“临摹”的文化语境与制度建构

黄炜杰

“临摹”，是艺术话语中的一个重要术语，是具有历史传统的文化现象。西方国家的著作权法中，鲜有将“临摹”作为法律概念呈现。在我国，无论理论界还是司法实务界，关于临摹及临摹品的法律性质、边界的争论一直没有停止过，分歧甚为悬殊，有人认为临摹就是复制①金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第54页。，有人认为临摹其实是一种独创行为②杨明：《文字作品v.美术作品：对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期，第257页。，有人认为临摹品是复制品③刘春田主编：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第35～36页。，也有人认为临摹品都是作品④倪进：《书画临摹作品市场化著作权研究》，载《法学研究》2008年第5期，第128页。。耐人寻味的是，伴随我国著作权法20多年的跌宕起伏，立法文本中始终保留“临摹”的规定，并在“复制侵权”和“合理使用”的相关规定中徘徊，折射出“临摹”自身复杂的文化背景以及由此导致的异常艰难的制度选择。临摹为何要入法？临摹的制度应当如何构建？本文拟围绕这一问题进行分析。

一、临摹为何入法

（一）临摹在中西法律的不同境遇

在西方，临摹并不是严格的法律术语。英国、美国、法国、德国、印度、意大利、俄罗斯、巴西等国的著作权法里，都没有“临摹（imitate/calligraph）”字样，较为接近的表达是“改编、节略、手抄、石印”，但前面两种属于“演绎”（deduce），后面两种属于“复制”（copy），“临摹”本身并没有纳入法律。⑤参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。而我国早在第一部著作权法《大清著作权律》中，就将“帖本”即临摹的范本⑥帖本，一般是指历代法书的拓片被装裱成册页和法书的印制品，用以作为习字的范本。参见沈严冬编：《历代书学800问》，中州古籍出版社2008年版，第146～147页。列入立法文本。⑦中国第一历史档案馆：《民政部为拟具著作权律草案理由事致资政院稿》，载《历史档案》1989年第4期，第46页。建国后1990年首部著作权法正式将“临摹”纳入法律，并在2001年修正案、2010年修正案以及目前正在筹备的著作权法修改草案中一直延续。中西方关于临摹是否入法的差异，主要有以下两个原因：

首先，临摹是书画领域的特有学习方式，而书法是中国独有的文化艺术形态。临摹，即“照着书画原样模仿”，分为“临”和“摹”两种手法：前者是置范本于旁，观其大小、浓淡、形势而学之；后者是以薄纸覆范本上，随其曲折婉转而用笔描习之。⑧张世南：《游宦记闻》。临摹是学习前人书法、绘画技艺的必要手段，甚至是唯一手段。南宋姜夔《续书谱》就言：“初学书不得不摹，亦以节度其手，易于成就。”⑨姜夔：《续书谱》。清代康有为亦云：“学书必须摹仿……摹之数百过，使转行立笔尽肖，而后可临焉。”⑩康有为：《广艺舟双楫》。可见，临摹是学习书画，尤其是书法的重要机制。到后来，习字之法，都统称“临摹”。[11]徐寒主编：《中国艺术百科全书》（③书法与篆刻艺术卷），人民出版社2006年版，第392页。有意思的是，“临摹”比较贴切的英文翻译是“calligraph”，而“calligraphy”正是“书法”[12]钟肇恒编：《英汉美术词典》，上海外语教育出版社1984年版，第39页。何友、李义堂编：《英汉汉英艺术辞典》，外语教学与研究出版社2000年版，第55页。，说明“临摹”某种意义上是书法行当的特有术语。而书法是中国独有的传统艺术形式，与汉字同时产生，博大精深，源远流长。所以在很大程度上，临摹仅仅是中国的地方性知识，只有在中国的文化语境下才具有重要意义，相反，西方并不具备“临摹”入法的文化土壤。尽管也存在对绘画的“模仿”技巧，但一般只存在于学徒相对短暂的初学时期，没有如同中国一样发展出广为实践的、独立的“临摹”手法，“临摹”也没有取得其在中国一样的重要地位。

其次，西方的临摹强调超越传统，而中国的临摹主张延续经典。[13]See Jeffrey M.Muller，“Rubens's Theory and Practice of the Imitation of Art”，The Art Bulletin, Vol.64, No.2 (Jun., 1982), pp.233.临摹的本质在于模仿，模仿的目的在于学习，中西皆然。西方传统美术教育就是以临摹为起点，先临摹学院老师的作品，再临摹大师的作品，先局部临摹，再整体临摹。[14]参见蒋奇谷：《美国当代艺术教育（上）》，载《艺术设计研究》2010年01期，第99页。但是，临摹也只有在作为学徒锻炼技能、展示学识或赞同某些价值观的手段时才被勉强接受[15]参见［美］安守廉：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第33页。，一旦过了初学阶段，画家就要展示出艺术品的个性特征。这也可以解释为何西方将原封照搬的临摹视为最低等级的临摹，注入临摹者个人情感的次之，对原作进行批判的最佳。[16]See Jeffrey M.Muller, supra note 13, at 239.因此，西方的临摹或者因以学习为目的而归入合理使用范畴，或者因再创作而被视为一种演绎类型，而无单列“临摹”之必要。相反，在中国，无论是谨慎运笔，力求最大限度地保留范本之字形、笔法、排行、构图等要素，以至“精神肉骨不失毫发”的临摹，还是大胆挥运，不拘于原作之行间布构而重精神流露，“率以己意驰骋”的临摹，都将传统作为表达自身观念的前提。中国语境下的“临摹”，对传统的尊重是原则问题，只不过尊重程度是流派问题。对传统的依赖导致临摹在形态上追求与原作的相似，有些临摹品甚至与原作分毫不差，连专家都无法辨认，这种临摹就可能替代原作，损害原作者利益，因此有法律规制的必要。然而，临摹又是一种正当的、广泛的、由来已久的艺术实践，不能视为被著作权法禁止的“复制”，也不应局限于“合理使用”的狭小范围，但也未必达到“演绎”所要求的改变程度，因此需要在已有制度之外专门对“临摹”进行规定。

（二）“临摹”入法：本土知识与外来文化的交融

改革开放以来，我国在极短的时间内建立了比较完善的知识产权法。[17]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年）：“从七十年代末至今的短短十几年间，中国……走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程，建立起了比较完整的知识产权保护法律体系，在知识产权的立法和执法方面取得了举世瞩目的成就。”在缺乏历史传统、法律经验和学术累积的背景下，这一套制度很大意义上是“舶来品”，是对西方社会既有规则的直接借鉴与移植。[18]这方面的论著相当多。如吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，载《法商研究》2004年第3期，第74页。郑成思：《中国知识产权制度的建立与知识产权保护现状》，载《中国商标》2005年第4期，第10页。谢晓尧、陈贤凯：《知识的产权革命——知识产权立法的“中国奇迹”》，载《法学评论》2010年第3期，第39页。这其中，“临摹”或许是一个极具中国“特色”的制度。1990、2001、2010年的著作权法，以及目前的著作权法修改草案，均对“临摹”进行了规定。这表明，“临摹”入法并非立法者突发奇想的不经意之物[19]这方面，或许区别于现行《著作权法》有关“剽窃”入法，“剽窃”是一个学术伦理概念，世界上几乎没有国家将“剽窃”写入《著作权法》之中，将学术问题寻求法律解决，有可能导致“外来生物入侵”。这一问题非常复杂，拟专文探讨。，而是关乎历史与现实、本土知识与外来文化的选择与调谐问题。

整体来看，“临摹”的本土基因与著作权法的西方背景并不相容。临摹强调尊重传统，著作权法注重激励创新，二者理念上的差异可溯源至不同场域的历史环境。在社会形态上，中国自古就是安土重迁的农业社会，整体上处于凝固状态，世世代代所面临的社会问题都是类似的，遵循先人传统、按经验办事就足以满足当前生活所需。[20]参见费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第62页。而西方起源于游牧社会，飘忽不定，变动不居，崇尚冒险与创新，而非因袭与继受。近代以降的社会变迁的加速与深化，使得过往传统与经验已远不能为当下生活提供指南，创新成为赖以生存与发展的不竭源泉。在政治理念上，中国强调自然既定的差序格局和高度集权的中央统治，更重视整体和谐与代际相承，而非异质个性的开掘发展，故临摹也体现出“尚古”之风。相反，西方社会以自由、民主、竞争为根基，艺术家应当勇于与前人交流、竞争乃至超越，单纯地模仿只能永远处于下风。相应地，著作权保护的作品亦应与原作存在最低限度的差异，而不是原封照搬的临摹。在文化观和权利观上，临摹产生于没有著作权法律秩序的古典中国社会，深受儒家思想的影响。儒家文明观认为，文明是由一系列双向关系确定的，历史与现在就是其中一对重要关系。只有面对历史，我们才能在先圣智慧与经验的指导下洞察自我在当下文明秩序中的位置，正确处理自我与他人的关系，过去、现在与未来的关系，实现个体的道德发展和社会的文明接续。[21]参见［美］安守廉：《窃书为雅罪》，李琛译，法律出版社2013年版，第22～23页。是故临摹体现出对传统的强烈依赖。相反，西方著作权以私人产权为核心，通过赋予作者对复制、演绎等行为的控制权，防止他人搭便车制作替代品——临摹品某些情况下可能构成替代品，从而保证作者回收创作投资，激励社会创作。而产权边界正是通过临摹者的“独创性”来划定。

中国文化观对传统的重视，意味着历史文化遗产不能被视为私人知识财产，而应被所有社会成员获取使用并从中受惠。这种理念下，中国的书画艺术家对临摹都采取宽容甚至接受的态度，譬如明代沈周就认为临摹能起到启迪教化与道德接续之用，不应阻止——“使吾书画易事，而有微助于彼，吾何足靳邪”。[22]参见［美］安守廉：《窃书为雅罪》，李琛译，法律出版社2013年版，第33页。但随着西法东渐和权利意识的普及，古代社会艺术领域习以为常的做法，也开始有了法律边界。临摹固然是传承历史、留存经典的重要方式，但有些临摹品与原作有很高的相似度，会使消费者混淆作品来源，构成侵权。张大千就是典型的临摹高手，他对石涛的仿作，不仅在神韵、笔法、构图上与真迹完全相似，以致瞒过黄宾虹、陈半丁、罗振玉、徐悲鸿等知名鉴赏家，甚至在纸绢材质上都与真迹一模一样，科学仪器也无法完全侦测。[23]参见曾素良：《中国文物艺术收藏的赝品现象》，载《艺术论坛》2003年第1期，第111～113页。虽然这被传为画坛佳话，但并非所有临摹品都能有与张大千仿作相当的质量，消费者也普遍缺乏鉴别能力。为防止临摹品假冒真迹，损害原作者和公众利益，有必要对临摹进行法律规制。然而，临摹并不能简单对应于西方著作权法下的任何一项制度规则。

首先，“临摹”不能简单等同于“复制”或“演绎”。从表意上，与“临摹”较为对应的是美国著作权法“演绎作品”项下的“art reproduction”[24]§101 Definitions2, Copyright Law of the United States.世界知识产权组织网站http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=177374。，但是“reproduction”常指用诸如铸造、模制和摄影等机械手段制作的复制品[25]参见何友、李义堂编：《英汉汉英艺术词典》，第172页。，而“临摹”强调手工描绘，故二者不能完全等同。我国著作权法的英文版本中，“临摹”翻译为“copy”[26]Article 22, Copyright Law of the People’s Republic of China，世界知识产权组织网站：http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186569。，但是“copy”源于拉丁语“copia”，意指“大量的”、“充裕的”，“copy”在英语中的衍生词“copious”，“cornucopia”也都有“丰富的”意思[27]J Malkan, “What is a Copy” , Cardozo Arts & Ent.LJ, 2005, pp.420.，而临摹的侧重点不在于数量而是模仿的质量。另外，“copy”强调的是艺术形式的一致性，尺寸和用料则不必一致，[28]［美］拉尔夫·迈耶：《美术术语与技法辞典》，罗永进等译，岭南美术出版社1992年版，第128页。而临摹至少要求尺寸相同，故“copy”也无法精确对应于“临摹”。从内涵上，复制意图通过不当搭车替代原作，掠夺作者的经济利益与声誉价值，因此未经授权的复制为法律禁止。但临摹的目的或是为了学习书画技法，或是为了保存、修复、展览、出售而制作临摹品[29]参见中国大百科全书总编辑委员会、中国大百科全书出版社编辑部编：《艺术百科全书》，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。，不应受法律非难。同时，临摹也不同于演绎，因为演绎需要对布局、构图、章法等进行改动，而许多临摹却着力保持原作形态。

其次，“临摹”也不能一概归入“合理使用”范畴。尽管在法律后果上，合理使用能保证“临摹”免受侵权指控，维护其文化意蕴，但二者存在本质差别。从法理上，合理使用是指某些可能在技术上违反立法但并不违反立法基本原则的特定非侵权使用方式[30]Wendy J.Gordon,”Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the "Betamax" Case and Its Predecessors”, Columbia Law Review, Vol.82, No.8 (Dec., 1982), pp.1600.，而临摹尽管与著作权法的运行理路不甚一致，亦无法与某一具体制度对应，但未必在技术上违反立法，故不具备适用“合理使用”的前提。从范围上，合理使用是著作权的例外，使用条件与范围都严格受限。[31]张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年，第109页。而临摹是一种极富社会文化价值的、广泛流传实践的艺术形式，合理使用应是原则，而非例外。

概言之，临摹前人范本一直都是接触传统并与之互动的正面方式，是怀古述今以使经典保持生命力的主流实践，而不是不光彩的复制侵权，也不是被权威特赦的合理使用。在将“临摹”写入整体上由西方理念、西式话语构建的著作权法时，应对本土知识的运作背景和外来文化的历史渊源有清楚认识，力求使二者交融共存。

二、“临摹”入法的变迁历程

（一）1990年《著作权法》

1990年《著作权法》第52条规定，“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”显然，这一立法将临摹视为复制的一种方式。该法没有规定“复制权”，但在第9条规定了著作权人享有的包括“复制”在内的“使用权”：“即以复制……等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品的权利。”根据这条规定，作者有权许可他人临摹。第46条列举了数种侵权行为，其中之一就是“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品”。无疑，在将临摹视为一种复制侵权的情况下，未经许可的临摹实际上构成一种侵权。同时，该法第22条也规定了临摹的侵权例外，即合理使用的构成要件：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹”的，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。从上述立法例可看出，1990年《著作权法》对待“临摹”的态度是：“以侵权为原则，合理使用为例外”。这种制度设计主要存在两个缺陷。

其一，将临摹等同于复制侵权，与古典文化风尚相悖。将临摹视为复制，未经原作者许可的临摹视为侵权，会过分限缩临摹的合法空间，阻却临摹社会文化价值的发挥，而作者也无法从中得到实质收益。因为，艺术的本质在于独一无二的存在[32]See M Heidegger, “The Origin of the Work of Art”， Poetry, language, thought, 1971.，复制、临摹都无法重现艺术品原件的灵晕（aura）[33]［德］瓦尔特·本雅明：《机械复制时代的艺术作品》，载胡惠林, 单世联主编：《文化产业研究读本》（西方卷），上海人民出版社2011年版，第7页。，临摹无法与原作相竞争，更不可能替代原作。而且，艺术家因原作得到的声望、知名度等非金钱性收益，以及因良好声誉带来的演讲、展览等金钱性收益，已经远远超过了从临摹品中得到的利益。故而对临摹的许可权并不构成艺术家创作的激励，相反，广泛的临摹还可能起到免费广告作用。

其二，临摹品的法律地位缺乏保障。将临摹等同于复制侵权，一个可能的后果是，临摹品被等同于复制品，忽视了临摹品自身的独创因素。有学者认为临摹品不具有独创性，因为它无法体现临摹者的人格特征。[34]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第54页。然而本文以为，临摹是极其复杂的艺术活动，临摹品的法律地位并不能简单化对待，在许多情形下，它并不是对原作品的客观再现，它既涉及对原作品的取用，也包含临摹者创造性的注入。即使临摹者企图“无限接近地泯除一切个人特征”，终究因为他们是有精神的人而不是机器，其创作的临摹品也只能“接近”而不能“完全”泯除独创性。[35]郑成思：《临摹、独创性与版权保护》，载《法学研究》1996年第2期，第78页。因此，只要临摹者融入了个人的劳动努力和独创性，仅仅是临摹品与原件表达形态上的相似，并不是排除其作为作品对待的充分理由，将其视为复制品，无助于这一艺术方式的传承和保护。

（二）2001年《著作权法》

2001年《著作权法》第10条将1990年《著作权法》中的“使用权”更替为“复制权”，规定“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”，删去了“临摹”方式。同时，在第22条保留了1990年《著作权法》中“临摹”的合理使用条件：“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”。2010年《著作权法》和《著作权法》（修改草案第一稿）的相关规定与2001年《著作权法》相同。

将“临摹”剔除出“复制”，可谓一大进步，改变了1990年《著作权法》对临摹“以侵权为原则，以合理使用为例外”的做法，转而“以合理使用为原则，以侵权为例外”，反映出立法者对临摹之历史文化韵意的考量。

但是，2001年《著作权法》仍未明确临摹的法律性质，“临摹”仅出现于合理使用规则项下，导致“侵权”现象被忽略。一种较为流行的观点认为，临摹一概不构成侵权[36]相关表述如“上诉人以为是临摹。因此，上诉人主观上无侵权故意”，见江苏省高院（2006）苏民三终字第0052号民事判决书（欧雅公司与陈秀骥案）。“吴来露发表的作品是临摹不是复制，不构成侵权。国画和书法的传承始于临摹，现行的著作权法也不视临摹为侵权行为”，见安徽省高院（2009）皖民三终字第0005号民事判决书（方仲华与吴来露等案）。又如部分法院在论述临摹时仅强调将临摹与复制相区分，而未提及合理使用的条件。见李本渊诉冯源案（河南省郑州市中院（2010）郑民三初字第80号民事判决书）。，这种理解有失偏颇。譬如，与原作非常相似且仅署原作者名的临摹，就属于该法第47条所规定的“制造假冒他人署名的作品”，构成侵权。又譬如，借鉴原作的主题、布局、色调但不标明原作出处的临摹，就是一种典型的搭便车，临摹者将原作的审美价值据为己有，侵犯了原作者权利。在不当扩大临摹之合法边界的同时，第22条又将临摹的合理使用范围仅限定于“设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”。然而，陈列在室外公共场所的大都是大众作品，对艺术家提高技艺并无太大帮助，更谈不上需要通过临摹来保全。真正有临摹价值的书画作品绝大多数留存于博物馆、艺术馆或私人收藏馆，如果不赋予临摹者对这类作品的合理使用权，临摹的意义就减损了许多。

（三）2012年《著作权法》（修改草案）

2012年《著作权法》（修改草案）整体上延续了2001年《著作权法》的相关规定，将“临摹”作为合理使用规则写入法律，但是，又通过例外条款进行限制，修改草案第二稿第42条规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并向公众提供，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”。这一规定是在充分考虑我国司法实践经验的基础上做出的[37]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］31号）第18条第2款规定，“对室外公共场所艺术品的临摹，可以将其成果以合理的方式和范围再行使用。”最高人民法院在《关于对山东省高级人民法院〈关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告〉的复函》（［2004］民三终字第5号）中，进一步明确了以营利为目的的“再行使用”属于前述司法解释所规定的“合理的方式和范围”，这既符合伯尔尼公约关于合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发［2011］18号）第8条也肯定了这一做法，认为“临摹品得以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的。”，看似与2001年的规定只是存在文字表述上的一些差异，其中蕴含的意味却耐人寻味。

第一，明确临摹品可以投入商业使用，因为按照文义解释，“向公众提供”包括商业性提供。有学者认为，临摹品应当服务于艺术而非投入商业使用[38]参见周艳敏：《临摹作品著作权保护问题探讨——从“盛世和光”敦煌艺术大展谈起》，载《知识产权》2008年第3期，第69页。，也有学者认为，临摹品一旦投入市场就超出了合理使用的范畴[39]参见屈学军：《对一起临摹作品署名权纠纷案的评析》，载《人民司法》1996年第1期，第41页。。本文则以为：艺术并不排斥商业化，相反，经济利益是艺术创作的重要激励；尽管“使用目的”是合理使用的重要判断因素，但绝不意味着商业使用一概不属于合理使用，合理使用的判断应当回归原作市场是否受损。[40]波斯纳甚至认为大部分合理使用都是商业性的。参见［美］威廉·M·兰德斯，理查德、A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第146页。而据前所述，临摹品与原作不构成竞争与替代，不会损害原作的市场份额，故有权进入市场。

第二，试图将“临摹”与“复制”并列且明示区分。相比于2001年《著作权法》对“临摹”之侵权可能的忽略，这一稿将“临摹”与“复制”置于同一句话中，并体现出二者法律地位的迥异：临摹是合理行为，复制则构成侵权。对“临摹”性质的把握更为全面到位。

但是，修改草案同样存在问题：临摹涉及复杂的法律问题，将其写入“合理使用”规则，要么破坏合理使用的固有逻辑和规则体系，要么导致规定不周详。该草案下，临摹的法律边界似乎就更为模糊。何谓“不得以该艺术作品的相同方式复制”？“相同方式”与“复制”是并列关系，抑或“相同方式”是对“复制”的解释？“不得……复制”的是临摹品还是该艺术作品本身？何谓“向公众提供”与“公开传播”，二者有何区分？这两个概念均非我国著作权法上的法律术语，同时在合理使用条款下出现，难免有突兀。

从上述立法演进的分析可以看出，“临摹”的法律边界并不清晰，难以把握。立法者一直在“临摹”与著作权法理念、制度间艰难寻求平衡，努力将极具中国特色的“临摹”填补到整体上移植于西方的著作权制度罅隙中，抑或纳入复制，抑或归入合理使用，但收效甚微，体现了本土文化与外来法律的隔阂。扎根于西方自由主义土壤的著作权法，意在通过私人产权激励文化创作、推陈出新，通过汲取前人智慧促使个体创造更多知识。而以临摹为代表的中国文化则以师承先哲、启迪教化、弘扬传统为主脉，后人即使在临摹中注入自己的情感体悟，亦不意在超越、更非替代传统，而是使经典保持活力，通过无数后来者的努力不断丰富、完善前人的智慧成果。法律是一种立基于特定场域之社会、历史、文化等诸多因素的地方性知识，因此，中国的著作权法在借鉴西方产权制度以适应现代社会发展之需时，也应反映出传承古典的深远关切。理论与实践都证明，我们不能将“临摹”生搬硬套于西方话语体系的任一制度下，不能对舶来法律进行简单填空或排列组合，而应对法律立基其中的社会生活、文化渊源的复杂性有所认识，并构建与其运转保持一致的制度系统。

三、临摹如何入法

无论是将临摹等同于复制侵权的1990年《著作权法》，还是将临摹笼统归入合理使用范畴的2001年《著作权法》，抑或是试图区分临摹与复制但缺乏具体标准的《著作权法》（修改草案），在制度设计上都有不少缺憾。目前中国正在修改著作权法，这次修法是“立足本国实际发展需要做出的主动选择”[41]贺延芳：《回顾2012：知识产权社会热点（中）》，载《中国知识产权报》2013年1月30日，第8版。，更应妥善回应“临摹”这一地方性知识写入依西方话语体系和叙事方式构建的《著作权法》所可能遇到的困境。这绝非简单的语符填塞过程，而是对中国本土知识的制度化梳理。

（一）临摹的适用范围

在作品类型上，临摹仅适用于书画作品。临摹在各类词典中的解释都是指对书画的模仿，法律也应尊重艺术术语的本义。但现行立法及修改草案是在“艺术作品”的范畴下界定“临摹”，而著作权法所列举的作品种类中并没有“艺术作品”，只有“杂志艺术作品”，修改草案第二稿增加了“实用艺术作品”，显然，后两者都不是临摹的对象。立法的含混不清导致司法实践中当事人甚至法院对“临摹”适用对象和行为方式的理解错乱，“临摹”被广泛运用于建筑作品[42]国家体育场诉熊猫公司等案（北京一中院（2009）一中民初字第4476号民事判决书）。、摄影作品[43]薛华克诉燕娅娅等案（北京市朝阳区法院（2011）朝民初字第20681号民事判决书）。、雕塑作品[44]杨林诉孙建国等案（湖北省武汉市中院(2006)武知初字第120号民事判决书），郭保生诉公园管理处等案（湖北省武汉市中院(2009)武知初字第163号民事判决书）。、产品设计图[45]天福公司等与徐有武案（上海一中院（2009）沪一中民五（知）终字第52号民事判决书），某贸易公司诉余某某等案（上海市浦东新区法院（2009）浦民三（知）初字第228号民事判决书）。纠纷中，造成语言系统的混乱。临摹的重要意义在于它提供了学习书画技艺和留存经典书画作品的手段，一旦离开了书画作品的特定语境，就没有通过著作权法专门予以规定的必要。因此，“临摹”应回归传统，严格限定于书画作品。尽管著作权法没有列举“书画作品”，但《著作权法实施条例》和《著作权法修改草案》都明文规定了“绘画、书法”作品且将其置于“美术作品”项下[46]《著作权法实施条例》（2013年）第4条规定，“……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；……”。《著作权法》修改草案第一、二、三稿也有相同的规定。，故“书画作品”的提法不会引起误解，或者也可以直接规定为“绘画、书法作品”。

在对象范围上，临摹的边界应扩大至一切已发表的书画作品。如前所述，绝大多数有临摹价值的书画作品并不仅处于室外公共场所，故应扩大目前修正草案的范围。但未发表的书画作品，他人亦无权临摹。“言，心声也；书，心画也”。[47]杨雄：《发言·问神》。书画作品是作者心情感悟的抒发载体，发表是私人情感与社会公众的交流渠道[48]See Melville B.Nimmer, Copyright Publication, Columbia Law Review 56 (1956), pp.197.，只有作者行使了发表权，才意味着其将内心情感公开披露于社会，允许他人知悉、品味继而模仿创作。[49]从著作权制度的历史看, 作者对发表权的控制实际上就是隐私权的一种保护方式，萨缪尔·D·沃伦和路易斯·D·布兰戴斯1890年在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文, 就是从著作权角度论及隐私权。See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis，“The Right to Privacy”，Harvard Law Review Vol.4, No.5, Dec.15, 1890，pp.208.

（二）临摹与临摹品的署名规则

临摹的一个重要规则就是规范署名，现行立法及修改草案中，临摹者享有合理使用权的前提也是“指明作者姓名、作品名称”。[50]《著作权法》（2010年）第22条。但本文认为，规范署名不是临摹构成合理使用的条件，而是区分于复制的标准。临摹之所以区分于复制，临摹品之所以不会替代原作、损害原作市场，是因为临摹能通过署名进行来源披露和市场区分。“仿某某之作”、“临某某之意”的题款，就是完全相似的临摹品与原件的区分机制，前者进入艺术衍生品市场，后者进入艺术品市场。这两个市场基本不存在交叉，因为书画作品市场遵循金钱荣誉准则，真迹、原作对于欣赏者的效用，并不在于真正的审美感受，而在于对艺术品的占有或消费能为自己增加荣誉，祛除寒酸、鄙陋的污名。[51]［美］凡勃伦：《有闲阶级论》，蔡受百译，商务印书馆2004年版，第101页。而临摹品无论在审美价值上与原作如何相同，都因“仿某某之作”的身份披露而破坏消费者的荣誉需求，无法与原作相竞争。

书画领域的专业性较强，一般来说，消费者很难知晓一幅书画作品究竟是临摹品还是原作，故按效率最优原则，应由成本最小方，即临摹者自己注明出处，规范署名。但如果临摹的范本具有极高知名度，即使没有署原作者名也不会引起消费者误认的，临摹者可以只署自己的名，因为原作的高知名度本身就是一种披露机制。

（三）临摹与复制的界分

修改草案试图在合理使用条款下区分“临摹”与“复制”，却适得其反，因为“复制”与“临摹”的区分涉及到著作权法的立法之源，绝非“合理使用”规则所能涵盖。复制（copy）权是著作权（copyright）的核心。著作权法的诞生就是为了回应复制技术的发展，通过赋予作者复制权保证其回收创作投资，避免他人制作价廉质优的复制品来替代原作。因此，复制与“替代性”密切相关。而临摹，无论是作为学习技艺的方式还是保全经典的手段，都是对原作的“再现”而非“替代”。是否替代原作，是临摹与复制的本质区别。体现在法律文本上，就是署名方式的差异：指明原作出处的临摹不构成复制，只署原作者名不署临摹者名的临摹，以及只署临摹者名不署原作者名的临摹都构成复制。

规范署名的临摹不意图替代原作，故与复制有鲜明界分。不署临摹者名的临摹品，也即赝品，其直接目的在于混淆来源，将原作的荣誉价值据为己有，替代原作，这种临摹属于典型的复制。还有一种临摹不署原作者名，通过隐匿出处，将原作的审美价值据为己有。此时，临摹品处于原作所在的艺术品市场，而非艺术衍生品市场，且在主题、构思、格调、笔线等方面与原作基本相似，构成原作的替代，这种临摹也属于复制。

（四）临摹品的法律地位

临摹与复制的界分，解决了临摹品是否侵权的问题，然而要厘清临摹品的法律地位，还应关注临摹品自身是否构成作品。侵权问题涉及临摹者与原作者的关系，是一种相对关系；作品构成之判断，则涉及临摹者与社会公众的关系，是一种绝对关系。两种法律关系应当区分对待。但纵观历部著作权法，重心都放在“临摹”与“复制”的关系上，忽视了“临摹品”自身的法律地位，这也是司法实践往往将二者混淆，根据临摹品是否具有独创性来判断临摹者是否侵犯原作者权利[52]如李本渊诉冯源案（河南郑州中院（2010）郑民三初字第80号民事判决书）。湖北美术出版社与桂书毅案（广西壮族自治区高院（2006）桂民三终字第23号民事判决书）。天福公司等与徐有武案（上海一中院（2009）沪一中民五（知）终字第52号民事判决书）。某贸易公司诉余某某等案（上海浦东新区法院（2009）浦民三（知）初字第228号民事判决书）等。的可能原因。然而，“临摹品”的法律地位是“临摹”能否被法律承认的客观体现，故建议在修法时将“临摹品”写入立法，明确规定：有独创性的临摹品构成作品，受著作权法保护。

临摹品既涉及对原作范本的取用，又包含临摹者自身的注入，故临摹品具有独创性，但这种独创性程度未必能达到著作权法对作品的独创性要求。临摹品是否构成作品，取决于临摹的独创性高低。至于临摹品的独创性如何判断，是否需要采取演绎作品的高标准，本文认为，立法中不宜做出规定，应交由司法个案去解决，因为“独创性”标准难以把握、不可捉摸，甚至被称为著作权法上的“幻象（conceit）”、“幽灵”[53]See Marlin H.Smith, The Limits of Copyright: Property, Parody, and the Public Domain.Duke Law Journal, Vol.42, No.6, (Apr., 1993), pp.1244,1268.，不同国家有不同的独创性标准，同一国家不同时期有不同的标准，不同作品类型也有不同的标准。[54]See Dale P.Olson，“Copyright originality”, 48 Mo.L.Rev.29 1983, pp.31.在司法裁判临摹品之独创性的过程中，既要考虑临摹品的衍生品属性，又考虑书画创作的专业性。

临摹品的保护可以参照现有的演绎作品模式，因为临摹与演绎都是以原始作品为基础的再创作，只不过程度有所不同，临摹更强调对原作的承袭。总体上，诸如演绎品、临摹品等二次创作的衍生品，独创性要求都高于原始作品。譬如，美国近年来对演绎作品的独创性标准就明显高于普通作品：改动“必须足够充分，而不仅仅是琐碎的（mere trivial）”[55]Ets-Hokin v.Skyy Spirits, 225 F.3d 1068(9th Cir., 2000).，“以使其以任何有意义的方式与原作品相区分”[56]Mass.Museum v.Buchel, 593 F.3d 38(1st Cir., 2010).。我国法院也明确指出，“对于原创作品的独创性，无需过高要求，但……演绎的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格”。[57]北京一中院（2011）一中民终字第5969号民事判决书（北大方正与广州宝洁等案）。其次，在提高对衍生品独创性要求的同时，也应考虑书画作品的特殊属性。与文字作品不同，书画作品蕴藏丰富的美学、文学乃至哲学、物理学内涵。缺乏必要的古典文学修养与书画美学造诣，就难以区分临摹品与原件在主题构思、造型技艺、构图章法、行笔节奏、笔法力度、色彩浓淡上的差别。如果对独创性作过高要求，将导致临摹品，尤其是水准较佳的临摹品，无法受到著作权法保护。在笔者收集到的临摹纠纷案例中，绝大多数法院就因临摹品“在内容、整体效果、布局、着色等方面与原作基本相同”[58]温特莱公司与杨德衡案（北京二中院（2009）二中民终字第12号民事判决书）。，而否认临摹品的独创性。

结 语

临摹在本质上是书画领域的部落语言、一种植根于中国古典文化的艺术实践，是学习技艺和留存经典的重要方式，有丰富的政治文化历史内涵。但是，临摹对传统的依赖可能导致临摹品与原作极度相似甚至替代原作，损害原作者利益，从而有入法之必要。然而，临摹并不等同于法律禁止的“复制侵权”，也并不一概属于为法律特赦的“合理使用”。目前恰逢著作权法修改，在对“临摹”这一本土知识予以制度安排时，应当顾及中西方社会、政治、文化、历史等因素的差异性与复杂性，对临摹的适用范围、临摹品的法律地位、署名规则、临摹与复制的界限进行系统的规则设定，而不是简单将“临摹”塞进西式法律的制度罅隙。

任何已发表的书画作品，他人均可临摹，但应指明原作出处，否则构成侵权。但规范署名的约束力量并不完全源于法律上的侵权责任威慑，更多地来自书画艺术领域的自我制约。事实上，早在著作权法诞生之前，书画家就形成了关于临摹的行业规范与行为习惯，其中之一就是署名规则。临摹者或者在题款时标注“仿某某笔意”、“临某人某作”，或者将原作上的所有画、字、印全部临摹下来，再另加本人的落款和印章。[59]参见周艳敏：《临摹作品著作权保护问题探讨》，载《知识产权》2008年第3期，第72页。传统有很强的惯性与黏性，历代艺术家都会下意识遵循，因为历来如此。除行业习惯的制约外，声誉机制也是重要的自我实施力。书画艺术家大都具有尊重传统的共同文化信仰，群体成员的内部联系也比较密切，一旦临摹者违反署名规范，就会被业内人士谴责与鄙弃，丧失自我发展与提升技艺的空间，其临摹品也会因创作者品行不端而被逐出市场。临摹本质上是产生于无需法律秩序中的艺术话语，法律于“临摹”，始终是一种外来生物。我们不仅要在制度设计上考虑到临摹的文化语境，而且要尊重这一文化现象在法律之外的运行逻辑与理路脉络。