论著作权法中的“注明出处”——兼评我国《著作权法（第三次修订草案）》相关条款

牛 强

论著作权法中的“注明出处”
——兼评我国《著作权法（第三次修订草案）》相关条款

牛 强

著作权法中的“注明出处”实为民法中的注意义务在作品利用领域内的体现。“注明出处”要求“归认来源”，“保护作者精神利益”是其实质内涵，而“防止读者混淆”则是其判断标准。我国《著作权法》中“注明出处”与署名权规则、合理使用制度等相互纠缠，致其制度界限不明、司法定性不统一。《著作权法（第三次修订草案）》虽明确规定了“注明出处”，但仍存缺陷。未来修法应把其从“版权限制构成要件”中剥离出来，并规定“注明”的方式、程度及无须“注明”的相关例外情形。此不仅有利于厘清“注明出处”与相关制度间的界限，更能优化著作权制度体系、统一司法裁判标准。

“注明出处” 法律性质 署名权 著作权法修改

一般认为，“注明出处”是使用他人作品时，归认作品来源。世界上不少国家和地区的著作权制度皆对其进行了明确规定。我国现行《著作权法》中规定了相关的署名权制度，但没有规定所谓“注明出处”。最高人民法院2000年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权解释》）第3条要求“网络转载”时要“注明出处”。最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权法解释》）第16条和第17条也分别对“时事新闻报道”和“报刊转载”行为规定了“注明出处”。在近年形成的《著作权法（第三次修订草案）》中，“注明出处”被规定于“合理使用”和“法定许可”条款之中，并表述为“可以不经著作权人许可，不向（向）其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。但是，目前学界尚未就“注明出处”问题进行深入探讨，相关机关亦未就其性质、含义、程度等进行明确解释，本文仅就这些问题予以分析。

一、“注明出处”的法律内涵

著作权法中之所以规定“注明出处”，缘于著作权客体是一种无形产品，并外在表现为文化商品。利用人一旦“漏失来源”，会损及作者与其作品的精神联系，还会使读者混淆原作者身份。

（一）“注明出处”所牵涉的法律利益

“注明出处”与作者的精神利益相关。在“作者权”体系的国家中，作品是作者精神的延伸，“作者身份权”即为保护作者与作品的“精神联系”。德国《著作权法》第13条即规定作者享有要求承认自己作者身份的权利。a［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第274～275页。《伯尔尼公约》第6条也规定了“作者主张自己作者身份的权利”（claim authorship of the work）。申言之，他人在利用作品时，如果割裂了作者身份与其作品之间的联系，则会侵犯“作者身份权”。“注明出处”是维系此种联系的纽带。从此种意义上来说，著作权法规定“注明出处”的一个重要目的在于维护作者的精神利益。但，“注明出处”与“作者身份权”的制度关系，尚有讨论之必要。

“注明出处”还与读者利益相关。美国作为“版权”体系的典型国家，除了1990年的《视觉艺术家权利法》外，并没有对作者精神利益问题进行详细规定，且在相当长一段时间内，美国司法机关运用《兰哈姆法》第43条的“反向假冒”条款而禁止他人的“虚假来源标示”（false designations or representations）行为bSee Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp.,539 U.S. 23,31,32 (2003) .，进而规制“不注明出处”的行为。1951年美国学者Shaw就曾在《科学》杂志撰文，指出美国版权法中之所以没有“归认来源权”（right to credit），原因在于其立法动因受出版商利益而非作者利益的驱使（be guided by the interests of publishers, not authors）。cSee Ralph R. Shaw, Copyright and the Right to Credit, 113 SCIENCE 571, 572 (1951).在此经济利益驱动下，如果不注明出处，作品会像普通商品一样引起读者的混淆。美国司法实践把“注明出处”的哲学基础限定为“防止读者混淆”，演绎出了不同于大陆法系国家的进路。

本文认为，上述两大法系针对“注明出处”的不同法律进路不仅不冲突，反而相辅相成，是一枚硬币的两面。“保护作者精神利益”是“注明出处”的实质内涵，而“防止读者混淆”则为“注明出处”设定了判断标准。世界上不少国家和地区版权法中的“注明出处”制度，均将此两方面结合：在易引起读者混淆的情况下使用他人作品应注明出处，而在不会引起读者混淆的情况下，则不须履行注明出处义务。如《意大利版权法》在第1章第5节“免费使用”（free use）中要求“期刊转载中，应注明原杂志名称、刊次、日期、作者姓名”，“对公众集会上讲话的报道应指明作者姓名、演讲时间、地点等”，而在“个人使用”和“内部使用”的情况下则无须注明出处。dOn the Protection of Copyright and Neighboring Rights (Law No. 633 of April 22, 1941),http://www.wipo.int/wipolex/en/results. jsp?countries=IT&cat_id=11, 最后访问日期：2014年2月11日。我国台湾地区“著作权法”中“注明义务”被规定在第64条中。e台湾地区“著作权法”第六十四条规定：“依第四十四条至第四十七条、第四十八条之一至第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十条至第六十三条规定利用他人著作者，应明示其出处”。参见陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2012年版，第285页。利用人需在“公务使用”（第44、45条）、“课堂教学使用”（第46条）、“教科书使用”（第47条）、“公开展示目的的图书馆使用”（第48条第1款）等“公开”场合须要履行“注明义务”，而对于“收藏目的的图书馆使用”（第48条第2款）、“家庭内个人使用”（第51条）、“考试使用”（第54条）等“私密”场合则不要求履行该义务。

（二）“注明出处”的法律性质

关于“注明出处”的法律性质，学者有不同见解。有学者认为，“注明出处”是判断合理使用的重要条件，如美国学者尼莫在《尼莫论版权》一书中即将其放在“合理使用抗辩行为”章节中论述，并认为“注明出处能为被告的行为增加合理性”。fSee Melvile B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company , Inc. , Chapter 13. 05[ A] [ 1 ] [ D] (2009).还有学者认为其是著作权法上的独立义务，与“合理使用”并无必然关系，如我国台湾学者罗明通教授即认为违反“注明出处”义务不承担民事责任，仅需依我国台湾地区“著作权法”第96条而承担刑事责任。g参见罗明通：《著作权法论II》，台英商务法律事务所2009年第7版，第252页。我国台湾学者简启煜则认为，“出处既包含作者姓名、作品名称，还包含具体出处”h参见简启煜：《著作权法案例解析》，元照出版公司2011年第2版，第318页。。按照此说，注明出处已经包含了著作权法中的署名权制度而成为一个庞大的规则体系。

人们对“注明出处”法律性质的见解出现如此大的偏差，原因有三。其一，其具有多种价值蕴涵。尽管“注明出处”在一定程度上肯认了“创作者”的身份，但早在版权制度产生前，其即已作为一般道德标准而存在。袁枚在《随园诗话》中云：“宋人好附会名重之人，称韩文杜诗，无一字没来历。不知此二人之所以独绝千古者，转妙在没来历”，因为韩愈“惟古于词必己出，降而不能乃剽贼”，故“从不自注此句出何书，用何典”。i清·袁枚：《随园诗话》之卷三。此外，“注明出处”作为古代文学创作的道德规范，并非基于创作者利益保护需要，而是根植于“文化秩序”的维护。宋太宗雍熙三年曾敕令官方雕印许慎《说文解字》，因为“许慎《说文》起于东汉，历代传写，讹谬实多，六书之踪，无所取法。若不重加刊正，渐恐失其原流，……兼委徐铉等点检书写雕造，无令差错，致误后人”。j清·叶德辉撰：《书林清话》之卷二。到了现代，“查明出处”已成为文物鉴定、字画考古活动的核心内容。当上述尼莫教授得出“注明出处”能增加侵权抗辩的合理性时，他没有意识到此时其“道德性质”远远大于“法律性质”。其二，在法律意义上，其为模糊用语。达到何种程度才是“注明”？“出处”包含哪些内容？包不包含作者姓名或作品名称？概念的模糊性使得“注明出处”的内涵不易确定，并影响到人们对其法律性质的判断。其三，保护利益的重叠性。如上所述，“注明出处”牵涉到作者及读者的精神利益，这使得人们容易把“注明出处”与著作权法上的署名规则及竞争法上的商品混同规则混为一谈。

本文认为，著作权法上的“注明出处”是民法诚实信用原则延伸出的“独立的民事注意义务”，实为民法中的注意义务在作品利用（或创作）领域内的体现。理由如下：

其一，从概念界定上看，“注明出处”不能为署名权所包含。依据我国《著作权法》，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”。而作品“载体”、“来源”、“页码”等“出处”并非此处之“名”。王迁教授辨析了署名权与“删除版权标记”、“冒名”之间的关系，并把后者排除出版权侵权范畴k参见王迁：《“署名”三辩》，载《法学家》2012年第1期。，本文甚为赞同。“违反著作权法，但并未侵犯著作权”，这一论断虽然奇怪，但确实存在。未注明出处行为同删除版权人权利管理信息行为、规避技术措施行为、“冒名”行为一样，并未侵犯具体著作权，因为著作权法并未规定所谓“技术措施权”、“管理信息权”等排他权利l尽管学理上有学者把此类型化为“接触权”，但《著作权法》未予明确规定。参见熊琦：《论“接触权”——著作财产权类型化的不足与克服》，载《法律科学》2008年第5期。，此行为仅仅违反了民法上的义务。

其二，从责任承担上看，义务主体仅因不履行注明出处义务而承担责任，与版权侵权无涉。此点从我国台湾地区“著作权法”可见一斑。其第64条为“利用人的注明出处义务”，第65条为“合理使用的判断标准”，第66条为“合理使用与著作人格权的关系”。此三条间并无相互援引关系。可见，“注明出处”独立于“合理使用”及“版权侵权”，为一般的民事义务。另外，违反“注明出处”义务情节严重的，“著作权法”对其设置了独立于“侵犯著作权罪”之外的特殊罪名。对于侵犯著作财产权罪，我国台湾地区“著作权法”分别规定于第91条（侵犯重制权罪）、第92条（侵犯播送权、上映权等罪）；对于侵犯著作人格权罪，其规定于第93条（包括侵犯发表、署名、修改权罪）。而对于不注明出处行为、删除权利管理信息行为及破解技术措施行为，我国台湾地区“著作权法”则单独规定于第96条，并冠之以“不履行注明出处义务罪”、“移除、变更权利管理咨询罪”和“破解、破坏或规避防盗拷措施罪”。

其三，从义务来源上看，“注明出处”产生于作品使用行为，至于“使用”合法与否，在所不论。现代民法上，当行为人的先行行为使他人的合法权益处于危险状态时，行为人就产生相应的注意义务。如，在自家屋后道路上挖坑取土，将产生设置相关警示牌的注意义务，至于挖坑行为违法与否，则依相关道路管理法规而定。使用他人作品时，即应注明出处。不论此使用行为“版权侵权”还是“合理使用”，“注明出处”义务仍独立存在。

其四，从义务类型上看，“注明出处”属于“作为的注意义务”和“损害后果避免注意义务”。 损害后果避免注意义务要求行为人在预见到自己的行为可能发生致害结果的情况下,应采取有效的措施，防止、避免致害结果的发生。在公开使用他人作品的场合，如不注明出处，将会使作品处于极大危险中——后续使用人会连续性的发生引注错误，进而扰乱文化发展脉络。因此，行为人在使用他人作品时应积极作为，注明出处。

其五，从义务程度来看，“注明出处”因使用目的、使用场合而异。现代民法上，注意义务包括普通注意义务和高度注意义务。前者是普通人员一般情况下应有的注意义务，后者则是特定职业者特别情况下应具有的注意义务。在公开使用他人作品时，使用人应负有高度注意义务，而在非公开使用场合，其注意义务应有所降低。关于此点，日本、韩国等著作权法中均有相应规定，下文亦予以详述。另外，学者的学术性文章中“注明出处”的注意程度应高于非专业性评论。事实上，我国各大专业期刊皆已采取了严格的注释体例及出版物国家标准，相关注明出处的要求蕴含于行业规范中。而一般社会人员的注明出处义务，则须依情况而具体判断。

二、我国著作权法中“注明出处”规则的缺陷

总体上看，我国著作权制度中的“注明出处”规则存在以下缺陷。

（一）立法规范中，相关制度界限不明晰

从根本上来说，人们之所以对“注明出处”性质的认识如此混乱，原因就是该制度与著作人身权制度、著作权限制制度等相互纠缠，其间的界限很难划分。

1.署名权规则与“注明出处”之间的界限不明

由于署名权规则与“注明出处”规则均源自于对作者精神利益保护的需要，且注明出处时往往需指明作者姓名，人们极易对二者产生混同。

世界上不少国家（地区）往往在其版权法中通过专门条款来处理署名权规则与“注明出处”间的关系，主要有三种立法例。其一为“明确关系型”，以日本和我国台湾地区为代表。日本《著作权法》第48条是有关“注明出处”义务的规定，其第1款规定了需注明出处的各种情形，第2款规定了注明出处与“署名”之间的关系，即“注明前款的出处时，必须注明各该著作物上所署的著作人名”。mSee Copyright Act of Japan (Act No. 48 of May 6, 1970, as last amended by Act No. 65 of December 3, 2010),http://www.wipo. int/wipolex/en/text.jsp?file_id=214820, 最后访问日期：2014年2月11日。依其规定，作者姓名并非“出处”，但是在注明出处时要把人名一并注明。我国台湾地区“著作权法”第64条第2款也规定“前项明示出处，就著作人之姓名或名称，除不具名著作或著作人不明外，应以合理之方式为之”。其二为“概念包涵型”，以匈牙利等中欧国家为代表。此种类型的特点在于注明出处包涵于署名权概念中。《匈牙利版权法》第2章“精神权利”之第9条nSee Act No. III of 1969 on Copyright of Hungary, http://www.wipo.int/wipolex/en/results.jsp?countries=HU&cat_id=11, 最后访问日期：2014年2月11日。规定了署名权制度，该制度包含四个方面的内容：（1）作者有权用姓名来表示作者身份；（2）他人在利用作者作品时应当标明出处（reference shall be made）；（3）作者可以匿名，也可以不署名；（4）作者可以阻止他人否定或质疑其作者身份。从中可以看出，“注明出处”已经成为署名权的权能之一。其三为“外延限定型”，以印度等国为代表。《印度版权法》第11章“版权侵权”第52条“不视为版权侵权行为”之y项oSee Copyright Act of India, http://www.wipo.int/wipolex/en/results.jsp?countries=IN&cat_id=11, 最后访问日期：2014年2月11将利用他人作品时提及作者姓名的行为称为“归认作者”（identifying the author），将提及作品名称或其他标志的行为称为“归认作品”（identifying the work），二者统称为“归认来源”（an acknowledgment）。

我国《著作权法》第10条规定的署名权是指“表明作者身份，在作品上署名的权利”。但是学者对此概念的内涵一直争议颇大。有学者认为“作者身份的权利”是上位概念，而“表明作者身份”是“作者身份权利”的一部分，是中位概念，“在作品上署名的权利”是下位概念，因此，我国现行著作权法关于署名权的规定显然属于“以小盖大”，名不副实。p国家版权局2012年1月在发给著作权法第三次修改专家委员会所有委员的的内部修改稿取消了“署名权”的用语，而规定为：“作者身份权，即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利”。而在随后的公布草案中，“作者身份权”又被替换为“署名权”。但是一些学者则认为署名权与“作者身份权”是可以等同的q参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第145页。，或认为二者是“权利”与“属性”之间的关系。r参见张伟君、张韬略：《署名权等于作者身份权吗？韩寒诉方舟子一案引发的思考》，载《电子知识产权》2012年第5期。但仅从字面含义理解，署名应只是表明作者身份的一种形式而已。正因如此，在“王天成与周叶中等申请侵犯著作权纠纷再审案”s最高人民法院（2009）民申字第161号民事裁定书。中，最高人民法院认为，“周叶中、戴激涛以注释及参考文献的方式注明了出处，可视为尽到了著作权法规定的义务……但仅以参考文献的方式使用他人思想表达是否符合学术引注规范，不属于著作权法调整的范畴，因此不属于本案的审理范围，本院不予评价”。囿于署名权立法上的“以小盖大”，最高人民法院不得不把“注明作者姓名”归为署名权范畴，而把“注明页码”归为学术道德范畴。因此，本文认为，厘清署名权规则与“注明出处”之间的界限应成为著作权法第三次修订工作中的一项重要课题。

2.“剽窃”与“注明出处”之间的界限不清

目前学界对“剽窃”一词的含义并没有形成一致看法，有人认为把思想观点据为己有即为剽窃t杨利华，冯晓青：《学术不端与知识产权——以学术剽窃及其治理为视角》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第6期；王毅：《论抄袭的认定》，载《法商研究》1997年第5期。，有人认为剽窃与抄袭同义u参见《辞海（第六版彩图本）》，上海辞书出版社2009年版，第1733页。，还有人认为剽窃仅指“使用作品中思想、观点等不受保护的部分，而没有正确指明出处的行为”。v如《北京大学教师学术道德规范》第 4 条即规定，“抄袭他人已发表或未发表的作品，或者剽窃他人的学术观点、学术思想”的行为属于“违反学术道德的行为”。在我国著作权法的相关立法实践中，“剽窃”的含义也在不断地变化。我国1991年《著作权法》第45条规定，“剽窃、抄袭他人作品的”，既可承担民事责任，也可由行政机关予以行政处罚。以文意释之，“剽窃”与“抄袭”是并列关系，二者不可相互替代。在2000年著作权法修订过程中，有学者指出，抄袭和剽窃基本上是同一语义，不必重复，因此，建议将“抄袭”删除。ww 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第194页。最终，我国2000年《著作权法》第46条把“剽窃他人作品”的行为认定为版权侵权行为，且仅仅承担民事责任。其实，从行为性质上看，剽窃是一种混淆作品或作品中部分要素出处的行为x参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社 2007 年版，第110页。，其与“版权侵权”并不完全相同。首先，剽窃与作者身份相关，而版权侵权（或抄袭）与权利人利益相关，且在某些情况下作者与版权人并非同一人；其次，剽窃的认定以“原创性”为核心，而版权侵权的认定则以“独创性”为前提。“原创性”重点在“原”，意在首创，强调的是“归认出处”；而独创性则不仅强调“独自创造、没有抄袭”，还强调创造性的高度。因此，从上述内容可以看出，“剽窃”与“注明出处”之间具有一定的重合性：二者均在一定程度上保护作者与作品之间的联系，均会导致“身份混同”的后果。但二者在行为特征、归责理由、法律地位等方面均不相同。首先，“剽窃”的特点在“窃”，意为秘密占有，甚至会通过“改头换面”的方式以“混淆视听”，而“未注明出处”并不以秘密占有为要件；其次，剽窃是一种故意行为，且其行为对象既可以是“表达”，亦可以是“思想”，而“未注明出处”不以故意为要件，且更多适用于使用他人作品“表达”的场合；第三，“剽窃”的本质是混淆整部作品，进而导致作者身份混同的行为。据此本文倾向于认为，剽窃制度为独立于版权规则、竞争法意义上的文化产品混同规则的独立法律制度。y参见牛强：《“剽窃”的法律蕴涵》，载《知识产权》2013年第10期。而“注明出处”实为民法中的注意义务，且从性质上来看属于因先行行为而产生的注意义务，即行为人基于“使用他人作品”的行为而产生了“注明出处”义务。

（二）司法裁量中，“注明出处”性质界定不统一

囿于著作权法相关制度界限模糊，司法实践中“注明出处”法律性质的认识也极不统一，并形成以下几种做法。

1.扩张解释《著作权法》第 22条，采取“合理使用条件说”

《著作权法》第22条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。法院通过扩张解释该条，把 “注明出处”限定为合理使用的构成要件之一。在“刘元举诉张建伟侵犯著作权纠纷案”z北京市高级人民法院（2003）高民终字第985号民事判决书。中，被告在《蝉蜕的翅膀》一书中使用了包括原告的《西部生命》一书在内的一些作品，法院认定“已在书后的引用参考文献中注明了作者姓名、作品名称以及所使用内容的篇章和页码，构成合理使用，不是抄袭”。北京高级人民法院陈锦川法官在评论此案时也认为注明出处是“合理使用的构成要件之一”。@7参见陈锦川：《2003年北京市高级人民法院著作权判例要点及评析》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200612219709.html, 最后访问日期：2014年2月11日。

2.从“侵犯署名权”到“署名淡化”理论的提出

实践中存在大量把违反“注明出处”义务定性为侵犯署名权的案例。在“许进京诉柳红芳等侵犯著作权纠纷案”@8北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第26932号民事判决书。中，法院认为，“《中》书在参考文献中列有许进京编著的《最》书，但相对于《中》书使用《最》书的情况，这种注明方式并非为许进京适当署名的方式”。在“安徽省岳西缸套有限公司与方跃侵犯著作权纠纷案”@9安徽省高级人民法院（2009）皖民三终字第0023号民事判决书。中，法院认为，“网站转载行为是合法的，但未注明出处和未向作者支付报酬不当，因此，本案涉及侵犯方跃署名权和获得报酬的权利”。为了避免此裁判方式的不周延性，有法官提出所谓“署名淡化”理论。依该理论，侵犯署名权不仅包括“削弱”、“冲淡”、“模糊”，乃至“完全切断”作者与作品之间“基准关联关系”的行为，还包括“增强”与“错误建立”其他关联关系的行为。#0#0 周晓冰：《署名权纠纷的侵权判定研究——以“署名淡化”理论为研究重点》，载《中国版权》2013年第2期。#1 陕西省高级人民法院（2011）陕民三终字第00005号民事判决书。在此理论中，署名已经脱离“作品”而存在，署名权有扩张之嫌。

3.避开性质之争，直接依《著作权法》中的“责任条款”判定为“剽窃”

此种司法实践认为，违反“注明出处”义务时，应适用《著作权法》第47条第5项即“剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定。在“白宁与崔丹等侵犯著作权纠纷上诉案”#1#0 周晓冰：《署名权纠纷的侵权判定研究——以“署名淡化”理论为研究重点》，载《中国版权》2013年第2期。#1 陕西省高级人民法院（2011）陕民三终字第00005号民事判决书。中，法院认为，“由于崔文的参考文献没有列出白文且引注中没有体现本文参考了白文，故后来的研究者甚至不需要和无法去核对白文的有关内容和观点，可以说崔文覆盖了白文大量内容，是将他人作品窃为己有的行为，故崔丹的行为构成了著作权法上的剽窃他人作品的行为”。

4.其他民事责任说

该说认为，“注明出处”为民法上的义务，违反该义务并非必定承担版权侵权责任，但可能承担其他民事责任。2002年的《著作权法解释》采纳此说。该解释第16条规定“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于《著作权法》第5条第2项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处”。因为时事新闻并非著作权法保护客体，因此，此时的“注明出处”义务实非著作权法上的义务。另外，该解释第17条规定“转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”此条最终把“注明出处”义务定性为民法上的义务。

在上述诸性质中，“合理使用条件说”得到众多判决的支持，但是该说无法解释利用不受著作权法保护的时事新闻时，为什么仍要注明出处。“侵犯署名权说”扩大了“署名”之“名”的范围。我国著作权法上的署名，既可以是真名，也可以是笔名，亦可以是假名，但无论如何署名不可能是“章节”、“页码”等。“剽窃说”认识到了“不注明出处”行为的特征，即“窃为己有”，进而混淆作者身份，但是由于我国学界及实务界已普遍把“剽窃”与“抄袭”相等同#2#2 国家版权局版权管理司在权司［1999］第6号批复指出“抄袭、剽窃是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有”。立法机关也认为“抄袭、剽窃是同一概念”，参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第194页。#3《网络著作权解释》第3条规定，“网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处的，不构成侵权”。可见此处的“注明出处”实为版权侵权之抗辩理由之一。，“剽窃说”不具备逻辑自足性。“其他民事责任说”认识到“注明出处”义务属于一种民法上的义务，但作为该说来源依据的《著作权法解释》效力位阶较低，且与同为司法解释的《网络著作权解释》存在冲突。#3#2 国家版权局版权管理司在权司［1999］第6号批复指出“抄袭、剽窃是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有”。立法机关也认为“抄袭、剽窃是同一概念”，参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第194页。#3《网络著作权解释》第3条规定，“网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处的，不构成侵权”。可见此处的“注明出处”实为版权侵权之抗辩理由之一。

三、我国著作权法“注明出处”制度的完善

“注明出处”蕴含多种价值，其中维护文化秩序、理顺文化脉络是其重要目的。因此，“注明”则须达到“防止读者混淆”的程度。在《著作权法（第三次修改草案）》（以下简称《修改草案》）中，“注明出处”在“合理使用”、“法定许可”、“侵权责任”条款中均有所体现，但相关规定仍有待完善。

（一）《著作权法》第三次修改中“注明出处”相关制度评析

在《修改草案》中，“注明出处”制度呈现以下特征。

1.“注明出处”被规定于“合理使用”和“法定许可”制度中

《修改草案》第42条规定，在合理使用情况下，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。其第49条规定，在法定许可情况下而使用作品的，须“指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外”。

2.违反“注明出处”义务而法定许可使用他人作品的，将承担版权侵权等责任

《修改草案》第75条规定，违反上述第49条规定使用他人作品的，“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

3. “剽窃”一词被剔除出去，在修改草案全文中没有出现“剽窃”、“抄袭”等用语

从上述规定可知，“注明出处”已经引起立法者的重视，并被确立为一项法定义务。同时，由于“剽窃”概念已经被修改草案剔除出去，其与“注明出处”之间的规则重合问题也不复存在。但“修改草案”中有关“注明出处”的规定仍存在问题。其一，法律性质仍不明晰。“修改草案”第42、49条与第75条之间存有冲突。依其第75条，违反“注明出处”义务的须承担版权侵权责任。此处“所侵之权”为何？或许署名权才是最合理的解释。但“修改草案”第42、49条中，作者姓名、作品名称、作品出处三者是并列关系，“出处”似乎并不包括作者姓名，“注明出处”亦不能为署名权所包含。另外，“修改草案”第42、49条把注明出处限定为“合理使用（法定许可）的构成条件”，其性质属于著作财产权限制制度；而第75条第6项所规定的责任实为著作人身权侵权责任。二者冲突显而易见。其二，责任承担方面的规定不尽合理。“修改草案”对于违反合理使用条款（第42条）中的“注明出处”义务并未规定相应的责任承担方式。但与此不同的是，违反法定许可条款（第49条）中的“注明出处”义务的行为却须承担民事、行政和刑事责任。此种规定引人费解——为何同为著作权限制制度，其中的责任承担却会有如此大之差别？

（二）我国著作权法中“注明出处”规则的建议

本文认为，我国著作权法中“注明出处”规则需从以下方面予以完善。

1.把“注明出处”从“版权限制构成要件”中解放出来

《修改草案》把“注明出处”分散规定在第42、49条之中，并把其作为合理使用、法定许可的构成要件。此种做法无疑会降低“注明出处”的制度价值。“注明出处”与版权侵权无涉，其制度合理性根植于《民法通则》第4条之“民事活动应当遵循诚实信用的原则”。因此，建议在修改草案“权利限制”章节中单设一条规定作品利用人的“注明出处”义务，以将其从“版权限制构成要件”中解放出来，并在“权利保护”章节中把“注明出处”与“技术保护措施”及“权利管理信息”有关义务并列规定，且其责任后果同为一般民事责任，而非版权侵权责任。

此种改动有以下益处：首先，有利于内部体系的优化。把“注明出处”义务设定为独立的民事注意义务，能够避免法院因对其性质认识不同而出现的裁判标准和结果不统一的现象，并克服《修改草案》第42、49条及其与第75条之间的冲突。其次，将“注明出处”义务设定为独立的民事注意义务后，法院可将其作为“作品使用的目的、性质”、“对权利人作品市场的影响”等“三步测试”的判断要素，而不必拘泥于传统的“署名权”，其裁判自由度大大增加。第三，有利于为现有规则设定合理性基础并为未来法律修改预留空间。如前所述，2002年的《著作权法解释》将“注明出处”义务设定于对不受版权法保护的时事新闻的利用行为之上，并将其责任后果规定为民事责任。#4#4 有学者认为，《著作权法解释》此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整，是法治在新闻活动中的体现”，参见李祖明：《时事新闻的法律保护问题》，载《知识产权》2003年第5期。#5 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第101页。#6 上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。#7 福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。#8 参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。在《著作权法》中将“注明出处”设定为独立的民事注意义务能够为该解释奠定合理性基础，并为其他领域的“注明出处”从道德义务上升到民法义务预留了空间。

2.规定“注明出处”的方式及例外

著作权法的“注明出处”是指使用人在使用他人享有著作权的作品时，应当归认来源。其中的“注明”与“出处”均需符合一定要件。

首先，“注明”要合理。对于“注明”方式，我国台湾地区“著作权法”第64条要求要“以合理的方式为之”，而日本《著作权法》第48条也要求“按照其复制或使用的状况，以认定的合理方法与程度注明各项规定的著作物的出处”。韩国《著作权法》第37条亦有相似的表述。德国《著作权法》用专门条款规定了“注明来源”，其63条要求“清楚地注明”。#5#4 有学者认为，《著作权法解释》此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整，是法治在新闻活动中的体现”，参见李祖明：《时事新闻的法律保护问题》，载《知识产权》2003年第5期。#5 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第101页。#6 上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。#7 福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。#8 参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。我国司法实践对“注明”的合理性也曾进行过探讨，如在“刘某与某出版传媒股份有限公司、陈某、白某、某传媒连锁有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院要求“严谨地注明”#6#4 有学者认为，《著作权法解释》此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整，是法治在新闻活动中的体现”，参见李祖明：《时事新闻的法律保护问题》，载《知识产权》2003年第5期。#5 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第101页。#6 上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。#7 福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。#8 参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。，在“庄长江与陈瑞统等著作权纠纷上诉案”#7#4 有学者认为，《著作权法解释》此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整，是法治在新闻活动中的体现”，参见李祖明：《时事新闻的法律保护问题》，载《知识产权》2003年第5期。#5 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第101页。#6 上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。#7 福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。#8 参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。中，法院认为“引文部分采用不同的字体，并在引文前后对引文的出处作了说明”的方式是合理的。本文认为，基于惯例和学术引注习惯的“注明”方式均是合理的，而不必拘泥于“脚注”、“尾注”等传统方式。但是在采取“参考文献”的方式时，必须用引导数字使得所引注文字与参考文献相互对应，否则将不符合“注明”的要求。

其次，“出处”须以不会导致读者误认为限。利用他人网络作品的，除了不得侵犯署名权外，还要表明原文网址，才算注明出处；#8#4 有学者认为，《著作权法解释》此种规定的目的是“把职业道德层次上的问题上升到法律层次上予以调整，是法治在新闻活动中的体现”，参见李祖明：《时事新闻的法律保护问题》，载《知识产权》2003年第5期。#5 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第101页。#6 上海市黄浦区人民法院（2011）黄民三（知）初字第212号民事判决书。#7 福建省高级人民法院（2007）闽民终字第372号民事判决书。#8 参见“北京三面向版权代理有限公司与甘肃省民乐县人民政府等著作权侵权纠纷上诉案”，甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第31号民事判决书。使用他人文字作品时，除了不得侵犯署名权外，还应表明作品名称、出版者名称、出版日期、页码等；利用他人公众集会上的讲话时，除了不得侵犯署名权外，还要表明讲话主题、讲话时间和地点等。

第三，参考其他国家和地区的相关规定，在特定场合中利用人无须“注明出处”。这些场合包括：非公开发表的场合、创作讽刺性作品、图书馆为保存版本目的的复制、私人复制等。另外，修改草案可以借鉴韩国《著作权法》第37条，规定在“为制作考试题目的复制”的特殊情况下，无须注明出处。因为考试属于作品使用的特殊情形，亦为非公开场合。

3.通过“关系条款”厘清“注明出处”与署名权之间的关系

本文认为，为了厘清“注明出处”与署名权之间的关系，避免司法实践中混淆二者之间的界限，可以借鉴德国、日本等立法例而设定“关系条款”。其具体表述方式为“在注明出处时，对于原作者姓名或名称应一并注明，但作者身份不明的情况除外”。依此，“注明出处”将独立于署名权范畴之外，成为作品利用领域之一般民事注意义务。此将有利于维护作品引注秩序、理顺文化发展脉络。

“Making reference” in Chinese copyright law is actually a kind of duty of care in civil law.“Making reference” requests identifying sources while its essence and criterion respectively are protecting moral interests of the author and preventing the reader from confusion. Making reference is intertwined with the authorship rules and the fair use doctrine in Chinese copyright law, which resulted in the inconsistency of judicial judgment. The draft of the third revision of China's Copyright Law has clearly defi ned “making reference”, but still fl awed. In future legislation, “making reference” should be distinguished from copyright restrictions and be independently regulated. And it is good for optimizing the copyright system as well as the standard of judicial judgment.

making reference; legal nature; right of authorship; revision of the Copyright Law

牛强，浙江工商大学法学院讲师，法学博士

本文系教育部人文社科青年基金项目“网络版权侵权判决实证研究”（项目编号：11YJC820086）的阶段性成果。