法官能动性概念的引出与诠释*

姚显森

(河南大学法学院，河南开封 475001)

法官能动性概念的引出与诠释*

姚显森

(河南大学法学院，河南开封 475001)

认识和实践法官裁量权以及理解和践行能动司法遭遇多重困境，客观上需要从法官办理案件行为及其过程的本质属性出发，认识法官在司法过程中所具有的能动性。能动的革命反映论、法律规则的知识性与非自足性理论以及诉讼认识的历史性与诉讼过程的动态性理论，是认识和发展法官能动性的理论依据。法官能动性在本质上是作为“主体”的法官对作为“客体”的案件，应当具有的有差别的能动行为及认识活动过程。相对于法官裁量权和能动司法而言，法官能动性在根本上属于认知范畴，其内容更为丰富，产生和发展以及评价方式和评价标准都具有特殊性。

法官能动性 人的主体性 诠释

司法改革进入攻坚期，如何认识和发挥法官在司法过程中的作用成为现阶段攻克诸多难题的关键。为满足实践需要，学界努力探讨法官在司法过程中有效发挥作用的路径，通过研究法官裁量权，借鉴司法能动主义理论成果，阐释当代中国法官在司法过程中的作用。但是，法官裁量权固有的权力属性，指称范围相对有限，不能全面准确地阐释法官在司法过程中的作用;司法能动主义因其“主义”的思辨性，特别是其核心内容——“司法审查”的司法至上性，与中国国情严重不符，不能准确诠释当代中国法官在司法过程中的作用。法院系统自2009年起积极倡导和践行能动司法，并将这种思路外化为系统内司法改革的主旋律。能动司法直接将“司法”和“能动”简单地结合在一起虽然使表述更为简洁，但是，将司法冠以“能动”的标签容易产生认识偏差和操作混乱，也没能得到广泛认同，尤其是在力推司法独立的理论界。①这些问题的存在与没有全面认识和正确理解法官能动性有很大关系。为了解决理论困惑和纠正认识偏差，客观上要求我们重新审视和深入理解法官在司法过程中的作用，明确法官能动性概念并予以诠释，帮助人们依法依理认识法官在司法过程中的能动作用，指导法官合法有效办理案件，进而促进司法改革的深入发展和保障社会管理创新的高效有序进行。从基本范畴入手认识和研究问题是有效的研究方法，可以通过“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。②

一、法官能动性概念引出的现实基础

法官能动性概念的产生，具有深厚的现实基础。这些现实基础既涉及司法，又关涉政治;既涉及经济，有关涉文化;既涉及国家机关，又关涉整个社会。就当代中国而言，法官能动性概念引出的现实基础集中表现在法官裁量权和能动司法陷入理论困惑及遭遇实践困境两方面。

(一)认识和实践法官裁量权遭遇困境

17世纪英国法律实证主义者R.卡利斯最早在法学领域使用裁量权。美国著名法学家德沃金1963年发表《司法自由裁量权》提出司法的自由裁量，自此，法官的司法裁量权一词逐渐流行起来，［1］P625但其含义“经常因使用背景及对它的理解而改变”。［2］P52我国学者对法官裁量权的认识明显存在这种因理解背景不同而导致的差异和混乱。③目前，大多数学者认为，法官裁量权在本质上是具有法定资格的法官依据法律规定的职权范围和程序行使的一种国家权力，④法官在法律规定的权力范围内享有以决定和选择为主要内容的权力，⑤具有一定的灵活性和适应性。

但是，如果仅仅根据这些特征和属性去理解法官裁量权，尤其是运用法官裁量权的现有理论和实践去解释涉及司法的诸多理论与实践问题，将会面临诸多难以解决的问题。一是法官裁量权无法全面准确地解释法官办理案件过程中的法律推理问题。在法治国家，权力的根本属性之一就是权力的产生与行使应当具有法定的依据，这就决定了具有权力属性的法官裁量权的产生与行使也应当具有法定的依据。但是，社会生活和司法案件是千差万别和丰富多样的，法律规则的稳定性客观上决定了法官在办理活生生的案件时，不可能举手投足都有法律的明确规定。其中最为典型的例证就是法官办理案件的法律推理过程一般都不会在法律规范中明确规定，往往是法官结合案情，有选择和有甄别地进行。二是法官裁量权无法全面解释法官办理案件过程中的个体差异。同一案件，不同国家、地区、时期的法官都可能做出不同的裁决，尤其是在程序处理方面更是如此。同时，同一法官在不同的时间段，也可能由于心情、心态及个人能力的因素，在对案件的处理上存在一定的差异。这些关涉法官个别化问题，在法官行使裁量权过程中是客观存在的，但是又不能，也没有必要完全由法律予以明确规定。这种状况的存在表明，法官裁量权不能涵盖法官办理案件行为和思想的全部内容，其范围一定小于法官办理案件行为和思想的范围。三是法官裁量权无法解释法院参与社会管理创新问题。法官的裁量权始终是法律范围内的权力，不仅受到法律规定的严格约束，必须在法律许可的范围内裁量，还要受到“法无规定则不为”原则的限制。否则，超出了法律规定就不被法律认可，也不具有法律效力，甚至将遭受处罚。依据党和国家的要求，当代中国司法机关需要肩负参与社会管理及其创新的重任。法官裁量权是法官参与司法的核心权力，但是，从法官裁量权的司法属性上讲，“不告不理”应是其产生发展的基础和区别于其他权力的根本属性，与参与社会管理及其创新的要求存在一定的冲突。因此，如果仅仅从法官裁量权的权力属性的角度理解法院系统参与社会管理创新，将会陷入自相矛盾的境地。四是法官裁量权无法解释法官办案过程中怎样解决法律漏洞，特别是“法官造法”问题。法律是由人创制的，而社会纠纷是千差万别的，由于受主客观条件的影响，法律不可能完美无遗漏，因此法官在司法实践中必然会面临法律漏洞。在此背景下从法官裁量权的法定性角度理解和强调法官依法办案，将会使法官面临两难境地。另外，如同拉德布鲁赫所言，已经制定的法律规定也会出现明显的不公正，为了改正法律的不公正，需要由法官对既定法律进行修正而实现个案公正，这种实践需要与法官裁量权的法定性也存在冲突。五是仅从法官裁量权的角度研究法官在司法过程中的作用，将会严重影响法官作用研究的深化和法官裁量权的发展。因此，为解决法官裁量权不能全面准确地诠释法官在司法过程中的作用问题，有必要选择新的研究视域甚至是创设出新的范畴。

(二)理解和践行“能动司法”遭遇困境

各级人民法院自2009年以来积极倡导和践行能动司法，理论界也在积极探讨新形势下的能动司法，可以说，能动司法业已成为当代中国法律界的热点话题，但是认识和实践能动司法却遭遇诸多难题。

首先，在“司法”之前冠以“能动”标签，很容易引起误解和歧义。“三权分立”意义上的“司法”来源于西方，其最典型特征是“中立”和“被动”，即“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动，”“如果它主动出面以法律的检察者自居，那它就有越权之嫌。”［3］P110－111在我国，“司法”有广义和狭义之分，指称的范围也有大小之别。狭义“司法”是审判机关办理案件活动过程及行为的总称，广义“司法”，即“大司法”，除包括狭义“司法”外，还包括公安机关、检察机关甚至是监狱等部门办理案件的活动过程及行为。自2009年，法院系统倡导和践行“能动司法”以来，公安系统和检察系统对此却无动于衷。这种状况一方面表明“能动司法”的提法在实践意义上不是“大司法”语境下的“司法”，还在一定程度上说明，“能动司法”的提法没有得到公安机关和检察机关的认同。可见，“能动司法”所指称的主要是法院系统办理案件的活动过程及行为。如此一来，勃论就出现了，即“被动”、“中立”、“不是主动”的司法，却又是“能动”的司法。

其次，“能动司法”在认识和实践上的不统一甚至是混乱，在很大程度上证明其在指称上存在固有缺陷。理论界和实务部门对能动司法的认识“莫衷一是”。⑥有人从词源意义上理解“能动司法”，认为能动司法来源于陕甘宁边区的“马锡五审判方式”，是对巡回审判制度的继承和发展;⑦有人认为在世界法治语境中，能动司法来源于美国的司法能动主义，是司法能动主义的“一种特殊形态”，是借鉴吸收司法能动主义诸多优点的基础上结合中国司法的创新;⑧还有人认为能动司法是中国古代“情理法”相结合的审判方式的当代形态，⑨等等。在能动司法的含义方面，有学者认为能动司法实质上就是司法能动主义，二者的区别只是不同时代的不同表现;⑩有学者认为能动司法指的是法院为了应对世界金融危机对国内经济和社会的不良影响，回应社会的需求，立足审判职能发挥主观能动性，这种意义上的能动司法，应更大程度地可理解为法院积极发挥能动作用进而有效实现审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门之间的权力位移。(11)有的学者认为当代中国语境下的能动司法，更多的是法官的一种近乎本能的法律意识，是以当代中国人的真实生活作为“创造”起点和蓝本的本土司法理念一个代表。(12)还有的学者在比较分析当代中国有关能动司法九种不同认识的基础上，多重视角研究能动司法，认为能动司法具有多重属性和含义。(13)实务部门践行能动司法的实践也形态各异。如，陈燕萍的“能动司法”、陕西省陇县人民法院的“能动司法八四模式”和“一村一法官”工作机制、四川省广元市中级人民法院法官在偏远山区入村开庭和巡回立案，(14)黑龙江省法院、河南省法院等有关开庭前、开庭过程中以及庭审后的加强调解的做法。江苏省法院系统积极推行“派驻法官”制度，在全省设立固定巡回审判点和巡回审判站，在各基层法院和人民法庭设立人民调解工作室;各基层法院在乡镇集市日定期设立值班法官、巡回法庭，对简单、小额诉讼纠纷，依法实行就地立案，就地审理，当即调解，当庭结案。(15)为及时准确把握社会矛盾纠纷，北京市在辖区基层法院建立由基层调解人员兼任信息员的信息联络点，在群众与法院之间建立社会矛盾信息反馈网络，等等。(16)能动司法在实践中纷繁复杂的样态，既说明其灵活性和多样性，又表明其在认识和实践上极为不统一。

二、法官能动性概念引出的理论依据

几年前，有学者曾提出法官能动性概念，(17)在一定程度上解决了法官能动性的某些问题，但是，由于他们更多从法官办案过程中的行为表现及过程的角度阐释法官能动性，而没有从本源意义上认识该概念的涵义，更没有深入阐释法官能动性存在和发展的原理，导致很多认识只能停留在简单地描述事实方面。因此，有必要从法官作为主体应当具有的能动性出发，在一般意义上阐释法官能动性的理论依据。

(一)能动的革命的反映论

能动的革命的反映论，(18)即马克思主义认识论，该理论在坚持反映论原理的基础上，把实践观点提到第一的地位，使反映原理和实践观点、唯物主义和辩证法结合起来，科学地揭示了认识发生和发展的一般规律，使认识的能动性建立在科学基础之上。能动的革命的反映论，反对“影象说”、“蜡块说”、“白板说”、“明镜说”，既坚持世界的物质性和认识的反映性，又坚持社会意识对社会存在起着巨大的能动作用，认为“人的意识不仅反映客观世界，并且创造客观世界。”［4］P182既坚持实践基础上的能动性的革命的反映论，承认物质对意识的根源性并主张意识对物质的可知性，又坚持把人的认识(感觉和思维)看作是在社会实践基础上人脑对客观事物的反映，认为“不是人们的意识决定人们的存在，而是人们的社会存在决定人们的意识。”［5］P664既坚持认识是反映性和能动性的辩证的历史的统一，又认为主体思维都是以反映客体的感性材料作为创造的基础，而且通过这些思维创造出来的概念和理论的真理性，必须经过实践检验。坚持认为实践是认识的基础，认识是在实践中产生、发展的，与实践毫无关系的人类认识是不存在的，主张认识主体所具有的认知结构和思维结构以及认识、感情、意志、价值观、世界观等各种因素，都会影响认识活动的发生发展。既坚持在实践基础之上的认识的反映性和能动性的辩证统一，认为认识是一个基于实践的由浅入深、由现象到本质的不断深化的过程，又坚持实践是认识的来源，实践检验着认识的正确与否，并推动着认识的发展，实践也是认识的根本目的。认为一个正确的认识，往往需要经由物质到精神、精神到物质，即由实践到认识，又由认识到实践这样多次反复才能完成。(19)既坚持认识必须反映客体，又主张认识又是主体从自身的地位、需要和要求出发所形成的对客体的认识，必然体现出认识的选择性、建构性、超前性、创造性、预见性等主体性特点。既坚持实践作为能动地改造世界的活动，能在将认识付诸实践的过程中检验认识的客观性与主体性从而使认识的主体性不偏离客观性的轨道(20)，又认为认识在正确反映世界的同时体现人所特有的主体性。以此为基础，摆脱司法学和社会学理论与实践的束缚，将法官能动性作为人类认知司法规律活动的组成部分，强调法官积极进行司法认知进而发现和有效利用司法规律，将会在根本意义上认识和发展法官能动性，进而促进司法规律的发现和法治社会的发展。

(二)法律规则的知识性与非自足性理论

法律规则的知识属性客观上决定了法律主体只有发挥主体能动性才能合法合理认识和实践法律规则。法律规则具有知识属性。一般而言，以知识与物质世界的关系为标准，可将知识分为“认识世界的知识”和“改造世界的知识”两类。“认识世界的知识”又称一般的理论知识。“改造世界的知识”，又称“实践知识”，具有从认识向实践转化的中介性特点，属于观念的东西，但已经脱离了抽象理论的领域而进入到具体操作的范畴，接近于认识向实践的转化。(21)法律规则是社会发展到一定历史阶段的产物，从对人类实践的指导和规制的角度看，其属于人类的知识，是建立人类实践基础上的解决社会纠纷的经验总结;从内容上看，法律规则是“认识世界的知识”。可见，法律规则既是“改造世界的知识”，又是“认识世界的知识”。这种内容和属性客观上要求，法官在认识和实践法律规则时必须有效发挥主体能动作用。这是因为，法律规则的产生和实现以及检验依赖于法律主体的能动实践。知识的内容以客观的社会实践为基础，来自客观世界，还要再回到实践中去使自身得到检验和发展用以有效地指导实践，并通过实践转化为客观现实，达到主观和客观、主体和客体的一致。(22)法律规则具有知识性，是作为主体的人以观念的形式反映或再现客体，即法律规则以成文或非成文法的形式反映或再现客观世界对法律的需求。法律规则的内容也来自客观世界，同样需要以法律实践为基础，也要回到法律实践中去检验和发展进而指导法律实践，并通过法律实践转化为客观现实。从法律规则的产生、实现和检验等方面看，都需要法律主体的发挥能动作用，通过不断实践和认识来实现。也就是说法律规则是人类社会发展到一定历史阶段，人们在认识和实践的基础上获取的有关法律认识和实践的知识，该知识具有一般知识的共同属性，这就决定了其具有主观和客观的两重属性。

法律规则的非自足性客观上需要法官发挥能动性。法律规则的非自足性是指法律不能依靠自身实现，而必须依赖于法律主体在实践的基础上产生和实现。一方面，法律规则是法律主体在实践基础上产生的。法的产生是立法主体(在判例法国家则更多地表现为法官)，经历了从认识到实践，再从实践到新的认识的不断发展过程。该过程只有法律主体发挥能动的认识和实践作用才能实现。另一方面，法律规则的实现和检验依赖于法律主体的能动性，即“徒法不足以自行”。法律活动是人类的活动，法律无法独立于人自动地适用于客观事实，德国著名法学家拉德布鲁赫教授认为，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门，法律借助于法官而降临尘世。(23)马克思也曾经说过，“法律是普遍的，应当根据法律来确立的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。判断还不是最后肯定，要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官就是多余的了。”［6］P26

法律规则的知识属性与非自足性之间的内在矛盾客观上要求法官在消除法律规则与实现个案正义之间的冲突时发挥能动性。立法者制定法律时往往希望将法律规则设置成正义的载体，承载个案正义的实现功能，但是这种绝对完美的“知识”是不存在的，法律规则的制定依然要采用日常生活中的普遍现象和标准，所反映的正义只能是一种通常的普遍正义，而不可能是尽善尽美的包括解决现实问题的所有正义。法律规则的这种局限决定了法律规则的普遍正义与个别正义不是完全吻合的，客观上要求法律主体在运用法律规则调整社会关系以及解决法律纠纷时，应当有效发挥能动性。法律规则“不可能将社会生活的细节，事无巨细，一一列举”［7］P13，这种经过抽象概括的法律规则不能直接回归并适用于具体的案件，必须存在着法律主体发挥能动性对法律规则进行再认识和再理解的问题，需要法律主体发挥能动性将抽象概括的法律规则运用于具体案件，从而完成一般回到特殊的过程。法律规则的模糊性与法律案件之间存在冲突。法律语言的模糊性和人类认知的差异性决定了法律规则的模糊性，这种模糊性的直接表现就是法律规则的不确定性以及法律漏洞的不可避免。正如汉密尔顿所言，“一切新法律……都被认为多少有点含混不清和模棱两可。”［8］P182相比而言，案件事实是具体的，相对明确的。在此背景下，将模糊的法律规则运用于个案事实必然会产生冲突。法律规则的反复适用性与法律案件的特殊性之间存在冲突。法律规则是从无数的特殊事实中抽象出来共性的事实作为自己的调整对象，能够反复适用。但是，由于人类的个性差异、活动的多样性、社会交往不断变化以及客观世界的不断发展，这种主客观因素致使人们无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种情况的普适性规则。因此，当这些法律规则运用于具体事实时，就需要法律主体发挥能动性。另外，法律主体针对具体案件，并不是总能找到对应的法律规则，就会出现法律规则的不周延性。这种不周延性决定了法律的反复适用时可能带来的冲突。在此背景下，法律主体只有发挥能动性，才能对法律规则或者对案件事实进行解释，才能使二者实现结合。法律规则的滞后性与法律纠纷的变动性之间存在冲突。正确认识和处理个别非正义法律规则问题需要法律主体发挥能动性。法律规则是特定社会历史发展阶段的产物，由于主客观条件的诸多限制或约束，或多或少地表现出非正义性。正如西赛罗所说的那样，“‘最愚蠢的想法’就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全都是正义的。”在司法过程中，法官面临非正义的法律规则，由于裁判案件是其天职，因此，法官不能因为法律的非正义而忽视它的存在，而是面对非正义的法律规则时，必须发挥能动性。

(三)诉讼认识的历史性与诉讼过程的动态性理论

诉讼认识的历史性理论。诉讼认识是指诉讼过程中诉讼主体认定案件事实的活动的总称。从认知维度上看，诉讼认识属于历史认识，具有历史认识的一般特征。案件事实“是过去了的事实，我们只能通过历史证据(文献、钱币、建筑遗迹等等)来确立它…我们不能改变它们，”要想确定这些事实“更依赖于人们的批判性认识，”(24)因为这一“表示历史的特殊的命题，决不能直接地证实”。［9］P868也就是说，主体在诉讼中必须借助一定的证据并通过推论才能认识案件事实。诉讼认识不是探寻普遍命题或规律，而是通过诉讼活动确证某一表述具体历史事实的单称命题。这种事实在时间和空间上的必然区别于其他事实，这就客观上要求诉讼认识必须受制于一定的时间和空间以及技术条件，因此这种认识不可能像自然科学那样通过反复实验对同一类现象的认识结果予以检验核实。在司法实践中，借助证据进行的回溯性推论虽然在结果上“决不能导致确凿性而只能导致或然性”［10］P363－364的结果，但是作为认识主体的法官在办理案件时，必须在一定期限内做出确定的回答，这是因为如果法律程序不能使争端“在某一阶段上最终解决”，那么他们“求助法律程序就毫无意义。”［11］P37依据法律规则的规定，诉讼认识只要求查明历史事实的特定内容，该历史事实的范围和内容在一定意义上是由特定国家以法定的方式预先确定的构成要件事实，这些事实只要具有可以分解为一系列的可重复性特征，即符合法律构成要件，就可产生法定的法律效果。对是否符合构成要件事实的诉讼认识，是对该类型化事实中的法律构成要件的认识，需要法官发挥能动性。同时，对案件事实的认识还是在争讼双方的证立与证伪活动中展开的一种社会活动，受到法定程序的约束。因此，尽管诉讼认识在本质上仍然是针对特定命题的认识活动，但是这一认识活动却应当遵循诉讼程序的一般要求。当然，诉讼认识也不能背离诉讼程序的一般价值目标。法官裁判案件以认定的案件事实为前提和基础，诉讼认识的目的是为了确定案件事实。认定案件事实既是诉讼认识的内容，又是诉讼认识的阶段性目的，具有诉讼认识特点。因此，法官办理案件，既要符合法律规定，又要遵循认识规律，这就决定了法官发挥能动性的必要性和可能性。

诉讼过程的动态性理论。纠纷的生成与解决是一个动态的过程。纠纷解决涉及各种国家权力、非国家权力、当事人及其他相关人员的关系互动，是一种实践形态，而不仅仅是一个结构概念。因此，在纠纷生成及其解决的研究中，我们应脱离静止的、书面的结构，转而重视对过程的分析。在传统意义上，以行为主体为中心的过程分析又被称为方法论的个人主义，其立论点在于理论研究必须建立在对个人意向和行为考察、研究的基础上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果，即强调以人的理性化为前提开展研究。这一理论是在批判结构功能学派缺乏对个人的行动及其相互关系进行关注的基础上发展起来的，它有两个基本的价值因素:主体与合意。具体到纠纷解决的理论研究，就是把纠纷解决程序视为有理性的个人自主参加的相互作用的过程，主体的合意行动与交涉影响着纠纷解决的进程与结果。“因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成—这些过程的个人行动层次上”［12］P22，给予行为主体以应有的人文关怀。在此方面，国内已有一些比较优秀的成果。(25)这些学者从法学与社会学、政治学相关联的广阔视野出发研讨诉讼与司法制度的问题，由此得出的结论也具有相当的说服力。法律只有通过法官的参与和理解才能进入司法过程，才能最后发挥恢复或重构业已破坏社会秩序的作用。另一方面，人们关注法院、法官和司法过程，不仅因为只有进入司法过程的法律才有最后的效力，才最终涉及到人们利益关系的平衡，还因为立法机关制定的法律，其字面含义只有通过法院裁决才能最终确定下来。没有法院的判决，法律文件上的条文、其所可能涵盖的内涵就永远是一个未知数，就不可能得到最终诠释和解答。进而，人们不仅无法消除不同的人对法律条文在理解上的相互矛盾，而且无法深刻体会和透彻理解法律文件上字面含义背后所蕴藏的深刻内涵。因为在法律文件和法院的判决之间还有一段很大的距离，是法官在填补着这一段距离，使书面的不完善的法律才得以完善起来。正是从这个意义上讲，国家颁布的法律文件只是法律实际规范的半成品，只有进入司法过程，经过法官的诠释，体现在法院判决中的法律才是完整的法律的成品。

三、法官能动性的深刻涵义

从涵义和范围看，法官裁量权和能动司法，最核心的部分主要就是法官在司法过程中的作用及其实现。因此，我们有必要从法官作为主体的能动性出发，重新审视法官在司法过程中的作用。当然，“在探究词的意义时，就词论词的做法不足为训。”［13］《序言》P1为深入认识法官能动性涵义，解决法官裁量权和能动司法的理论困惑和突破实践困境，有必要依据相关原理，从本质属性出发，探讨法官能动性的深刻内涵。

(一)法官能动性在本质上是法官作为人所具有的能动性

法官作为认识主体的“人”不是静观着，而是实践着、在社会历史中发展着的人，具有使人区别于物的能动性。马克思和恩格斯指出:直观唯物主义不懂得人类现实的感性活动即社会实践的“真正革命的、批判的意义”，因而不能理解作为认识客体的东西只是人们在实践中加以改造的东西，也不了解作为认识主体的“人”不是静观着，而是实践着、在社会历史中发展着的人。唯心主义虽然看到了认识(思维)的能动性，但不了解这种能动性的现实根源，以为这种认识(思维)的能动性只是来自认识(思维)自身。马克思和恩格斯立足于社会实践观点，在人的能动性问题上使唯物论、辩证法和科学的历史观有机地统一起来，既肯定人的能动性，又反对对它作抽象、片面的夸大;既看到人本身具有积极的、能动的方面，又注意到人的能动性还有受客体制约和受动的方面，即人的能动性在对物质及其规律的关系上，既具有绝对依赖性又有相对主动性。指出实践观点是正确理解人的能动性问题的基石。(26)列宁进一步阐述了意识和认识的能动性问题，指出人的意识不仅反映客观世界，并且创造客观世界。人的认识过程是在实践的基础上，“从生动的直观到抽象的思维，并从抽象的思维到实践”(27)的辩证发展。毛泽东强调能动性对于认识世界和改造世界的重要性:“从感性认识而能动地发展到理性认识，又从理性认识而能动地指导革命实践，改造主观世界和客观世界。实践、认识、再实践、再认识”(28)。可见，辩证唯物主义强调物(包括动物)的能动性与人的能动性的质的区别。认为人的能动性是在意识、思想指导下的有目的的自觉行为和活动。法官作为实践着的主体，应当具有能动性。法官裁量权和能动司法核心基础和内容是法官能动性。基于这些认识，我们不难理解，法官办理案件时，除了法官裁量权或能动司法外，还有其他的能动性行为及其外在表现。

(二)法官能动性是认识论意义上的“主体”相对于“客体”的能动性

主体的能动性是指作为主体的人在社会实践中表现出来的认识世界和改造世界的能动性。辩证唯物主义认为，认识和实践的现实主体是人，是历史地实践着的社会的人。主体能动性中的“主体”是指实践活动和认识活动的承担者，是相对于“客体”而言的。辩证唯物主义以主体和客体以及它们之间的关系为中心来研究主体，把劳动和实践看作是理解主体和客体关系的关键或钥匙，认为主体是在劳动实践中形成和发展的，劳动实践创造了作为从事实践和认识活动的主体(人)本身，同时又使客观世界、自然界成为人的实践和认识活动对象的客体。正因为主体是在劳动实践中形成和发展的，才使主体具有意识性、自觉能动性和社会性。客体也是在劳动实践中“生成”，并随着主体活动的范围(广度和深度)的扩大而扩大。主体和客体既是对立的，又是统一的，它们是同时产生，同步发展的。人类历史也就是主客体区分、形成以及它们之间相互作用不断发展的历史。(29)根据该原理，法官能动性中的法官作为“主体”也是相对于“客体”——诉讼案件而言的。这里的“主体”也具有本体论和认识论的双重属性。也就是说，法官作为主体，既是纠纷能够成为诉讼案件的构成要素，又是诉讼案件能够在认识和实践中不断发展的重要主体条件之一。因此，法官能动性在本质上，既是法官能够成为诉讼主体的条件，也是案件能够在诉讼意义上得到解决的主体条件。

法官能动性的内容主要表现为法官认定案件事实和适用法律的行为，这些行为在本质上既表现为认识－实践－认识的不断深化的认识过程，也表现为“主体间性”的认识过程。同时，法官能动性的实现依赖于法官作为主体在实践中不断提高认识进而将认识运用于实践的过程。该过程具有认识论的典型特征。另外，法官能动性是法官作为主体在认识活动中的能动性。基于认识与实践的辩证关系，法官的这种认识活动不是消极被动的，而是积极能动的。这是因为，认识是在实践中产生、发展的，是以实践为基础的，为了实践的需要，主体必须主动地积极地去认识客体，去揭示它的本质。法官办理案件，实质上是作为认识案件的主体而存在的。如果法官不是为了实践的需要认识案件，只是一种与实践、与追求价值毫无关系的旁观或观赏，那么法官就可能是消极的，但是这种消极状态下法官不可能公正办理案件，从而也就不是法官能动性中的“法官”了。当然，法官的头脑不是一块白板、一个消极的信息接受器，而是有自己的认知结构、思维结构，法官已有的认识、感情、意志、价值观、世界观等各种因素都会积极参与到案件的认识活动中去，引出，也不能绝对排除法官作为本体论意义上的主体在办案过程中形成的自己的主观精神世界。

(三)法官能动性是有差别的主体能动性

法官的能动性是分程度的，虽然程度之间不会有线条清晰的边界，但是厘清不同程度的能动性，对于澄清谈论所指、进行比较和深入细致的分析都是极其必要的。法官能动性的差异首先表现为不同国家、同一国家的不同地域、同一地域不同法院、同一法院不同法庭的法官，由于个体原因或外界环境的不同，在办理案件中发挥能动作用的程度存在差异。法官能动性的差异还表现为法官在疑难案件中发挥的能动作用要比在普通案件中的程度要强，即使是同一案件，法官在对案件的认识和在发挥能动作用的程度上也存在差别。例如，审判长和陪审员以及当前的主审法官在办理案件时，与其他法官发挥能动作用的程度也会存在着差别。法官能动性程度的差异还表现为同一法官在办理不同案件时也表现出程度不同的能动作用。另外，在办理不同性质的案件中，法官发挥能动作用的程度也存在差异。比较而言，刑事案件中法官在操作程序方面的能动性要比在民事案件中法官的能动作用要小得多。在调取证据方面，法官在刑事案件中的能动作用要比在民事案件中的能动作用要小。在认定事实方面，民事法官一般要比刑事法官认定事实时发挥能动作用的程度要强。在适用法律方面，法官在刑事案件中的能动作用要比民事案件中的能动作用要弱得多，尤其是在创设法律方面更是如此。另外，法官能动性的内容不同，一般要求法官发挥能动作用的程度也会存在差别。(30)

四、法官能动性的主要特征

认识和理解概念的方法有很多，我们可以借助这些方法全面诠释法官能动性的概念。其中，通过特征描述法得到的认识，往往会更为直接和明了。法官能动性的特征很多，诸如主体与效果评价的司法性，内容、形式、程度和效能的相对性，以及实现的过程性，等等。基于本文是以解决有关法官裁量权与能动司法的认识和实践问题为立意的，因此，下文就主要从法官能动性与这两个相关概念的差别的角度，阐释法官能动性的主要特征。

(一)法官能动性具有认知属性

法官能动性在本质上是对法官在办案过程中所表现出的属性的一种判断，这种判断本身与国家权力的阶级性无关，只有当其与国家意志相结合时，这种判断才具有阶级属性。同时，不同阶级属性的法官能动性又具有某些共性的部分，这些共性部分就是法官能动性发生发展的规律性内容。由此可见，不同历史形态、不同性质的国家以及不同地区的不同司法体制下，法官可以表现出相近甚至是相同的能动性。相比而言，法官裁量权则不同。法官裁量权是在国家权力系统下得以产生和发展的，其本质上属于国家权力，一般是在一国或一时一地甚至某一案件的语境下有效力，否则，该权力及其结果将不被承认或认可，越位行使这种权力的行为主体甚至将由此遭受处罚。从属性意义上讲，法官能动性也不同于能动司法。法官能动性主要是指法官作为主体在办理案件过程中所发挥的认识或实践的能动性，在性质上属于人的认知属性范畴，与法官“受动性”相对。能动司法主要是指人们可以感知的司法的一种样态，在性质上属于司法的外在行为表现，与被动司法相对。认识到法官能动性，理解法官能动性与能动司法在性质上存在根本差异，有利于指导和鼓励人们努力探索不同社会制度不同历史时期法官办理案件的规律，统一规律性认识，承认法官办理案件的阶级性差别，进而解决因根本属性认识错误而导致的认识和实践混乱问题。

(二)法官能动性的内容具有特殊性

法官裁量权是在权力语境下使用的，而且更多的是在司法领域中使用的，主要是相对于具体案件而言的，界定法官裁量权一方面是为了明确法官面对案件所应当具有的必要判断取舍的权力，另一方面也是为了明确法官权力的界域，防止法官以裁量权破坏其他权力。法官裁量权受到“法无规定则不为”原则的制约，其内容和范围受到法律规范内容和范围的限制。有人主张将能动司法理解为一种司法理念，(31)强调其在司法实践过程中的指导作用，但从能动司法的产生及发展情况看，其更多地被人们理解为制度、行为以及与此紧密相关的方法，也就是说能动司法强调的是实践的能动性。能动司法过程中虽然也存在法官为了实现“能动”而运用司法推理，但是其更多地是强调法官主动和积极的显性司法行为。能动司法是相对于被动司法、消极司法而言的，因此，其一般并不必然地包含消极的或被动的法官司法认知行为。相比而言，法官能动性的内容和范围要丰富和广泛得多，既包括规范性认识，又包括规律性认识;既包括认识的能动性，又包括实践的能动性;既包括显性的司法行为，又包括隐性的司法推理;既包括法官的积极司法行为，又包括法官消极的或被动的认知行为;既包括行使裁量权的认知行为，又包括非权力属性的认识和行为;既包括参与司法行为，又包括参与社会管理创新行为，等等。当然，法官能动性也有着相对清楚的边界。这种边界一方面表现为法官能动性的内容具有相对性。法官能动性具有历史性，其内容受到一定客观历史条件的制约以及人类社会认识能力和水平的限制。这就是现代社会法官能动性的内容比古代社会法官能动性的内容广泛和丰富得多的根本原因所在。法官能动性的边界还表现为其形式、程度及效能的相对性。法官不能超过一定的历史条件的制约绝对自由地任意选择认识和实践的对象和手段，在办理案件过程中，不能完全根据自己的理解认识案件事实，而要结合社会客观条件和有效的法律规定合法合理地选择。法官能动性具有程度与效能的相对性。在不同历史条件下，法官的认识能力也不相同。法官能动性的程度和效能随着社会的不断发展和人们认识能力和水平的提高而不断提高。比如，在封建社会，法律认可法庭上刑讯逼供获取口供的证据效力，法官为了查证案件事实就可以刑讯逼供的方式调查证据，但是在现代法治社会，法律不认可法庭上刑讯逼供获取证据的效力，法官就不能以任何理由刑讯逼供，既使是实施刑讯逼供获取了证据，法律也不认可该证据的效力，法官甚至还可能因此受到法律追究。有鉴于此，应当更多地在法官能动性的大语境下理解、运用和发展法官裁量权，要通过正确认识和有效发挥法官能动性促进法官合法合理行使裁量权，法官在办理案件时，可以将依法积极行使裁量权作为有效发挥自觉能动性的突破口，在行使裁量权过程中不断发展法官能动性。

(三)法官能动性的产生及发展具有特殊性

相对于法官裁量权而言，法官能动性的产生与发展具有特殊性。从本源意义上讲，法官能动性源于人所固有的区别于其他物的根本标志——自觉能动性，是人的能动性在司法领域的发展和体现。这种能动性，有的需要法律认可，如调取证据，讯问被告人等，但是，更多地存在于法官的司法认知和司法推理领域，法律没有规定或者有些情况下法律无法明确规定。法官裁量权源于国家的赋予或认可，因此，从本质意义上讲，法官的裁量权始终是法律范围内的权力，超出了法律规定就不被法律认可，也不具有法律效力，甚至被认为是滥用职权。当然，由于社会不断发展以及法律规范的稳定性之间存在固有矛盾，法官裁判案件过程中仍然具有裁量的空间，但是从本质意义上讲，这些权力仍然是法律认可范围内的裁量权。从发展意义上讲，法官能动性是人作为主体所具有的能动性的组成部分，是随着人类社会的发展而不断向前发展的，虽然期间可能会遭遇挫折，但是从根本意义上讲，正如人类社会及其认识那样，始终呈螺旋状向上发展趋势。与法官能动性不同，法官裁量权的发展与法官能动性的发展并不完全同步。在国家建立及司法制度发展初期，法律赋予法官极大的自由裁量权。当国家发展到一定历史时期，尤其是法制相对健全时期，法官能动性相对会受到更多的限制。可见，法官能动性的发展并不呈现螺旋式上升趋势。

相对于能动司法而言，法官能动性的产生与发展也具有特殊性。无论作为司法理念或司法原则，还是作为司法制度或司法方法，能动司法始终产生于一定社会一定时期国家和社会对司法的需要。也就是说，能动司法的产生，离不开特定的历史时期或历史阶段。与此不同，任何阶级社会在通过司法解决纠纷时都需要法官发挥能动作用。法官能动性与能动司法的发展命运也存在差异。法官能动性作为一个认知整体，其对法官办理案件而言，都是必须的，尤其是优化司法认知方式方法和提高司法推理认知水平时，法官能动性的作用就更为明显。因此，在实践中，人们不断积累经验，提高认知能力，更好地满足认定案件事实和适用法律的客观需要，从而不断发展法官能动性。能动司法的发展则不相同。在控辩式诉讼模式下，能动司法的生存空间极小，而在纠问式诉讼模式下，能动司法得到空前发展。在现代诉讼模式下，由于控辩式和纠问式两种模式相互交融和借鉴吸收，能动司法的发展呈现出多变性和多样性，人们对能动司法的认识也呈现出多元化特征，这种状况在很大程度上决定了国家和社会在选择和适用能动司法时的实用主义倾向。

(四)法官能动性的评价方式和评价标准具有特殊性

法官能动性是法官办理案件的必要条件，法官办案过程中的能动性不存在有无的问题，只存在程度大小的差异。因为，法官发挥能动作用是办理案件的必要条件，任何国家的法官都有能动性，为了办理案件，法官都或多或少地发挥着能动作用，不同法官办案过程中的能动性不存在有无的问题，只存在程度大小的差异。因此，人们往往以能动性程度的大小评价法官能动性。能动司法的评价方式和标准则不同。将法官比喻成“自动售货机”的学者认为存在绝对被动的司法，法官只是居中裁判者，不去调查收集证据，也不去核实事实，而是在法庭被动地接受争讼双方的举证、质证、辩论的基础上，依法作出判决。在此语境下，司法是纯粹被动的存在。在此基础上，人们在认识司法的类别时，将司法分为能动司法与被动司法两类，进而认为能动司法的“能动”具有程度差别。另外，从司法过程和结果的意义上讲，法官能动性更多地是指法官办案过程的能动性，这种能动性以案件的合法、客观的存在为前提，而能动司法虽然也主要是法官在司法过程中实现，但是对能动司法的评价则既有过程意义的标准，也有结果意义上的标准，而且从根本意义上讲，对能动司法的评价更为强调司法的结果意义。

法官能动性与法官裁量权的评价方式和标准也不完全相同。法官裁量权的评价方式很多，但最根本的评价方式是，享有法定职权的主体依据现行具有效力的法律规范，判断法官裁量权是否合法进而确认其法律效力。同时，法官裁量权始终以法律规范为最高评价标准，在符合法律规范的前提下，才可以在一定程度上考察法官裁量权的合理性。另外，由于阶级利益差别及一定社会发展的主客观需要，法官裁量权的评价方式和标准也会发生一定的变化。比如，在国家和社会发展初期，人们更多地借助法律规范之外的其他标准评价法官裁量权，而在国家和社会发展后期，人们更多地是借助法律规范评价法官裁量权。与此不同，法官能动性的最高评价标准，是其是否符合司法认知和发展规律，是否有利于司法理性的实现。当然，法律规范也是法官能动性的评价标准之一，但是该标准相对处于较低的标准位阶，与阶级需要与经济社会发展的客观需要基本属于同一位阶。

余论

提出法官能动性概念，从主体能动性角度，将马克思主义哲学基本原理和法社会学、司法哲学等研究成果，运用于司法理论研究和实践探索，不仅有利于探寻法官参与司法的一般规律，丰富司法哲学，开阔法官办案视野，开辟法官行为研究新领域，理顺司法过程中的各种关系，丰富法官思维和法律推理及论证等理论，为法官深化司法实践，充分有效发挥主观能动性寻找基本思路，增强司法改革和发展的针对性和目的性，还有助于我们正确认识法官能动性和能动司法之间的密切联系，不是盲目地从司法能动主义那里寻找“原点”，而是更多地从法官的自觉能动性的角度认识法官在办案过程中的积极主动性。法官能动性概念的提出，能够揭示法官能动性是司法能动主义产生和实现的基础，如果没有法官能动性，法官就不能认识规范性文件或评价司法行为，也不能认识宪法，从而就无法审查规范或司法行为的合宪性，而司法能动主义是法官能动性的极端表现，对法官实践能动性的要求更高，社会影响面更广，难度更大，更能体现法官的自觉能动性，要求法官不仅熟谙法律，还要全面把握时事，更要立足于国家和社会发展的客观需要。法官能动性概念的提出，有助于正确理解和深入探讨法官裁量权，帮助我们认识到法官能动性是法官裁量权的前提和基础，法官裁量权是法官能动性的集中体现和核心内容，在诉讼案件办理过程中，法官有必要、有可能正确认识和有效发挥办理案件的能动性，更加注重有计划、有意识、有目的地行使裁量权，在行使裁量权过程中发现和运用法官能动性的一般规律，更加注重在行使裁量权过程中坚持实践与理论的有机结合，更加注重发挥能动性和行使裁量权的辩证关系，在行使裁量权过程中不断发展法官能动性。

需要进一步强调的是，法官能动性概念的引出及诠释，不是终点而是一个起点，在当代中国的司法实践中更是如此。这是因为，构建社会主义和谐社会的实践和不断深入的司法改革，对法官及其司法行为提出了更高的要求，客观上要求不断丰富法官能动性内容，更新其形式，优化其功能，要求司法既要保障社会管理，又要参与社会管理创新;既要注重法律效果，又要注重社会效果;既要符合法制统一的要求，又要通过个案实现司法公正。(32)基于此我们不难看出，研究和实践法官能动性，即是当前的迫切任务，也是司法理论与实践的永恒追求。

注释:

① 有关论述有很多，如姚莉、姚显森著的《论能动司法的程序规制》，载《法商研究》2012年第1期;陈金钊的《“能动司法”及法治者的焦虑》，载《清华法学》2011年第3期;陈金钊的《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期;张卫平的《回归“马锡五”的思考》，《现代法学》2009年第5期;张志铭的《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?》，《中国人民大学学报》2009年第6期;杨建军的《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。

② 参见【英】哈特著:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，序言，第1页。

③ 中外学者有关法官自由裁量权的论述，参见聂洪勇、王琼著:《法官自由裁量权之法理分析——以刑事司法为视角》，法律出版社，2011年版，第3－34页。另见庄晓华著:《法官自由裁量权及其限制》，西南政法大学2009年博士学位论文。

④ 在此意义上讲，由于自由裁量权是一个外来词，在翻译(discretion)时附加了“自由”二字，既值得商榷，也没有必要，翻译成“自由裁量权”确实容易引起歧义，司法实践和理论研究也充分说明了这一点。但考虑到本文的主旨和目前学界使用“自由裁量权”称谓的不在少数，本文就没有刻意区分“自由裁量权”和“裁量权”。

⑤ 参见沈岿著:《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，《行政法论丛》(第1卷)，法律出版社，1998年版。

⑥ 参见姚莉著:《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期。

⑦ 参见张卫平著:《回归“马锡五”的思考》，《现代法学》2009年第5期。

⑧ 参见顾培东著:《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。

⑨ 参见张志铭著:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?》，《中国人民大学学报》2009年第6期;王建国著:《司法能动的正当性分析》，《河北法学》2009年第5期。

⑩ 参见庞凌著:《法院知何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004年第1期。

(11) 参见张志铭:《中国司法的功能形态:能动司法还是积极司法?》，《中国人民大学学报》2009年第6期。

(12) 参见李辉著:《对能动司法实践的反——从陇县“能动主义八四司法模式”谈起》，《东岳论丛》2009年第11期。

(13) 参见杨建军著:《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》2010年第1期。

(14) 参见姚莉著:《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期。

(15) 倪一斌:“贴近农村贴近实际做好基层法院‘司法为民’这篇大文章”，载http://www.njfy.gov.cn/site/boo巧场－cnb_a2004073028288.htm。

(16) 参见罗东川、丁广宇著:《我国能动司法的理论与实践评述》，《法律适用》2010年第2，3期。

(17) 参见唐应茂著:《法院的表现:外部条件和法官的能动性》，法律出版社，2009年2月版;朱福勇著:《民事法官能动性论纲》，法律出版社，2012年7月版;李霞著:《法官对合同解释的能动性及其限制》，载《法律方法》第七卷(2008年);雷鸿著:案例指导制度与法官能动性，《人民司法》，2012年第5期。

(18) 该提法初见于毛泽东著的《新民主主义论》，由毛泽东最先做出科学概括。但是从精神实质看，该原理在马克思主义经典著作中已有论及。参见《哲学大辞典》，上海辞书出版社，1992年版第1404页。

(19) 参见《哲学大辞典》，上海辞书出版社，1992年版，第1404页。

(20) 参见李淮春主编:《马克思主义哲学全书》，中国人民大学出版社，1996年版，第542－543页。

(21) 参见李淮春主编:《马克思主义哲学全书》，中国人民大学出版社，1996年版，第632页。

(22) 参见《哲学大辞典》，上海辞书出版社，1992年版，第283－284页。

(23) 参见拉德布鲁赫著:《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社，1998年版，第100页。

(24) 参见袁吉富著:《历史认识的客观性问题研究》，北京大学出版社，2000年版，第43页。

(25) 过程分析要求，在法律的实践中，在具体的事件中，在关系或者关系的关系中对纠纷解决进行细致的、解剖麻雀式的分析，“把这些个人的行动与他们的动机、周围环境中的各种状况等因素结合起来加以考虑，并在此基础上弄清制度在实际上的运行过程”。在某种意义上，这已经成为20世纪50年代以来国际学界在纠纷解决研究领域内的一种潮流。参见徐昕:《论私力救济》，中国政法大学出版社，2005年版，第78页。

(26) 有关论述参见《马克思主义哲学大辞典》，上海辞书出版社出版，2003年版，第204－205页。

(27) 有关论述参见《列宁全集》(第55卷)，人民出版社，第142页。

(28) 有关论述参见《毛泽东选集》(第1卷)，人民出版社，第296页。

(29) 有关论述参见《哲学大辞典》，上海辞书出版社，1992年版，第417－418页。

(30) 有关法官能动性内容不同而表现出法官能动性程度不同的论述，参见白雅丽:《司法的角色—行政诉讼视角的考察》，中国政法大学博士论文，2007年4月。

(31) 参见胡云腾著:《法院要践行能动司法理念》，《法制资讯》，2010年第5期。

(32) 十八届三中全会通过的《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在部署推进法治中国建设时，明确指出要“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

［1］ 张文显.二十世纪法哲学思潮研究［M］.北京:法律出版社，1996.

［2］ ［美］德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰、吴王章译.北京:中国政法大学出版社，1998.

［3］ ［法］托克维尔.论美国的民主(上卷)［M］.董果良译.北京:商务印书馆，1988.

［4］ 《列宁全集》(第55卷)［M］.北京:人民出版社，1990.

［5］ 《毛泽东选集》(第2卷)［M］.北京:人民出版社，1991.

［6］ 《马克思恩格斯全集》(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1956.

［7］ ［美］E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［8］ ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊.联邦党人文集［M］.北京:商务印书馆，1980.

［9］ 金岳霖.知识论［M］.北京:商务印书馆，1983.

［10］ ［英］柯林武德.历史的观念［M］.何兆武、张文杰译.北京:商务印书馆，1997.

［11］ ［美］迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则［M］.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

［12］ 冯·威尔逊语。转引自［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新译.北京:中国政法大学出版社，1994.

［13］ ［英］哈特:法律的概念［M］.张文显等译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

(责任编辑:孙培福)

On Derivation and Interpretation of the Judge Initiative

Yao Xian-sen
(Law School of Henan University，Kaifeng Henan 475001)

Understanding and performing the judge discretion and active judiciary encounter multiple difficulties，which objectively need to put forward and interpret the judge initiative.Judge has multiple motility，based on the dynamic revolutionary theory of reflection，the subjectivity of understanding and the dialectical relationship principle between subject and object，humanistic significance.Judge initiative is the role of thequot;subjectquot;to deal with thequot;objectquot;，and its refers to the dynamic behavior and cognition activities process.Relative to the judge discretion and activist，judge initiative essentially belongs to the category of cognition，and its content is more abundant，and its emergence and development are particular as well as the evaluation method and standard.

the judge initiative;the subjectivity of man;interpretation

DF82

A

国家基金项目《法官决策机制》(09BFX085)的阶段性研究成果。

姚显森(1971－)，男，河南信阳人，法学博士，河南大学法学院副教授，主要研究方向为诉讼法学、司法制度、证据制度。

1002—6274(2014)01—124—11