机会丧失分析在医疗损害鉴定中的应用

张四平，程时和，孙 岩，刘书唱

（1.广东康怡司法鉴定中心，广东 东莞 523047；2.广东大洲律师事务所，广东 东莞 523008）

1 引言

在医疗损害纠纷案例中，医方因过失行为造成了患者的治愈、生存、康复、治疗选择等机会的部分或完全丧失，最终又发生了医疗损害后果。在医疗损害鉴定中，因为医方的过失行为造成了患方的机会丧失，不具有原因力，若应用原因力原理分析则捉襟见肘，难以达到目的，而若对机会丧失作出合理的分析，则有利于鉴定的进行，并划分相应的责任比例。

2 机会丧失理论的实际应用

2.1 对损害后果（或机会丧失）的认定

案例1，马某，女，52岁，因胸部疼痛伴咳嗽4d入院。X线检查表现：双肺广泛点状实变影。入院诊断：急性粟粒性肺结核。抗结核治疗后第21 d，患者因故要求出院。出院诊断：急性粟粒性肺结核，双肺点状实变影性质待查。嘱继续抗结核治疗。患者出院后第15d在另一医院诊断：甲状腺癌伴双肺转移。专业意见：患者入院前甲状腺癌已发生远处转移，至确诊时治愈率在统计学上无明显差异。鉴定意见：马某甲状腺癌伴双肺转移属自身疾病，理论上不支持造成了损害后果，与医疗行为无因果关系。

患者因医方的过失行为造成了治疗延迟，医疗过失可以认定，是否造成了机会丧失？通常是使用误诊前后治愈率之差值，也即机会丧失率来认定，同时也是对因果关系的认定。本案例中马某在误诊前后的治愈率无差别，机会丧失率为0%，由治疗延迟所致机会丧失不能认定。

2.2 对医疗过失的认定

案例2，朱某，男，41岁，因突发昏迷 4h，伴右侧肢体抽搐由某院转入要求手术治疗。检查：GCS评分4分，双侧瞳孔散大，直径5 mm，四肢腱反射消失。入院诊断：左额颞顶叶脑出血，脑疝。医方行非手术治疗。第8天，患方放弃治疗，患者于回家3d后死亡。专业意见：患者手术治愈率不足10%，手术风险（死亡）率50%以上。鉴定意见：朱某的死亡是由本身疾病所致；在朱某的疾病危重期间，医方无医疗过失行为，与朱某的死亡无因果关系。

治愈率通常是检验治疗方法的有效指标。医方因药物的选择、以及治疗方法或方式选择等不同，其治愈率也不尽相同，即使同一患者，在不同的时机、不同部位等条件下，也可能并不相同。既然存在不同的治愈率，仅单纯用治愈之差值来认定存在医疗过失难于成立。本案中，患者手术治愈率不足10%，机会丧失可以认定，若简单地以此治愈率认定医方存在医疗过失，理论上可以成立，但若考虑手术风险（死亡）率在50%以上，认定医方存在过失行为并造成了机会丧失，则是不妥当的，因医方的治疗符合循证医学原理，故认定医方不存在医疗过失。另外，患者属于危重情况，在《侵权责任法》也属免责的范围。

2.3 对医疗过失和损害后果的同时认定

案例3，杨某，女，26岁，孕2产0孕39W+4。因阴道流水2h入院。待产时，胎儿出现宫内窘迫，急诊行剖宫产术，于1h40min娩出，胎儿因脐带绕颈致缺氧时间过长，遗留脑瘫。专业判断：如待产时早发现宫内窘迫和术中争取时间，胎儿有可能不会出现脑瘫。鉴定意见：胎儿脑瘫系本身因素所致；医方存在过失行为，并造成了最佳治疗机会的丧失，属次要因素。

患方最终损害后果与自身因素存在必然联系，但医方可能存在观察不仔细、消极治疗、认识不足、措施不及时等暇疵，属医疗过程中的不足、欠妥或不规范的行为，而这些医疗行为是否属于医疗过失？以现代的医疗制度和技术标准来衡量，也难于作出精准的判断。如属于医疗过失，是否又造成了机会丧失？医疗过失和机会丧失都存在不确定性，在此条件下，通常只能通过专业意见来认定。本案例中，医方在医疗中如及时拟定剖宫产手术，快速取出胎儿，可避免产生胎儿脑瘫。因未能争取时间，造成了机会丧失，最终导致了损害后果的发生。在此条件下，通过机会丧失的优势依据对医疗过失、机会丧失以及彼此间的因果关系同时得到了认定。

2.4 因果关系的认定

案例4，谢某，26岁，孕24周、28周、32周时在某医院行产前B超检查，报告均未提示胎儿异常，胎儿娩出时即发现右足缺失。鉴定意见：胎儿右足缺失为先天疾患；医方存在医疗过失，并造成了谢某分娩选择的机会丧失，占次要因素。

本案医疗过失明确，造成了谢某分娩选择的机会丧失可认定，机会丧失完全是由医疗过失所致，机会丧失率为100%，因果关系可认定。

2.5 确定责任的比例

案例5，文某，男，19岁，右腰部被他人用刀刺伤伴出血20 min急诊入院。检查：BP 0 kPa（0 mmHg），P110次/min，面色苍白，脉搏细速。门诊诊断：右腰部刀刺伤伴失血性休克。入院后立即予补液等抗休克治疗，血压回升，拟行CT检查，明确有无脏器损伤。入院90 min 时 BP 10.7/8 kPa （80/60 mmHg），P 110 次/min，100 min时患方执意要求转院并签字，转院后20 min到上级医院，抢救20 min后患者死亡。尸检报告：患者死亡原因系右肾锐器伤合并失血性休克。专业意见：患者存在抢救治疗的机会，其成功率应在50%以上。鉴定意见：文某的死亡是由本身外伤所致；医方对患者的外伤存在认识不足，与患方共同造成了患者抢救的机会丧失，应占轻微因素。

确定责任的比例必须首先对机会丧失作出定性分析，然后通过机会丧失率定量分析来确定责任方的比例。在本案中，如在治疗过程中造成机会丧失的责任方责任，大于肇事者的责任是不符合现实的。合理的定性是原因力责任方最少应占主要因素，机会丧失的责任方最多应在占次要因素，准确的责任比例划分则需通过机会丧失率来确定。本案责任具体划分过程：患者的抢救成功率在50%以上，即机会丧失率在51%～100%之间；机会丧失的最大责任为次要责任，系数应在21%至40%之间。若取机会丧失率、责任系数中间数，分别为75%、30%来计算，则机会丧失占全部责任比例等于75%乘以30%，为22.5%，医方和患方共同承担，均为11.25%，属于轻微因素，剩余的77.5%负责由肇事者承担，属于主要因素。

3 机会丧失理论的传统应用

20世纪20年代以后，随着现代医学的快速发展，医疗造福于人类的同时也带来了一定的医疗损害后果，并引起纠纷。由于医学的复杂性和医疗规范、医疗法规等相对滞后，患方通常不能提供因果关系依据而得不到赔偿，司法界也逐渐发展到借助传统的法律规则，应用机会丧失率来确定因果关系，并划分责任的归属，履行“全有或全无”的赔偿责任，并在世界大多数国家使用，一直沿用至今。

1981年，由美国田纳西大学法学院的King Jr.教授提出的机会丧失理论[1]，并把机会丧失确认为“损害后果”。对机会丧失率小于50%的患方，按传统规则得不到赔偿的一部分，却用机会丧失率直接作为赔偿比例，得到了部分赔偿。其目的是为了弥补传统医疗赔偿制度的不足，由造成过失责任方对患方作出适当的补偿。1998年又提出了机会丧失的限制使用原则[2]，其中包括对可获得赔偿的刑事、交通、工伤等案例被限制使用机会丧失，而对无任何赔偿途径的患方，仍可通过这一途径获得救助，具有社会公益的一面，也一直在美国沿用至今，并与传统的理论相互融洽，彼此不矛盾。

在现代医学尚不成熟的年代，司法界应用机会丧失率来确定责任方的方法，已经迈出了历史前进的一步，但随着现代医学的进步、医疗法规和制度的成熟，这一方法显得越来越苍老无力。近年来，各国学者对此有不同的认识，巴西的Molinelli A.等认为机会丧失是一种新型损害后果[3]，Bird S.呼吁澳大利亚政府改变这一传统的机会丧失赔偿制度[4]。

4 机会丧失所致医疗损害后果的剖析

形成损害后果的原因力通常是患方因素，如疾病、外伤、遗传、先天畸形等，也可能是医方因素，如药物毒性、手术损伤等。既可能由单方所致，也可能由双方共同所致。

机会丧失的原因通常是医方因素，如误诊、漏诊、误治、漏治、认识不足、消极治疗、治疗方法或方式的选择等，但也可能是由患方因素，如拒绝治疗、未遵医嘱等。同样，也可能由单方所致，或者由双方共同所致。

医、患双方既可共同构成医疗损害后果的原因力因素，也可共同造成医疗机会的丧失因素，形成复杂的机会丧失类型。也可因第三方或更多因素的介入，形成更复杂的因果关系类型。

机会丧失的类型和形式主要包括：（1）生存或治愈：生存或治愈机会，死亡或风险机会；（2）治疗或康复：治疗或康复机会，最佳治疗或康复机会，有效治疗或康复机会；（3）选择：治疗方法或方式的选择机会，分娩选择机会，出生被选择机会等。

机会丧失所致的医疗损害后果是由造成损害后果的原因力和机会丧失两因素共同组成，两者是连续的竟合过程，缺一不可，否则就不是构成机会丧失所致医疗损害后果。损害后果的原因力因素已构成了最终损害后果的充分条件，也是根本原因或起始原因，治疗机会是中间因素，若丧失，则最终损害后果必然发生；若不丧失，则最终损害后果的发生存在不确定性。

机会是一个特定事件可能会或可能不会发生的概率；机会丧失是因医疗过失行为导致患者因自身因素形成健康权和生命权损害的侵权行为。机会丧失的目的是造成损害后果的原因力因素方将责任转嫁至机会丧失方的理由；机会丧失率是机会丧失责任的量化指标，同时又充当因果关系的认定作用。机会丧失和最终损害可同时出现，均属于损害后果，但形成过程有先后之分，便于两者区分，将机会丧失确定为“中间损害”比较妥当。在实际操作中，机会丧失案例常以医疗行为存在过失或最终损害后果作为诉讼理由，来要求赔偿，该情况下，司法鉴定人首先必须意识到是否存在医疗过失，以及医疗过失是否造成了患者治疗的机会丧失。

机会丧失的责任划分必须建立在医疗过失、机会丧失及其彼此之间因果关系可认定的基础上。

5 以机会丧失率确定责任比例的方法

5.1 直接以机会丧失率确定责任比例

患者在医疗过程中有权力享有治疗带来的利益，一旦该权力遭到侵犯，治疗机会被剥夺，最终又造成了损害后果，其遭受到的侵权是机会丧失，机会丧失率是损害后果最准确的表现形式，造成责任方理应“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”[5]。Beraldo Ade M.和 Pereira PM.认为：机会丧失理论是为了确保医疗损害的受害者得到全部赔偿[6]。该方法改变了传统的责任方 “全有或全无”赔偿形式，以机会丧失率作为量化指标，使赔偿得到了精确化，有进步的一面。但该方法单纯以机会丧失率来确定责任比例，却把造成最终损害后果的根本原因，或原因力因素被忽略了，这也是该方法存在缺陷的根源。

5.2 以机会丧失作为次要因素确定责任比例

该方法的理论依据是：造成患方最终损害后果的原因力因素是根本原因，起内因作用，占主要因素；而机会丧失是医方的治疗对损害后果未能起到干预作用，在损害后果形成过程中属于中间因素或外因，占次要因素，责任的形式有次要因素和轻微因素。鉴定时，首先确定机会丧失方的责任比例，剩余部分则为原因力方的责任比例，划分责任比例包含了原因力和机会丧失两因素，责任比例之和是100%。

6 机会丧失率确定责任比例的缺陷

6.1 存在过度赔偿的可能

在案例4中，患者的死亡是由原因力和机会丧失两因素共同所致，肇事者构成了全部的原因力因素，医方和患方共同造成了患者51%～100%的机会丧失。仅单纯以机会丧失率直接作为责任比例可出现两种情况：若患方是机会丧失赔偿的受益者，则患方可得到肇事者和医方两责任方的赔偿，超过了生命价值，存在两责任方的过度赔偿；若肇事者是机会丧失赔偿的受益者以减轻自已的赔偿责任，则肇事者的赔偿责任比医方还少，甚至可免责，则存在医方的过度赔偿。所以，无任何种情况，直接以机会丧失率来确定责任比例可能存在过度赔偿现象。

6.2 存在“失真”的可能

案例1中，马某的甲状腺癌已发现远处转移，属于晚期，死亡随时有可能发生，在治愈率的统计数据上难有差别。但在误诊期间，马某实际存在持续、实质性损害。若延迟治疗时间短，医方免责尚合理；若延迟治疗时间长，医方免责则又不符合现实情况。案例2中，朱某的自身疾病危重，医方的治疗造成了其近10%的机会丧失而被免责。在此条件下，甚至还存在更大的机会丧失率也属于免责的范围。由此可见，无任何种以机会丧失率确定责任的方法，都存在一定的局限性，不能完全反应真实的现实情况。

6.3 避免缺陷的方法

为了避免因机会丧失率与现实不符的现象，首先必须对机会丧失进行认定，即定性，包括医疗过失是否造成了机会丧失，以及机会丧失是否符合循证医学和医学统计学原理；为了避免机会丧失率过高而产生过度赔偿，理论上机会丧失方的责任比例应少于50%，若考虑原因力和机会丧失两因素，则责任比例应少于40%。又由于0%～4%属于无责任范围，实际机会丧失责任有效的范围应在5%～40%之间，合理的范围则在10%～35%之间。

划分机会丧失方的责任比例可参照25%×机会丧失率+10%，量化后的所得值来区分是属于轻微因素还是次要因素，并承担相应的责任[7]，原因力方承担剩余责任比例，责任比例之和等于100%。该方法相对合理，可避免在鉴定意见中出现诸多矛盾和不合理的意见。

7 结语

医疗机会丧失的传统理论，难以适应现代的社会已是不争的事实，无任是法学界，还是司法鉴定界，要求改变这一现实的呼声越来越高。在司法鉴定中，应考虑我国的医疗机构具有公益和商业的两重性、医疗行业的高风险性、医务人员职业保险制度的缺失、以及患者是否需要社会救助等现实情况，兼顾各方利益均衡，否则，势必会产生不同的观点，作出不合理的鉴定意见。

参考文献：

[1]Joseph H.King Jr.Causation，Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences[J].The Yale Law Journal 1981，90（6）：1353-1397.

[2]Joseph H.King Jr.Reformulation and Other Retrofitting conduct[J].U.Mem.L.Rev.1998，28：491-495.

[3]Molinelli A，Bonsignore A，Capecchi M，etc，Loss of chance：a new kind of damage to ophthalmologic patients from Europe to Italy.Eur J Ophthalmol[J].2011 May-Jun；21（3）：310-314.

[4]Bird S.Lost： loss of chance.Aust Fam Physician[J].2010，39（9）：683-684.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M]，中国政法大学出版社，1998：259.

[6]Beraldo Ade M，Pereira PM.The theory of loss of chance in medical liability applied within Brazilian jurisprudence.Med Law[J].2012 Jun；31（2）：265-281.

[7]张四平，黄伟宣，程时和，等.机会丧失医疗损害的鉴定[J].中国司法鉴定，2013，68（3）：99-102.