得不到报酬的活动时，就产生了外部性”，例如，环境污染和新技术研究，分属正外部性和负外部性的情形。参见［美］曼昆:《经济学原理》(原书第三版)，梁小民译，机械工业出版社2003年版，第172页。

⑥ 法学家德莫隆柏说，“物权产生于所有人，对人权则只能产生于债权人”。二者的差距是巨大的。为物权定位吧!当它昂首向前时，一切均对之让开通道:对于所直接指向的物，它具有独一无二的效力和绝对性，无须债务人的介入。”参见Ch.Demolombe，《拿破仑法典》t.IX，1854，no 4.转引自尹田:《法国物权法》，法律出版社1998年版，第41页。

⑦ 支配权的客体范围除了物(动产、不动产)之外，还包括精神产品、财产权利，甚至自身人格。因此，基于交易的物权秩序的理念，对于其他财产权利或精神产品，例如，股权、债权、知识产权等，同样有意义。当然，人格虽为支配权之客体，但其不具有可转让性，因此不适用物权秩序理念，自不必赘述。参见金可可:《论支配权概念——以德国民法学为背景》，载《中国法学》2006年第2期。

⑧ Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243.转引自王泽鉴:《债法原理·基本理论·债之发生》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第51页。

⑨ 所谓的不真正义务(Obliegenheiten)，“其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失不利益而已”。参见Reimer Schmidt，Die Obliegenheiten，1953;Larenz，S.316，326，430f.转引自王泽鉴:《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社1998年版。

⑩ 例如，学者们在谈及商事法规范的技术性时，就多以无因性为例。参见范健、王建文:《商法学》，法律出版社2007年版，第6页。

(11) 德国学者雅克布斯在其《物权合同存在吗?》一文中引述的其他学者对物权行为理论的评价，但该作者对物权行为理论持肯定观点。参见［德］霍尔斯特·海因里希·雅克布斯:《十九世纪德国民法科学与方法》，王娜译，法律出版社2003年版，第219页。

［1］ ［美］E·博登海默.法律学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2001.

［2］ 梁慧星，陈华彬.物权法［M］.北京:法律出版社，1997.

［3］ 赵新华.票据法论［M］.吉林:吉林大学出版社，1998.

［4］ 王泽鉴.民法物权·通则·所有权(1)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［5］ 董安生.民事法律行为［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.

［6］ ［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下)［M］.王晓晔，邵建东，程建英等译.北京:法律出版社，2003.

［7］ 崔建远.物权法(第2版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.

［8］ 王轶.物权变动论［M］.北京:中国人民大学出版社，2001.

［9］ ［德］康德.法的形而上学原理［M］.沈叔平译，北京:商务印书馆，1991.

［10］ 谢在全.民法物权论(上)［M］.北京:中国政法大学出版社，2011.

［11］ 刘甲一.票据法新论［M］.台北:五南图书出版公司.

［12］ 肖厚国.物权变动研究［M］.北京:法律出版社，2002.

［13］ 苏永钦.走入新世纪的私法自治［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.

［14］ ［德］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东译.北京:法律出版社，2000.

［15］ 王泽鉴.债法原理·不当得利(2)［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.

(责任编辑:张保芬)

The Order of the Property Right Based on Transaction——“Transactions Ending Here with Peacefulness”in the Order of the Property

Ding Nan

(Law School of Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060)

The order of the property right can be illustrated as“Transactions Ending Here with Peacefulness”.This is particularly important to the formation of absolute property right system.The main obstacles disrupting the order of property right include infringements，agreements，or the judgment on contract validity，all of which exit among the transaction parties and are characterized with internality.Therefore，the order of property right，which has sociality and exceeds the transaction relativity，will be established through the following legislative techniques:limitation on party autonomy;pre－setting compulsory obligations on“making appearance and inquiry publicity”;good faith principle;the judging criteria on whether forcing to be valid or relatively invalid;and the technique of“No cause”.

legal act;the order of property right;publicity;judgment on validity;technique of No cause

DF521

A

丁 南(1971－)，男，吉林长春人，法学博士，深圳大学法学院教授，研究方向为民法总论、物权法、债法。

1002—6274(2014)01—038—08