从权利到功利：知识产权扩张的逻辑转换

和育东

一、知识产权扩张的自然主义逻辑及其缺陷

知识产权几百年来的历史总体上是一部权利的扩张史。远在约翰•洛克提出财产权的劳动学说之前，知识产权的诞生与早期的扩张已经在尊崇一个逻辑：“因为有劳动，所以要保护”。1559年，詹克泼斯•爱考提斯（Jacobus•Acontius）为了获得英国专利，他移居英国向伊丽莎白女王请求赐予专利时说：“那些通过探索发现对公众有用的东西的人，应当收获其权利和劳动的果实，这是再诚实不过的了”。①Christopher May ＆ Susan K.Sell, Intellectual Property Rights, A Critical History, (Boulder London: Lynne Rienner Publishers, 2006), 80.1594年，伽利略发明了一种“简便的提水灌溉土地的机器”，在请求威尼斯总督授予他20年专利特权时说：“这件发明是我费了艰辛劳动、付出巨额开支才发现的，因此使之成为公共财产并不合适。”②Giles Sutherland Rich, The "Exclusive Right" Since Aristotle, The Federal Circuit Bar Journal, 14 Fed.Cir.B.J.217,218 (2004/2005).然而，这种将独占知识成果的道德诉求上升为自然权利而获得的正当性是不可靠的，因为自由模仿也是人的天性、是道德的，倘若同样上升为自然权利，劳动成果与自由模仿这两个对立的自然权利孰重孰轻呢？尽管如此，这种保护劳动成果的伦理迷思至今仍影响着知识产权的意识形态。1980年美国最高法院在“查克拉巴蒂”案中将可专利对象扩张到微生物时重审1952年专利法修改时立法者所声称的：“阳光下任何由人创造的事物都具有可专利性”，③Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S.303(1980).而事实上，这一原则从来没有主导过近20年来关于由计算机执行的软件商业方法可专利性的争论。

在1918年的美国“国际通讯社诉联合出版社”案中，④International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215 (1918).原告付出大量资金和劳动采集了新闻，被告未支付费用就照搬原告的新闻赚钱。新闻显然不受版权法保护，但美国联邦最高法院多数意见认为新闻构成“准财产”：“尽管我们会认为，也确实认为，双方就已发表的不享有版权的新闻都没有针对公众的财产利益，但这并不意味着在他们双方之间没有任何财产利益。因为对他们而言，新闻尽管不能说是绝对意义上的所有权或支配权，但它是在作为一项事业、有组织地付出技巧、劳动和金钱之后收集而来的，它将像其他商品一样分发和销售给那些愿意花钱购买的人。因此，将新闻看作是一种双方在同一时间和同一领域寻求获取利润的物质时，我们就难免要承认，为了这一目的，新闻在他们之间必须被看作是准财产，而不用考虑任何一方针对公众享有什么样的权利。”⑤International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215, 235-36 (1918).

美国联邦最高法院的论证比“因为有劳动，所以要保护”显得更为精致些。新闻不受版权法保护，但认为新闻凝结了原告的劳动，有人愿意花钱购买，说明它有价值，要将它按“准财产”看待，可将法院的逻辑总结为：“因为劳动创造了经济利益，所以要财产权保护”。⑥这一逻辑可以从深受大陆民法影响的英国著名法学家布莱克斯通（William Blackstone）在Tonson v.Collins（1761 年）案中代理原告在法庭上表达的思想与逻辑：财产的必备条件就是要有价值，价值则体现在与其他有价值事物的客观交换能力之中；如果某事物能进行这样的交换，它就具有价值从而能成为财产。Deazley, R.(2008) ‘Commentary on Tonson v.Collins (1762)', in Primary Sources on Copyright(1450-1900), eds L.Bently & M.Kretschmer, www.copyrighthistory.org；易健雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第62页。但是，倘若法院判决原告国际通讯社败诉，其他出版机构就不用花钱购买国际通讯社的新闻，这些新闻也就没有了经济价值。那么，到底是“因为有经济利益，所以要有权利保护”，还是“因为有权利保护，所以才有经济利益”呢？法院扩张权利客体的自然权利理论逻辑，无法逃脱循环论证的陷阱。

自然权利意识形态下的知识产权扩张甚至会让一项制度沦落到难以收拾的地步。深受西方自然权利思想影响的康有为在戊戌变法期间提交的《请励工艺奖创新折》中建议制订奖励创新发明的专利法，⑦康有为的自然权利思想体现在其著《大同书》中：“人人有天授之体，即人人有天授之权。”促使光绪帝于1898年颁布了《振兴工艺给奖章程》。依据该法规颁发专利再由皇帝个案审批，也不实行对专利技术内容的实质审查制度，结果许多商家蜂拥申请专利。据考证，1903年清政府设立的商部很快认识到这种现象的弊端，于1904年就专利申请问题向地方发出《咨各省呈请专利办法略》“叫停”专利申请，指出“盖先办之人一经准其专利，则虽有资本雄厚者，且将坐视垄断无所措手，殊与振兴宗旨相背”，因此要求“嗣后各省呈请专利者，接到此次部文之日为止，无论华洋商人均需咨报本部，先行备案，俟专利章程施行后，再行核办”。⑧徐海燕：《中国近现代专利制度研究（1859-1949）》，知识产权出版社2010版，第67页。遗憾的是，通过颁布详细的专利章程将“旧专利”变为“新专利”的愿望到清朝统治结束时也未能实现，所谓中国第一个现代专利法意义上的法规就这样失效了。

二、功利主义对知识产权自然权利式扩张的反动

针对知识产权在自然权利理论下的扩张，功利主义理论起到抑制作用。自然权利与功利主义两种理论关于知识产权扩张与抑制的冲突，在历史长河中不断上演。

1769年英国的“米勒诉泰勒”案，⑨Millar v.Taylor (1769) 4 Burr.2303.是较早的自然权利与功利主义冲突的案例。该案原告对作品《四季》享有版权，被告在原告版权依照1709年《安娜法案》到期后，印刷了该作品。原告诉称他不仅享有《安娜法案》规定的有期限的版权，还享有无期限的普通法上的复制权。版权是无期限的自然权利还是有期限的法定权利，法院在这一问题上产生分歧。其中曼斯费尔德（Mansfield）法官认为：“作者从其天才及劳动中收获金钱利润是公正的。”但主张功利主义知识产权观的法官威尔斯（Willes）则认为版权保护是对作者的激励，而不是作者的自然权利，因此不存在所谓无期限的复制权。⑩Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, (Brookfield: Dartmouth Publishing House, 1996), 24.该案以四比三的结果判决原告获胜。但此后不久，英国上议院于1774年在与“米勒诉泰勒”具有同样性质的“唐纳森”案中，[11]Donaldson v.Becket (1774) 4 Burr.2408, 2 Bro.P.C.129.决定性地判决作者不享有永久的普通法复制权。

历史有时会有惊人的相似之处。在1834年的美国“威特”案中，[12]Wheaton v.Peters, 33 U.S.591 (1834).就版权期限问题产生了与“唐纳森案”同样的争论。原告威特为了论证版权是自然权利，试图将专利与版权区分开，提出“专利不是普通法上的财产权，但版权与专利不同”。被告彼特显然要竭力在版权与专利的性质上划等号，通过论证专利不是自然权利进而得出版权也不是自然权利的结论：专利权是制定法上权利的论据是，发明人在获得专利授权之前的公开使用行为并不影响发明人最终能否获得专利权，而公开使用意味着失去占有和基于占有的自然权利，可见专利权与自然权利无关。巡回法院法官霍普金森（Hopkinson）在判决书中提出了一个至今让美国学界无法释怀的问题：[13]Wendy Lim, Towards Developing a Natural Law Jurisprudence in The U.S.Patent System, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, 19 Santa Clara Computer & High Tech.L.J.559,564 (2003).“宪法使用‘保护’（securing）权利而不是‘赋予’（vesting）权利，……这是否意味着议会宣称美国存在一种由普通法‘赋予’的该权利，而且议会通过法律只是为了‘保护’它？”尽管有种种疑问，美国最高法院在威特案中最终站在了功利主义一边，认为“制定版权法是创设了权利，而不是确认已经存在的权利”。[14]Wheaton v.Peters, 33 U.S.(8 Pet.) 590 (1834).

自然权利与功利主义在冲突中此消彼长，近两百年来的趋势大致上是功利主义战胜自然权利理论。前述的1918年国际通讯社诉联合出版社案中，在权利客体的扩张上自然主义占了上风，但功利主义者法官霍姆斯的见解更被后人称道：“财产权，一种法律的创造，尽管它是可以交换的，但并非缘起于价值……许多可交换的价值可以被故意毁掉而无须赔偿”。[15]International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215, 246 (1918).霍姆斯的话表明：第一，有经济利益并不必然导致财产权，犹如有劳动并不必然有财产权一样，这是对自然权利理论的否定。第二，有许多利益可以侵犯而无须赔偿，这体现了权利法定主义。比如一个人损害他人时无过错，则不承担赔偿责任。在崇尚自由竞争的社会，人们通过合法竞争而给他人造成损害是无须赔偿的。霍姆斯曾举这样一个例子来说明：在一个小村镇中新开张一家杂货店来挤垮已有的由某一可怜寡妇惨淡经营的商店，对给可怜寡妇造成的损害无须赔偿。到了1991年，美国“费斯特”电话号码簿案强调了版权的独创性标准，[16]Feist Publications, Inc., v.Rural Telephone Service Co., 499 U.S.340 (1991).否定了以前判例中只要“额头出汗”就可以获得版权的判例规则，否定了“因为有劳动，所以要保护”的自然主义逻辑，功利主义最终在版权客体问题上占据上风。

在专利法领域，功利主义战胜自然权利、限制权利客体范围的两项标志性制度变革是实质审查制与创造性。1836年美国专利法修改从注册制回到审查制，深刻地影响了专利制度的进化。从时代背景看，这一变化与自然权利意识形态在美国的衰落不无关联。1835年，司法审查权的缔造者、美国联邦最高法院首席大法官约翰•马歇尔谢世，由后来被称为奴隶制的捍卫者罗杰•塔尼接任。塔尼大力提倡治安权，认为财产权及各种派生的权利来自于政治实体的统治权，个人权利最终都要服从于治安权，将财产权控制在公共利益范围之内，塔尼主持最高法院的时代表现出对自然法的怀疑，强调实体法的作用。[17]［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，法律出版社2007版，第53页。对自然权利观念的摒弃，从意识形态上支撑了专利审查制度变革。在法国，从《宪法》到《民法典》，再到《专利法》，都体现了自然权利的思想光环，1791年《专利法》明确宣称专利权是发明者的天赋人权，因此长期拒绝对专利发明内容的实质审查制度。但是，法国1844年《专利法》修改删除了前言关于专利自然权利理论的话，1978年终于引入了实质审查制度，标志着自然权利理论在法国专利法领域的淡出。[18]Nobuhiro Nakayama.Industrial Property Law [M].Koubundou Publishers, 2000, pp.32-33.available at http://www.iip.or.jp/e/e_publication/nakayama/index.html，2010-5-10 visited.专利审查中的创造性标准是美国1952年《专利法》修改时率先引入的，但从宪法知识产权条款的字面意义看，议会只有权力规定专利的新颖性条件，增设创造性有违宪之嫌。1966年最高法院在“葛瑞厄姆”案[19]Graham v.John Deere，383 U.S.1(1966).中为了论证增加创造性条件的合理性，将专利制度的功利主义追溯到宪法起草人托马斯•杰弗逊，表明增加创造性条件符合制宪者秉承的功利主义思想。专利制度限制权利客体范围的最新例证，是2013年6月13日美国联邦最高法院在myriad案中，判决“天然发生的DNA片断是自然产物，不能因为从自然界分离就有资格取得专利权”，推翻了美国联邦巡回上诉法院三十多年来的做法。有学者分析称，这一转变的根源在于该技术的发展成熟。[20]何怀文：《“发明”与“发现”的重新界分》，载《知识产权》2013年第9期，第29页。20世纪80年代至21世纪初，对DNA发现、分离、提取的技术尚不发达，美国法院以及《欧盟98/44号指令》对之加以保护其实是一种有劳动即有权利的自然主义思想。当这些技术已经成熟后，犹如反复用水冲洗的淘金方法不能成为专利保护客体一样，法院即回归到专利法早已确立的天然物质发现不受保护原则。

功利主义对自然权利主义扩张本能的反动，最鲜明地体现知识产权扩张的边缘，即知识产权法在与反不正当竞争法的交汇处。自然权利理论认为，当知识产权不能提供保护时，反不正当竞争法提供兜底保护，因此商标法、专利法和著作权法“好比浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是拖着冰山的海水”，[21]孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第9页。即所谓“冰山论”；功利主义认为，知识产权不予保护的即属于公有领域，人人有模仿的自由，知识产权“仅仅是公有领域中受到保护的几块飞地”，[22]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第11页。即所谓“飞地论”。德国反不正当竞争法的发展，生动地体现了冰山论是如何转换到飞地论的。德国法院在历史上曾经将许多知识产权保护范围之外的模仿行为认定为“不当利用他人劳动成果”行为；[23]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第106～119页。1999年联邦最高法院打压对知识成果扩张保护的做法，明确在知识产权保护之外原则上允许模仿，只有例外地在特殊情况下模仿才是不正当的；[24]范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第143页。2004年《反不正当竞争法》第4条第9项对不当模仿他人成果的不正当竞争行为进行明确限定。这是功利主义如何在一个民法传统深厚的国家逐步取代自然权利的一个绝好样本。

三、功利主义下知识产权扩张的逻辑

如果将知识产权扩张全部归咎于自然权利理论，认为功利主义专司限制知识产权扩张之职，那是不准确的、甚至错误的。斯托夫人的名著《汤姆叔叔的小屋》被托马斯（Thomas）译成德文发表后，法院拒绝保护斯托夫人的版权，[25]Stowe v.Thomas, 23 Fed.Cases 201(C.C.E.D.Pa.1853).认为翻译不属于版权法保护的复制行为，而且翻译作品不会挤占英文原作的市场。然而该案判决3年后，美国1856年版权法修改将文学作品作者的版权超越复制权而扩张到翻译权。类似的例子还有很多。[26]易健雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社2009年版，第100、141页。

知识产权扩张是一个渐进的、总的趋势，自然权利与功利主义两种理论的此消彼长并没有阻断知识产权的扩张进程。从更长的历史维度看，十七八世纪至19世纪中期为自然权利理论占主流的古典自由主义时期；19世纪中期后的一个多世纪里，功利主义成为自由主义的主流论据，直到20世纪70年代以罗尔斯、诺奇克、德沃金为代表的新权利学说使自然主义重新占据主流。与这一宏观的自由主义思想流变节奏相合拍，知识产权扩张也大致经历了自然权利与功利主义交互占据主流的过程，比如19世纪中叶欧洲的反专利运动几乎使专利制度夭折，法国式的知识产权自然权利论日渐式微，在美国的功利主义知识产权理论进逼下才使巴黎公约成功签署，推动了欧洲工业产权制度的发展。到20世纪后期，自然权利理论影响下的知识产权进入急速扩张的时期。可见，在不同历史时期、不同领域，自然权利与功利主义都曾扮演了知识产权的生存与扩张的辩护士，只是在逻辑进路上存在明显差异。

如果说自然权利理论赋予知识产权的正当性是先验的、向过去寻找依据，认为有劳动或经济利益就应当享有权利，功利主义哲学则是后果主义的、向未来寻找依据，认为倘若不用财产权来激励就无法产出相应的知识成果，知识产权法的目标应当是“在符合激励创新的前提下给予的保护越少越好”。[27]Mark A.Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review , 83 Tex.L.Rev.1031, 1031 (2005).在知识产权扩张上，自然权利理论认为任何付出了劳动而获得的产业利益，就应当给予权利保护；功利主义则认为，只有到了不扩张知识产权的客体范围及效力就无法更好地激励智力成果的产出时，才应给予相应的扩张。

现以版权扩张为例说明功利主义下的扩张逻辑。印刷技术的出现催生了版权，这一史实揭示一个规律，即只有当复制成本随着技术发展降低到一定限度时，才有保护版权的必要。同理，当复制成本继续降低时，版权效力就相应增强。用c表示复制成本，用r表示版权的效力，版权效力与复制成本的关系存在以下规律：

r =N/c，其中N为恒定值。

随着互联网时代的来临，复制成本大大降低，按照上述定律，版权保护就应扩张。事实正是如此。在美国联邦最高法院认定录像带提供者不构成辅助侵权的索尼案判决17年后，[28]Sony v.Universal City Studios, 464 U.S.417(1984).美国第九巡回上诉法院在“耐泼斯特”案中认定网络环境下提供点对点下载服务的行为构成对版权的辅助侵权，[29]A&M Records, Inc.v.Napster, 239 F.3d 1004(9th Cir.2001).随后美国联邦最高法院在“格罗可斯特”案中，[30]MGM Studios, Inc.v.Grokster Ltd., 545 U.S.913 (2005).进一步将即使没有提供中央注册服务而使不同计算机终端之间实现数据传输的服务认定为版权引诱侵权，逐步增强了版权的效力。版权的期限被延长至作者死后70年，美国联邦最高法院于2003年在“埃尔德雷德”案中肯定了版权期限延长的立法合宪。[31]Eldred v.Ashcroft, 537 U.S.186 (2003).由于这些扩张符合版权发展规律和产业发展需求，美国法院往往会援引宪法的知识产权条款，并论证提高版权效力是符合宪法关于激励更多的文学成果的功利主义目的。

四、我国知识产权扩张的逻辑转换：法定主义应走多远

在我国的司法实践中，按照自然权利理论的逻辑扩张知识产权的案例并不鲜见。在1994年的广西广播电视报诉广西煤矿工人报案中，广西柳州地区中级人民法院判决电视节目预告表受法律保护，其理由是：“电视节目预告表是电视台通过复杂的专业技术性劳动完成的，电视台对其劳动成果，应享有一定的民事权利”，[32]梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第208页。其逻辑与美国“国际通讯社诉联合出版社”案如出一辙。

我国还未像德国那样将对知识成果的反不正当竞争法补充保护法定化，仍然弥漫着根据反不正当竞争法一般条款扩张知识产权的自然权利主义冲动。在2008年青岛市中级人民法院判决的山东食品进出口公司诉马庆达案中，[33]山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马庆达、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第9期（总第155期）。被告马庆达原为原告单位职工，从原告公司离职后将原告的海带出口贸易机会转移给被告，致使原告遭受损失，一审法院以不正当竞争为由判决出口海带贸易机会受法律保护时论证说：马庆达“作为一名企业职工，在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工个人”。其推理是：贸易机会作为竞争优势有经济利益，因此要像知识产权一样受到保护，这是典型的自然权利逻辑。山东省高级人民法院推翻了一审判决，指出“竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争”。山东省高级人民法院运用诠释法学技术捍卫了功利主义的逻辑立场，指明了反不正当竞争法保护的营业权益只是一种框架权利或者法益，不能享受与知识产权等绝对权同等程度的保护。

我国学术界对知识产权扩张的自然权利观念进行了批判，比如郑成思先生曾明确反对“有价值即有权利”的逻辑；[34]郑成思：《民法、民诉法与知识产权研究》，载《专利法研究（2001）》，知识产权出版社2002年版，第46页。崔国斌对司法界的自然主义扩张倾向进行列举和清算；[35]崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。冯晓青提出知识产权的“公权化”趋向；[36]冯晓青等：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期。等等。其中引人注目的是，郑胜利提出了“知识产权法定主义”命题，在反对自然权利理论的言说中令人耳目一新。[37]郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册，2003年10月。

应当说，知识产权法定主义在一定程度上反映了功利主义原则。如果说自然权利逻辑主要体现在司法推理中，则功利主义主要体现在立法程序中。立法是各方利益博弈的民主过程；即使该过程由权威主导，仍可以说是一个主导者进行利益平衡的过程。无论立法程序有多大差异，制定法本质上是功利主义的产物。既如此，鼓吹知识产权法定实际上就是要尊崇功利主义的立法决定，防止司法权僭越立法权，在法理上属于诠释法学，或者干脆叫法条主义、概念法学。[38]苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期，第3页。知识产权法定主义是通过坚守权利法定原则，来限制自然主义扩张倾向的。

但是，知识产权法定主义并没有蕴涵功利主义的逻辑精髓，可谓是功利主义的一个简化版。前面已述，功利主义并非一概反对知识产权的扩张，而是反对在自然权利理论逻辑下的盲目扩张。在符合功利主义精髓时，功利主义也推动知识产权的扩张。但是，知识产权法定主义没有为知识产权扩张预留足够的弹性和空间。[39]李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性与非限定性为中心》，载《环球法律评论》2009年第2期。尽管知识产权法定主义遏制了司法机关在自然权利逻辑下的扩张，但它没有为立法机关应按照什么原则扩张知识产权提供理论指引。

尽管如此，在我国自然权利理论比较泛滥的思想背景下，知识产权法定主义有其存在优势。自然权利理论在诉诸道德情感上更胜一筹，但它的循环论证经不起推敲；功利主义容易陷入道德劣势，但它的逻辑略胜一筹。知识产权法定主义作为功利主义的一种简化，既回避了“功利”一词容易被人误解的非道德性，又能适应我国法学上的法条主义偏好，抱着矫枉过正的态度看，不失为一种明确而妥当的提法。但是，如何更准确地运用功利主义理论以实现在知识产权理性扩张上的逻辑转换，我国知识产权法学界仍有较大的研究空间。