非法用工单位伤亡人员权利救济路径分析——兼评《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

吴春明

（山东省章丘市人力资源和社会保障局 章丘 250200）

非法用工单位伤亡人员权利救济路径分析
——兼评《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

吴春明

（山东省章丘市人力资源和社会保障局 章丘 250200）

文章对在非法用工单位伤亡人员的保障问题存在的争论进行了分析，并从法理角度对《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行评述。

非法用工；伤亡人员；工伤认定；救济路径

《工伤保险条例》第六十六条表明，因为主体不适格的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”与主体适格的劳动者之间不形成劳动关系，主体适格的用人单位和劳动主体不适格的童工之间也不形成劳动关系。因此，在非法用工单位伤亡职工或童工不适用工伤认定程序，按照劳动争议仲裁进行维权。立法者将非法用工置于《工伤保险条例》“附则”部分，基于“附则”的辅助性和独立价值的存在，既明确了非法用工单位使用职工和用人单位使用童工事故伤害的适用范围，又强调了一次性赔偿的特殊安排。但问题并非这么简单，因为《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（简称《赔偿办法》）对非法用工主体的界定尚存争议，对一次性赔偿的实体条件和程序条件未加细化，导致理论和实务界对伤亡人员救济路径的争论不休，伴生同案不同判、诉讼资源浪费和伤亡人员诉累。

1 非法用工主体

1.1 对非法用工主体的界定

《工伤保险条例》第六十六条采用完全列举的形式将所列单位称为非法用工单位不够严谨和成熟：一是没有营业执照并不一定非法。根据《劳动合同法实施条例》第四条，未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同，由用人单位承担法律责任。因此，未取得营业执照的分支机构并非属于非法用工单位。二是根据《公司登记管理条例》第七十二条、《企业法人登记管理条例》第二十二条、《个人独资企业法》第三十六条规定，公司领取营业执照后应当在六个月内开业，否则可能受到吊销营业执照的行政处罚，所以公司筹建期间一般不领取营业执照，这个期间合法雇佣人员被冠以非法用工单位不妥当。三是涵盖范围不全面。比如借用他人营业执照、超期经营、超范围经营等属于非法用工单位当无争议，只做典型列举容易引起歧义。四是吊销营业执照是否归于主体资格的消灭尚存争议。国家工商总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字[2002]第106号）指出：“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。” 与此相反，最高人民法院在分别给甘肃省高级人民法院和辽宁省高级人民法院的[2000]23号函和[2000]24号函中指出，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。各地基层法院对待企业被吊销营业执照时，均按照主体仍然存在的标准进行判定。可见国家工商总局与最高法院在此问题认识上尚有分歧。五是“依法吊销营业执照或者撤销登记、备案”意在表达法人资格的消灭，因此，注销登记应包含其中。

根据上述分析，对非法用工单位的界定可以不做具体列举，直接表述为：“不具有合法用人单位资格以及丧失合法用人单位资格的单位，或用人单位使用童工”即可。

1.2 非法用工单位的形态和特征

“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”包括：一种是依照《公司登记管理条例》《个体工商户登记管理办法》应当办理营业执照但未办理营业执照的企业或个体经济组织；二是依照《事业单位登记管理暂行条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《社会团体登记管理条例》应当登记、备案但未登记、备案的事业单位、民办非企业单位和社会团体。这些“单位”的外部特征表现为，或者有名称（字号）、或者有经营场所、设备工具、广告宣传等。内部特征表现为，或者有岗位操作规程、劳动定额、工资支付等管理制度。因此，它排除了个人雇佣和家庭用工。“被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”包括根据《无照经营查处取缔办法》被依法吊销营业执照的企业，以及根据法律法规被撤销登记、备案的事业单位、民办非企业单位和社会团体。用人单位资格丧失后，其外部和内部特征更像合法的用人单位。

2 一次性赔偿的实体条件

《工伤保险条例》第六十六条给伤亡职工或童工的维权路径是按照处理劳动争议的规定处理。《赔偿办法》第七条又另外增加了行政维权路径，指出“人力资源和社会保障行政部门”具有接受“举报”职权，所以系特指劳动保障监察机构，因工伤认定部门不行使接受“举报”职权。根据《工伤保险条例释义》，伤亡职工或童工不应当进行工伤认定，那么，劳动保障监察机构实施监察时便处于两难境地：一是“责令该单位限期改正”必须依据法定的事实和条件，如果不按照《工伤保险条例》规定的实体条件进行认定，即使伤亡职工或童工存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀，劳动保障监察机构也“责令该单位限期改正”，那么，对于非法用工单位的行政复议或诉讼是必败无疑的。二是如果劳动保障监察机构按照《工伤保险条例》规定的实体条件进行认定，相当于撇开工伤认定部门成熟的机制另起炉灶，似有资源浪费之嫌。

劳动保障行政部门对伤亡职工或童工不应当进行工伤认定，劳动保障监察机构所谓的“查证属实”必须符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定的实体条件并排除第十六条情形。为了避免资源浪费，劳动保障监察机构可以协调工伤认定部门的人员参与事实的查证工作，但行使“查证”的行政行为主体是劳动保障监察机构。

3 一次性赔偿的程序条件

3.1 赔偿主体的确定

《赔偿办法》第七条中的“该单位”是投资人、受益人或负责人一直存在争论，同样，第八条由谁作为劳动仲裁的被申请人也是惜墨如金。为了保证对伤亡职工或童工的清偿，应当分不同情形确定赔偿主体：一是根据《劳动合同法实施条例》第四条，用人单位设立的分支机构未取得营业执照或登记证书，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同，劳动者因工受到事故伤害的，以用工单位作为赔偿主体，赔偿标准按照《工伤保险条例》执行，而不适用《赔偿办法》。二是非法用工单位使用职工（包括童工）的，以出资人为赔偿责任主体。以出资人作为行政行为相对人和劳动仲裁被申请人最为恰当，况且一般情况下非法用工单位也是谁投资谁受益、谁投资谁负责或委托负责这样一种简单关系。三是用人单位违法使用童工的，以该用人单位为赔偿责任主体。

3.2 行政救济

非法用工单位职工或用人单位非法使用童工发生事故伤亡后，工伤认定部门应告知向劳动保障监察机构投诉或者申请劳动争议仲裁。

为避免证据灭失，伤亡职工或童工以及近亲属应当及时向劳动监察机构投诉，劳动监察机构就是否符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条规定作出定论。符合规定情形的，待伤亡职工或童工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，伤亡职工或童工以及近亲属可持劳动监察机构查证属实的结论书向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。劳动监察机构查证属实的结论书和能力鉴定结论不但可作为伤亡职工或童工以及近亲属向非法用工单位赔偿的主要证据，也是通过劳动仲裁主张权利的主要证据。非法用工单位拒不支付一次性赔偿的，劳动行政部门责令该单位限期改正或处罚。

劳动监察机构对伤亡事实的认定不同于工伤认定。工伤认定是一种行政确认行为，必须严格按照《工伤认定办法》（人社部令第8号）规定的程序进行，一般是坐等上门，程序复杂，时限比较长。劳动监察是行政执法行为，具有机动灵活、主动出击、程序简便的特点，能够及时快捷地为伤亡职工或童工维权。非法用工用人单位、伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属对劳动监察机构做出赔偿决定或处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

行政救济比较劳动仲裁和诉讼具有程序简单快捷方便的优点，并且不必遵守不告不理的原则，职工或童工发生事故伤害未得到合法赔偿，向劳动行政部门投诉不失为一种有效途径。令人费解的是，《赔偿办法》第七条强调的是举报而非投诉，使救济手段再一次受挫。进行举报必须具备“非涉案”这个基本条件，“非涉案”是指作为举报人的组织或个人与违法犯罪行为没有直接联系或厉害关系。与举报制度不同的是，投诉人是权益被侵害者本人。根据举报制度的保密原则加以判断，当职工或童工无法履行投诉权利时，其近亲属作为厉害关系人代为履行的权利也是投诉而非举报。对于《赔偿办法》第七条中的单位拒不支付一次性赔偿的违法行为，任何组织和个人都可以举报，却偏偏限定为职工和童工及近亲属，而将涉案人及具有厉害关系的近亲属的投诉变异成举报，实属概念性错误。

3.3 仲裁救济

没有劳动关系不做工伤认定，那么，劳动争议仲裁委员会是否受理此类案件？《工伤保险条例》第六十六条和《赔偿办法》第八条给出了肯定答复。《劳动争议调解仲裁法》第二条列举的五种情形中并未包括非法用工伤亡争议，但因为该条采取的是不完全列举，非法用工伤亡争议当属于“法律、法规规定的其他劳动争议”。

伤亡职工或童工以及近亲属申请劳动仲裁的，对争议的事实和理由应当向仲裁委员会举证以证明自己的观点和理由，如果不能举证，要承担不利于自己的法律后果。根据法律规定，为了保证公平对待各方当事人，仲裁委员会一般情况下不能代替伤亡职工或童工收集证据，同时在辩论过程中不能代伤亡职工或童工发表意见。无论仲裁裁决对任何一方不利，当事人不能就此提起行政复议和诉讼。

另外，《赔偿办法》第八条仅就“赔偿数额”作为劳动争议处理令人不解。只要雇佣关系存在、伤亡性质清楚、伤残等级明确，赔偿数额怎么会引起争议呢？若说争议也只有单位赖账不愿意赔偿，根本不必启动劳动争议程序，由劳动监察责令给付即是。

4 结语

因为非法用工单位与职工或童工之间不存在劳动关系，所以不进行工伤认定。劳动保障监察机构通过行政执法正好可以填补这一空缺，因其具有的程序简单快捷的特点，针对非法用工单位一般不能长期存在导致清偿能力的不可信，能够及时为伤亡职工或童工维权。职工或童工发生伤亡事故还可以选择劳动仲裁救济，行政救济不是劳动仲裁救济的前置程序。无论选择哪种救济路径，劳动监察和劳动仲裁应当就雇佣关系、伤亡情形做出符合事实的判断，据此做出一次性赔偿决定或裁定。职工或童工认为事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条情形，而单位否认的，由单位承担举证责任。为了能够及时结案，市级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。

[1]于欣华.非法用工单位伤亡人员工伤事故赔偿法律问题研究[J].甘肃政法学院学报,2012(3)：95-102.

[2]王跃龙.“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析[J].法学,2009(6):153-160.

[3]韩荣和.谈非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的合理性[J].中国劳动,2010(4):26-27.

Analysis of the Way for Casualties of the Illegal Employment Units to Apply for Right Remed——Comment on "The Methods of One-time Compensation for the Casualties of Illegal Employment Units"

Wu Chunming (The Zhangqiu Municipal Human Resources and Social Security Bureau, Zhangqiu, 250200)

illegal employment, casualty, industrial injury, relief path

F840.684 C913.7

A

1674-3830（2014）8-59-4

10.369/j.issn.1674-3830.2014.8.16

2014-5-5

吴春明，山东省章丘市人力资源和社会保障局政策研究室主任，主要研究方向：劳动关系、社会保障。

【Abstarct】This paper analyzes the argument about security problems for the casualties of the illegal employment units, and makes comments from a legal point of view, on “The Methods of One-time Compensation for the Casualties of Illegal Employment Units ”.