家事协议的效力与认定*

贾焕银

(重庆大学法学院，重庆 400045)

家事协议的效力与认定*

贾焕银

(重庆大学法学院，重庆 400045)

家事协议是由具备家事行为能力的家庭成员就家庭生活重要事项协商一致达成的约束所有家庭成员之协议。具体司法裁判中，家事协议效力应基于其与法律之多重博弈关系，通过考量司法政策取向、司法能力及其系统性影响等因素来认定和择取案件最佳裁判路径与效果。

家事协议 家事行为能力 司法政策

任何持续存在的社会组织都会产生一系列自组织化的社会规范。由于社会组织性质的差异，这些社会规范也具有不同性质特点。古典中国法律虽然奉行家国同构理念，但在具体操作层面家事和国事还是相对分离，彼此按照自身逻辑构建而来的社会规范有序运行。虽然近代以来法律中心主义运动已使得国家法在与家事法比较中处于核心支配地位，国家法在家庭生活中的支配力、效力空间等获得巨大增长，但源自家庭自身特殊性质的家事法却并没有因国家法的强势挤压而处于无所作为境地，反而在现实生活中活生生地发挥着切实作用。

【案例】原告张某与被告刘某(被告曾是原告的长儿媳)长期对争议房屋共同进行管理居住。该房屋系原告于1983年用其原有住房与某县水泥制品厂调换所获。当年原告依法缴纳契税，但该房至今未办理相关登记手续。2003年1月，原告与长媳即被告刘某(刘某丈夫，即原告长子由于被认为“无宗无孝”而被排除在家庭会议之外)、次子、三子召开邀请部分亲友参加的家庭会议，写下“家事协议书”一份。就原告养老和财产继承问题达成如下协议:由被告、次子和三子为其养老，被告刘某在补偿原告次子和三子各3000元情况下分得系争房屋，原告有权继续在系争房屋内居住。2003年至2004年期间，被告刘某对系争房屋修缮并加修第三层。2008年9月被告刘某因不满投毒原告，但未造成严重后果被检察院不起诉处理。2011年被告与原告之子离婚后，原告欲将争议房屋底楼出租他人遭被告阻拦，原告遂诉至法院，请求判令被告停止侵害、排除妨害并赔偿租金损失3000元。被告提起反诉，请求确认系争房屋属于被告所有，经调解不能，本案进入审判程序。

此案中双方诉讼请求虽然不同，但系争点共同指向原被告长期共同管理居住房屋，其产权归属系本案核心问题。但本案涉及事项历时近30年，其中经过社会和法律情势的更迭变迁，更因有关当事人不同法律行为叠加而致法律关系复杂化;二则由原被告参加家庭会议商定的家事协议效力如何并不确定，其产权归属须在厘清有关法律关系和确定家事协议书性质和效力的前提下方可确定。本文在厘定家事协议性质并探讨案件裁判的可能路径和后果基础上，来探析其在司法裁判中的效力认定问题。

一、家事协议性质

家事是家庭事务的简称，涉及事项无外乎财产分配、遗产继承、老人赡养和子女抚养等。在德法日等传统大陆法系国家多将家庭事务简称为家事，而在我国现行法律体系中并不采纳“家事”及“家事法”这一称谓，而是将家事所包括的事项和婚姻一起统称为婚姻家庭事务(纠纷)。但家事和婚姻家庭事务并不是对等概念。家事外延要小于婚姻家庭事务，家事往往并不涉及指涉家庭成立或解体的婚姻等事务，而仅仅包括家庭关系存续期间产生和需要处理的家庭财产分配、遗产继承、老人赡养和抚养等事项。据此来看，所谓家事协议是指在家庭关系存续期间具有家事行为能力的家庭成员就家庭财产分配、遗产继承、老人赡养和子女抚养等事项共同商定之具体行为规范的总称。这一概念与在农村地区盛行的“分家协议”具有类似之处。但就具体实践而言，分家协议所涉事项更为具体明确。它一般是在家庭孵化阶段，父母与已婚子女仅就家庭财产分配和父母赡养问题所达成的协议。本案所涉及“家事协议书”就其性质来看，主要具备下述特征:

(一)家事协议是家庭成员间就有关家庭生活重要事项达成之系统书面协议

“家庭生活本该是本尘封的书”，就其规范而言，一方面将外部规范居于次要地位，家庭生活实践在有意无意间采取规避、对抗法律的一些做法;另一方面家庭生活规则主要采取非正式规范形式，它们往往是家庭成员在长期共同生活过程中习得和养成的，具有含混模糊、不确定等特点。法律等外部规范具有的正式书面等特点，在家庭规范体系及其实践中很少使用。但在家庭不同阶段和重要生活事项上，家庭成员间也会以正式书面形式来形成一些家庭规范和处理家庭纷争。

不同家庭生活阶段赖以维持的规范并不相同，［1］P88而只在末期阶段，出于对未来生活安排的需要，法律等外部规范的重要性在家庭事务中凸显出来，家事协议往往也会以正式书面形式出现。但时间概念并不能框定家庭生活实践的规范形式，家庭事务重要性对规范形式的选择有着更为深刻影响。改革开放前的广大乡村地区，从整个家庭发展历程来看，除了一些家庭会在分家时邀约亲朋好友见证签订一份书面协议外，其他情况下几乎不会以正式书面形式来约定家庭事务。改革开放以来，以书面形式来约定的事项范围有所扩大，婚前协议和婚姻损害赔偿协议等事项，绝大多数都以正式书面协议形式作出。家庭成员间就家庭生活重要事项达成的协议可统称为家事协议，它一般以书面形式作出，对所涉及的家庭事务作出较为全面系统的规定，一些诸如涉及忠诚婚姻等损害赔偿的协议甚至直接为司法机关认定，成为案件裁断的依据。本案中“家事协议书”涉及原告赡养及其遗产分配，在族人张某甲、张某乙、张某丙和好友曾某四人见证下签订，对原被告及其他家庭成员权利和义务做出了详细具体安排。

(二)家事协议是在具有家事行为能力的家庭成员间就有关家庭事务所达成的协议

在家庭事务处理中，法定行为能力既不是充分条件也不是必要条件。就是说，一个家庭成员即使具备完全法定行为能力，也不必定享有家事行为能力;而一个家庭成员即使不具备完全法定行为能力，也不必定不享有家事行为能力。在家庭生活中，往往根据一些清晰具体的家事规范剥夺或赋予某个家庭成员以家事行为能力，令其参与或决定一些重大家庭事务。

本案中，在“家事协议书”上签字的人员除了四个“在场人”外，还有被告、原告夫妇、原告弟弟夫妇、次子和三子夫妇，并非所有签字人都是家事协议主体。四个“在场人”只起证明作用，自然不是家事协议主体，而原告弟弟夫妇虽是家族概念上的家庭成员，但也非该家事协议主体。他们既不享有权利也不履行义务，其家事行为能力更大程度上是象征性的。之所以被赋予与原被告等同的签字地位，在于昭示该家事协议是在“家族同意”基础上签订的，意在增强协议主体执行该协议安排的意识和效果。原告之子(即被告之夫)确系该协议法定主体，但在协议中却由于“上不敬父母、下不抚育子女”和“无宗无孝”而被剥夺家事行为能力和排除在家庭会议之外，由其妻即被告“顶宗养老”，参与家庭会议议定“家事协议书”。这样看来，家事协议主体适格与否，并不必然取决于其是否具备完全法定行为能力，而是取决于是否具备家族(家庭)认可的家事行为能力。

(三)家事协议缔结机制往往采取协商一致原则而不是多数决定原则

所以如此，原因大概有三点:首先，家庭是关系最为紧密的群体组织形式，家庭成员间的紧密关系及在此基础上产生的互信状态与共同长期利益预期，使得彼此间更容易就商议事项妥协而达成一致。其次，家事会议决策与调解合一的程序机制使得家事协议更容易在合意基础上达成。家事会议参与者除作为直接利益相关者的家庭成员外，还会邀请族人和有威望社区人士参加。这些族人和社区人士除往往充任家庭会议主持人、记录人和见证人等角色外，更为重要得是，他们还都充当共同调解人角色。在家庭会议上，首先是由家庭成员分别陈述各自意见，然后主持人综合考虑各种意见提出折中方案，供家庭成员考虑和其他参与人讨论。在这一过程中，族人和社区人士就变身为调解人，就主持人折中方案的合理性表达个人意见，对家庭成员进行劝说甚至游说，直至达成一个大家都能接受的一致意见形成正式书面家事协议为止。这种决策与调解合一的程序机制，在尊重异议基础上更容易消弭分歧，使家事协议缔结机制更容易采取协商一致原则而不是多数决定原则，从而提高决策过程的满意度。最后，基于第一点，家事协议主体共同利益的长期化使得家事协议并不像陌生人间签订的合同一样，具有一次性了断的性质，而是具有指涉未来家庭利益分配的性质。一个珍视家庭整体利益、在家事协议过程中表现良好的家庭成员往往会得到其他家庭成员、家族甚至所居社区认可，而可能在未来交往中获得非正式利益补偿。家事协议这种指涉未来利益的性质促使家庭成员更有动力通过合意促成家事协议的达成，而不是被视为所达成家事协议的障碍。

(四)家事协议不仅对家庭成员具有约束力，而且在家族甚至社区内具有一定对抗第三人之效力

家事协议往往由具有家事行为能力的家庭成员在合意基础上达成，对全体家庭成员都具有约束力。家事协议不仅约束在家事协议上签字的家庭成员，而且对虽具有法定行为能力但不被赋予家事行为能力的家庭成员也具有约束力。对后者的拘束力主要体现在两个方面:一是在家事规范层面上，被剥夺家事行为能力的家庭成员就家事协议议定事项并不享有抗辩权。即使抗辩，也往往被视为无效抗辩。二是如果他以其法定行为能力抗辩的话，可以区分两种情况，(1)如果抗辩只局限于家庭范围内、家事规范层面上，就被视为当然无效抗辩;(2)如果该抗辩被引导到家庭外部、法律等外部社会规范层面上，具有家事行为能力的家庭成员甚至整个家庭就会将此抗辩视为对整个家庭的“敌视行为”，即使抗辩者在外部规范层面上获得支持，也会在家事规范层面处于更加不利地位，从而致其抗辩于实际无效境地。本案中，原告之子(即被告之夫)即处于此种境地。

族人和权威社区人士，由于其家族的和公共的权威代表者身份，他们的意见在相当程度上意味着至少是整个家族甚至社区对家事协议所议事项的评价性态度。因此，在该范围内，家事协议也往往得到认可和执行，从而在至少是社区范围内、村规民约等外部规范层面上具有对抗第三人的效力。

二、法律与家事协议:游移的所有权概念

这样看来，法律与家事协议并非或合作或对抗的单一线性关系，而呈现为一种复杂博弈关系。敬畏、利用或对抗法律这三种人们理解或实践法律的一般方式，［2］P3正都可能是法律与家事协议博弈关系的表现形式。虽然达致一种社会规范秩序总是以法律与非法律规范之共同作用为前提，［3］P165但二者的区分也是达致某种社会规范秩序不可或缺的条件。一方面家庭生活秩序的建构维持，尽管在不同家庭生活阶段，家事规范和法律作用特点可能不同，但其总是二者合力营造的产物;另一方面家事规范主要用来规整家庭内部事务，而法律则主要规整家庭与外部环境及“溢出”的家庭内部事务。二者间虽没有绝对区分和明确界限，但区分和界限却必不可少，否则如果混淆二者的区别就可能导致家庭生活和司法实践中规范类型选择上的失序与混乱。法律与家事规范总是密切联系相互影响的，家事规范虽不可能取代法律及其运行，但其对后者至少起到一种补充作用，甚至在立法和法律解释方面发挥某种重要功能。而法律对家事规范的影响更为重大，它不仅能对家事规范起到一种价值导向功能，而且对其实践发挥某种撑持作用。我们不能想象没有法律等外部社会规范撑持下的家庭生活秩序。

具体说来，本案中法律与家事协议对系争房屋产权归属的界定与理解并不一致，而是呈现一种所有权游移状态。首先，原告在近30年前与他人交换所得的系争房屋，经历计划经济向市场经济的法律变迁，在物理性质上也被修缮和添附，但在法律状态上却只有时年的房契，原告并未依照现行法律规定进行房屋权属登记。问题是该房契能否作为原告享有系争房屋产权的证明?2007年《物权法》生效后，我国才开始对不动产实行统一登记制度，不动产物权之设立、变更、转让和消灭，经依法登记才发生效力。系争房屋，原告只在1983年设定房契，并在此后一直只是持有该房契，并未依据现行法规定向有权机关申请房屋产权登记。《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，原告只有在提供房契等所有权资料向有权机关申领取得房屋产权证，完备现行法律规定的形式效力要件，才能取得完全意义上的房屋所有权。这就是说，原有法律制度下能够单独作为所有权依据的房契在现行法中并不能直接作为系争房屋产权证明，只有在被“贴上”现行法律标签后，才能够作为完整意义上的系争房屋权属证明。

其次，在家事规范层面上，法律标签并不是家事主体行为的先决条件。无论是在国家实行不动产统一登记制度之前还是之后，系争房屋都处于法律要件不完备状态。在国家实行不动产统一登记制度前，系争房屋只有房契这唯一一份合法证明文件，当时法律所要求其他合法证明文件，比如原始建房手续等并不完备，但原告却在1983年至2003年原被告签订家事协议前的20年间，被认为合法拥有系争房屋。原被告签订家事协议并将系争房屋移转被告所有直至现在，在国家实行不动产统一登记制度后，尽管无论是原告还是被告都未向有权机关申请系争房屋产权登记，但其他家庭成员或任何其他人并未就此质疑原告或被告对系争房屋的所有权。

最后，在家事规范规整下，并不完全合乎法律规定的所有权也可以设立、变更、转让和消灭。在本案中，按照“家事协议书”约定，在被告按照约定赡养原告夫妇和向原告二子、次子支付一定数额补偿金条件下，原告将系争房屋“移转”被告所有。已如前述，系争房屋所有权并不完全符合法律规定，但这并不影响系争房屋所有权移转。所以如此，就在于规整这种所有权移转的社会规范乃是原被告双方甚至为整个社会认可并据此行为的家事规范。这种家事规范视野中的所有权移转效力，只要符合家事规范要求，即不仅为当事双方、所在社区甚至为整个社会所认可，从而构成有别于法律秩序的家事社会规范层面上的所有权流转秩序。

这样看来，历史性原因产生的法律变迁导致对系争房屋产权法定形式标准要求上的差异，而法律和家事规范视角的二重性则致使对其存无的不同。正是这些原因存在，导致在本案中系争房屋所有权在不同向度上的游移性特点，从而不可能在某个单一视角的社会规范视野中有效确定其所有权。

三、裁判的可能路径与后果

本案系争房屋历时长，不仅经历性质有别于法律变迁，自身产权并不具备完全法律性质，而且规整其产权归属社会规范类型也不确定。按照法理学的标准分类，本案不是一个简单案件，而是需要解释和正当化论证的复杂案件。裁判路径和结果也不具有唯一性。大致看来，裁判存在下述两种可能路径和后果。

第一，由于系争房屋不完全的法律性质，原告(包括原审原告和反诉原告)诉讼主体并不适格，故应当驳回原告起诉。系争房屋法律要件并不完备，首先原审原告虽持有换房协议和房契这一系列证明其可能为该房屋合法所有人文件，但其并未按照现行法律规定向有权机关申请产权登记，固定、完备系争房屋产权归属法律要素。虽然按照《物权法》生效前有关法律规定和实践做法，可以认定原审原告系系争房屋合法所有权人，但按照现行法律规定，由于其产权归属法律要件不完备，并不能直接认定其为系争房屋合法所有权人。原审原告并不是其提起停止侵害、排除妨害并赔偿损失侵权之诉的适格主体，故应当驳回起诉。延及反诉原告情形同样如此。由于系争房屋在有权机关并未进行原始权属登记，其依据“家事协议书”以继受取得为由提起确权之诉并非立基于系争房屋原始合法状态之上，故其诉亦非主体适格之诉。

第二，可以认定原告所有权，原被告签订的“家事协议书”合法有效，裁定系争房屋归被告所有，支持原告侵权诉讼。不动产统一登记制度2007年才实行，此前全国各地房屋产权归属证明依据并不相同。该房屋归属地将政府颁发的房契认定为房屋产权归属证明，原告持有并提供当地政府出具该房屋房契和与第三人签署的换房协议，故应认定原告系该房屋合法所有权人。同时其对被告提供的“家事协议书”效力并无异议，应当认定其将该房屋所有权移转被告所有的意思表示合法有效，故应当支持被告诉讼请求，判决该房屋归被告所有;而对于原告停止侵害、排除妨害并赔偿损失的侵权之诉，由于“家事协议书”约定原告享有继续居住之权，故应当支持其对该房屋享有占有权部分的侵权诉讼。

两种不同裁判路径所导致后果不同。第一种裁判路径，法院依据系争房屋不完全法律性质驳回原告起诉和被告反诉，使原被告都丧失了在既有状态下通过司法化解纠纷的可能性。同时由于其驳回原告起诉和被告反诉理由都指向该房屋未向有权机关进行产权归属登记这一事实，就更可能使得原被告将纠纷引向有权行政机关，通过确认该房屋产权归属登记主体资格之方式来化解纠纷，从而排除通过其他纠纷解决机制化解纠纷的可能性。第二种裁判路径，不像第一种路径奉行一种严格法律形式主义，而是依据换房协议和房契确认合法拥有该房屋的原告在家事协议中将其产权移转被告所有的意思表示真实有效，进而确认被告所有权。这就确认了该纠纷在既有状态下的可诉性并使其以司法裁决方式解决，从而避免将该纠纷再度抛回社会陷入无解状态的可能性。

四、裁判影响因素分析

司法裁判不能只顾及决定性和规范性等纠纷解决的形式性因素，而须以适当方式考虑到合意性、状况性等纠纷解决的实质性因素，并在由四者构筑的坐标图中来找寻符应案件裁判具体要求的衡平基点。［4］P9

家事法归属私法，私法的自治原则乃家事法及其纠纷解决的最高原则。在家事法中，除了要保证个体基本自由权和人身权免受侵害外，还应该给其更大空间以利其规划自身安排。不唯家事法律制度建构如此，其纠纷解决机制亦应凸显这一最高原则。近年来，在区分不同纠纷解决机制基本功能前提下，人民调解、行政调解和司法调解三位一体的大调解机制日益被重视和完善，“调解优先、调判结合”也被确立为司法裁判工作原则和法院处理民事案件“首选结案方式和基本工作方法”。对于婚姻家庭继承等家事纠纷，除特殊情况外，有关司法解释规定法院应当先行调解(法发［2010］第16号)。

就本案而言，调解程序已前置进行，但原被告并未达成一致，因而属于调解不能的情形。对于这种情形，司法实践一般做法是终止调解启动审理程序，即由纠纷解决的合意方式转换为决定方式。但由于合意与决定的不可分性，制度层面上由调解向审理转换并不意味“调解”这一凸显司法制度中国特色元素的功能性消退，相反，这一转换应仅仅局限于具体操作制度层面上，深谙调解机制原则中的对于合意性因素纠纷解决功能的扬升及其规范性要求理应在后续审理程序中得以延续和回应，否则就不能很好贯彻甚至有违构建大调解理念和审判工作“调解优先、调判结合”的决定与合意耦合的司法政策取向要求。

与宪政、法律、制定法和语言性质之类的法律解释的高层次前提相比较而言，家事纠纷的这种既定的司法政策取向为案件审理提供了更为具体、实质化的规范性意向，在后续审理程序中，延续和回应深谙调解机制原则中的合意性要求过程，更是把合法、正当甚至得到社会一般认可的司法判决的可能性向前推进一步。

(一)司法能力分析

家事纠纷的这种既定的司法政策取向，必然意味裁判准据形式和重心的迁移，即由法律规范向法律标准、由法律渊源向非法律渊源的迁移。这一迁移过程会对司法决策权力分配产生影响。在司法决策过程中，适用法律规范还是法律标准、法律渊源还是非正式法律渊源意味着将决策权力赋予不同主体。如果采取前一种准据形式，就意味将司法决策权力更多赋予立法者而不是在特定案件中适用准据的法官;如果采取后一种准据形式，则意味将司法决策权力赋予在特定案件中适用准据的法官而不是立法者。所以如此，一个重要考量就是，作为法律适用者的法官比立法者掌握更多(关于案件的)信息并具备借助法律标准和非法律渊源的开放性将其转化为实现既定司法政策取向的能力。其实现状况和效果如何，除要考虑由司法制度的结构性特征所决定的若干因素外，尚需着重考虑如下几个方面的问题。

1.无论就个体还是整体而言，法官都应当具备关于合意性和社会状况的深刻司法前见。尽管特别是在构成偏见情况下会产生某些局限性，但前见却是人们认知事物、思考世界和抉择行为的重要因素。合意性因素在审判实践中功能的发挥，首先取决于法官和法院是否具备关于合意性和社会状况性之深刻司法前见。

虽然都来自法官和法院直接阅历和知识累积，但合意性与社会状况性作为司法前见的构成因素，影响力并不相同。合意性是规则性知识，源自对社会状况的稳定认知，它构成司法前见的核心要素，是贯穿非法律渊源的意义脉络，从而可能直接或间接成为司法裁判的构建因素。而社会状况性则是对某一时期政治、经济、文化和社会具体情状的描述分析，它构成司法前见的背景性知识和提炼新的合意性因素的源泉。如此的话，二者作为司法前见的构成因素影响力并不相同。在司法前见养成过程中，合意性是第一位的，而社会状况性则居于第二位次。唯其如此，法官和法院才可能养成稳定的司法前见。否则，如果颠倒二者关系，为一时社会生活、经济甚或政治风潮所裹挟，一贯、稳定的司法前见就将付之阙如，既定的司法政策也必将无法实现。

纵观数十年来发展历程，司法多为政治、经济等社会状况性的见解所裹挟，基于社会共识的合意性因素难以在实践中坐地生根，更是没有养成撑持经得起历史检验的允当裁判的一贯、稳定的司法前见。家事纠纷裁判之情形亦不例外。

2.在获取合意性因素方面，不应过度依赖当事人供给机制和凸显典型个案影响力，而应通过设置有效识别机制来寻求关于合意性的共识性认知。如果说司法主体具备上述这种深刻司法前见，只是为将合意性和社会状况性纳入司法决策过程，实现既定司法政策提供某种意识条件的话，那么单凭这一意识条件并不能将某种合意性因素完整、具体、清晰和确定的呈现出来。司法前见只是对该种合意性因素模糊、片面和非确定性的感知，合意性因素如若纳入司法过程而影响司法决策必须将其本质规定性以特定方法完整、具体、清晰和确定地呈现出来才得可能。这一特定方法是为摆脱对合意性因素的模糊认识，由主张其适用的当事人负担证明义务，法官和法院依职权澄明并将其类型化的过程。［5］此种方法不仅在理论上为一些学者所倡导，而且在实践中也为一些法官和法院所实际运用。

这些理论分析和具体实践无疑蕴涵某种智识和实践理性，为既定司法政策实现提供了某些助益，但在其中也潜藏若干悖反之处。(1)该方法规定证立合意性因素的义务由当事人负担，法官和法院在其获取上也过度依赖这种当事人供给机制，在当事人基于自身立场选择性择取的证明材料基础上，所证立的某种合意性必然更可能会具有偏见和特定倾向性。(2)法官和法院往往依据个案裁判累积合意性因素知识，过度凸显典型个案影响力，也会产生某种扭曲力。一管之见往往不得窥全豹，累积起来的合意性因素实践知识并不能加权得出合意性因素的整体知识，致使低估或忽略后者及作为其背景知识的社会状况的重要性。(3)合意性因素的采纳，仅法官和法院持续实践及衍生而来的司法确信还是不够的，而需要整个社会都对它有法的确信方可。［6］P303换言之，合意性因素的司法纳入，绝非法律家一家之言，而在相当程度上系整个社会的共识性事业。

据此三点，合意性因素的司法纳入应当设置某种前置于审判程序的识别机制，来寻求共识性认知并进而凝炼出审判过程可兹依凭的整体的合意性因素。这种共识性认知，此处需要特别强调的是，不能仅仅延续历史而来，而更应当是一种接续历史的发展。与审判程序相得益彰的合意性因素只可在当代社会的历久践行中凝炼而成，而非在历史荣光的简单追溯中拾获。

3.完善、畅通合意性因素的司法纳入机制。完整、具体、清晰和确定地呈现本质规定性的过程，不仅使得合意性因素以可能识别的型态固定下来，而且使其能够与法律、司法和决定性因素区别开来，进而保持独立完整的存在样态。惟其如此，合意性因素才耦合入司法裁判过程，有助于实现司法政策的目的。

但恰如实践所呈现的样子，这一过程并非象售卖机能够自动完成，而是除却包括前述司法前见在内的人的意识因素外，还需要基于法律、司法和决定性等的开放性特点构建形成若干制度机制才得可能。概括说来，这一机制不外三种类型:法律解释、漏洞填补和创设新制度。［7］P260通过解释，法律才能在保持确定性前提下具有一定的弹性能力，延展自身的教义规范能力而可能涵摄各种合意性因素。而漏洞填补这一机制，不论是规范延展方法还是创造性补充，都可能通过自身独具的某种属性因素将各种合意性因素直接或间接纳入司法过程填补法律漏洞。［8］P19创设新制度这一机制，典型的如民法上缔约过失责任和担保让与制度，最初都不是立法而是司法实践的产物。法律虽无明文规定，但也并未予以排斥，其得以既成事实方式存在于法律体系之内。除以规整具体秩序的方式，该机制还得以可谓“母制度”形式发挥纳入合意性因素的作用。在现行法律制度中，案例指导制度当是最好的例子。一方面通过指导性案例的某些弹性属性(比如具有典型性的或疑难复杂的)可以将某种或某些合意性因素纳入其中，形成规整某一事项的具体法律秩序，另一方面案例指导制度在整体上可作为一种“母制度”，成为各种合意性因素纳入司法的某种整体性机制。就本文所引案例涉及事项而言，亦可得从不同层面创设形成或具体或整体的制度机制。

4.最后，专业型的而不是通才型的法官和法院，才是实现既定司法政策的最佳主体选择。专业型法官和法院不仅拥有专业法律知识、由司法实践累积而来的实践理性，而且具备通才型法官和法院所不具备的法律解释能力和技术。这种依赖法律专业知识和实践理性养成的法律解释能力和技术，正是实现既定司法政策的基本保障。多年来，我国司法理论与实践深陷这样一种误区而无法自拔:专业型法官和法院适合决定性主导的司法裁判，而所谓通才型法官和法院适合合意性主导的司法裁判。这种误区在司法能动和大众化风潮中都有体现。在能动司法实践中，往往忽略通过解释法律保有的弹性能力所创造的司法空间对社会法律需求所具有的回应能力，而在司法大众化实践中则往往以服务人民的司法目的替代以技术形式存在的司法制度对于该目的的功能性价值。实际上，法律是一门解释的学问，司法是一种专业法律人从事的专门实践活动，无论是专业型还是通才型法官和法院都需要具备与法律职业要求相适应的基本法律知识与经验。专业型和通才型法官的区分并不等同于法律人与非法律人的差别，而更多是一种裁判风格的差异。

大陆法系国家倾向于把法官定位为法律仆人，要求其应依据法律规范和法律渊源，而不是法律标准与非法律渊源做出司法决策。由于法律解释能力的差异，在其他条件相同情况下，通才型法官和法院秉持形式主义风格，依据法律规范和法律渊源而不是法律标准与非法律渊源进行司法决策的实际效果可能更好一些;而专业型法官和法院依据法律标准与非法律渊源而不是法律规范和法律渊源进行司法决策的实际效果可能更好一些。［9］P81而既定司法政策的实现需要致力于一种裁判准据由法律规范和法律渊源向法律标准与非法律渊源的迁移过程，这一过程的最佳承担者不是通才型的而是专业型的法官和法院。具体到本文所引案例，其最佳裁判者既非长期居身家庭生活而又谙熟其社会状况性的“人民陪审员”，亦非熟稔家事法律的通才型法官，而是既深谙家事规范又具备较强法律解释能力的专业型法官。司法实践唯有不断走出法律人与非法律人的差别误区，推进专业型法官队伍和法院建设，才可能为既定司法政策的实现供给适格的承载主体。

综上所述，具备关于合意性和社会状况性的深刻司法前见、较强法律解释能力的专业型法官和法院，旨在寻求整个社会关于合意性共识性认知的有效识别机制和完善、畅通合意性因素的司法纳入机制，共同构成既定司法政策的执行和实效取得的经验与制度操作层面上的司法能力的基本要素，其推进与提升，必将有助于司法实践实现既定司法政策的能力。

(二)裁判路径的系统性影响

一个裁决的产生，尤如投石入水，不仅石入水中，累积司法资料、可能影响或提升司法制度能力，而且会荡起层层涟漪，对其他纠纷解决机制、整个纠纷解决体系甚至包括立法机关、行政机关在内的社会制度体系产生某种影响。因此，在考量抉择何种裁判路径时，不仅要考虑可能产生的直接结果，而且要衡量可能导致或直接或间接的系统性影响。据此来考虑前述两种裁判路径，在司法政策和其他司法制度能力既定前提下，实际司法主体类型的差异会决定最终的裁判路径选择。如果司法主体是通才型法官和法院的话，选择第一种裁判路径实际效果可能是最优的;而如果是专业型法官和法院的话，则选择第二种裁判路径可能是最优的。之所以说是可能的而不是现实的，就在于延循不同裁判路径所产生实际效果如何，同样也不仅受到司法政策及种种司法制度能力影响，而且还会受到其他纠纷解决机制、整个社会纠纷解决体系和包括立法机关、行政机关等在内不同制度设计的影响。因此，寻求最优裁判路径及其结果的努力，就不应仅局限于司法制度内部，而应将其视野拓展至社会纠纷解决体系和整体制度设置中去。

1.假定裁判本案的司法主体是通才型法官和法院，那么毕竟司法事业维系于法律形式的运用，［10］P31就应当奉行严格法律形式主义，基于系争房屋不完备法律性质，驳回原被告之诉。已如前述，这种裁判路径后果，一则法院可以基于法律理由将案件拒之门外，而使自身无事一身轻，二则直接将纠纷导向有权行政机关。于此，需解释的问题在于，有权行政机关是否比法院更适合充任这一纠纷的化解者?进一步说，什么才是该纠纷的最佳化解者?纠纷导向有权行政机关，可能会有两种状况出现，(1)原告或被告能够完备房屋权属登记法律要件，一方或双方共同成为系争房屋所有权人，但由于职能所限，有权行政机关，一则只能依据权属登记法律要件确定房屋合法所有人，而不能平息原被告就此产生的纷争;二则更不可能化解由此纷争而生的侵权、养老等问题。(2)原被告都不能完备房屋权属登记法律要件，而使系争房屋权属登记悬置，成为一种事实不能。从而源头未解，由此所生的纷争自然无法解决。由此看来，有权行政机关并不适合充任类似本案的叠加复杂纠纷的化解者。又由于本案的职权性、专业性特点，也并不适合由其他纠纷解决主体以协商、调解或仲裁等形式予以化解，实现所谓“案结事了”。

2.由此看来，或者假定裁判本案的司法主体是专业型法官和法院，第二种裁判路径就是一种恰当选择。依此路径，法官应认定“家事协议书”的效力，并据此认定系争房屋归被告所有，支持原告对该房屋享有占有权部分的侵权诉讼。

支撑如此判决理由有三:(1)与通才型法官和法院相比，专业型法官和法院有更高程度的活动适法能力，他们能够较好理解和把握既定司法政策及其各种实现机制和所产生的系统性影响，并更可能具备实现这一政策所必需的司法前见、实践理性和各种智识因素。(2)家事法与以婚姻法、继承法等命名的家事法律的区分与耦合，为司法认定作为家事法的具体实例的“家事协议书”的效力提供了法理根据。法在表述方式上的存在和其实体上的存在间的差异，在不同法域间会有较大不同。比如刑法，由于奉行罪行法定主义，二者间距就较小;而家事法，由于奉自治原则为圭臬，二者间距就较大。所以，一些应由法律规控事项，就不能或不能完全在家事法律中规定下来，而需要仰赖种种实体上存在的家事法来提供实质形式上的规范因素。(3)现行法律为采行第二种裁判路径提供了具体法律规范和制度形式。实现该种裁判路径有两种不同制度形式，一是直接裁判该房屋归被告所有。但《物权法》施行后，我国即采行不动产物权登记主义，物权移转非经有权行政机关登记不生法律效力。司法虽为最终解纷方式，但法院也不能逾越此规定而追寻纠纷的彻底解决。二是间接方式，即通过《物权法》第15条设置的不动产物权合同制度来达致所追寻的后果。该条规定，除法律另有规定或者合同另有约定外，不动产物权合同自成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。“家事协议书”系就原告养老及其财产继承问题达成的协议，系争房屋的归属原被告亦在其中作出安排，即被告在向原告和其他家事协议主体支付约定对价情况下，可以在家事规范层面上获得系争房屋所有权。于此，“家事协议书”无异于《物权法》第15条规定之不动产物权合同，虽不生移转系争房屋所有权效力，但在原被告间形成系于该房屋的债权债务关系。在向原告和其他家事协议主体支付约定对价情况下，被告享有请求原告移转该房屋所有权的权利，原告亦负有该特定之义务。据此，法官和法院可得依凭该不动产物权合同制度，裁决原告负担移转该房屋所有权于被告的义务，但同时也应当考量被告履行相应义务的状况，唯如此，方能得出允当裁决，实现决定性与合意性耦合的既定司法政策所追寻“案结事了”之目标。

［1］ ［美］约翰·N.吕贝克.规范与法律［M］.杨晓南，涂永前译.北京:北京大学出版社，2012.

［2］ ［美］帕特里夏·尤伊克，苏珊·S·西尔贝.法律的公共空间［M］.陆益龙译.北京:商务印书馆，2005.

［3］ ［德］托马斯·莱塞尔.法社会学导论［M］.高旭军等译.上海:上海人民出版社，2008.

［4］ ［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新译，北京:中国政法大学出版社，2004.

［5］ 王林敏.论民间法的识别［J］.山东大学学报(哲学社会科学版)，2008，5.

［6］ ［德］卡尔·恩吉施.法律思维导论［M］.郑永流译.北京:法律出版社，2004.

［7］ 王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.

［8］ 贾焕银.民间规范的司法运用［M］.北京:中国政法大学出版社，2010.

［9］ ［美］阿德里安·沃缪勒.不确定状态下的裁判［M］.梁迎修，孟庆友译，北京:北京大学出版社，2011.

［10］ ［美］基恩·E·惠廷顿.宪法解释［M］.杜强强等译.北京:中国人民大学出版社，2009.

(责任编辑:黄春燕)

the Validity and Judgment of Family Agreements

Jia Huan-yin
(Law School of Chongqing University，Chongqing 400045)

The family agreement is the unanimous consent by all the family members with conduct ability on important family lives.The validity of family agreements should be based on their multiple game relations with laws in concrete judgments.We should choose the best path.We Should effect of cases by considering and discussing justice policies，judicial capacity and systemic effects.

family agreement;family capacity of conduct;justice policy

DF552

A

国家社科基金项目《民间规范司法运用方法研究》(09CFX059)和“中央高校基本科研业务费No.CQDXWL－2012－Z024资助”项目的阶段性成果。

贾焕银(1973－)，男，山东泰安人，法学博士，重庆大学法学院副教授，主要从事法哲学、法社会学研究。

1002—6274(2014)01—098—08