刑事诉讼专家辅助人的倾向性及界限

贾治辉，孔令勇

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 401120）

1 刑事诉讼专家辅助人的倾向性

刑事诉讼专家辅助人是经法定委托人申请，由法庭决定，在刑事庭审过程中帮助委托人就鉴定意见进行质证并提出专家意见的特定领域的专家。由此不难看出刑事诉讼专家辅助人具有“天然”的倾向性，即帮助委托方参与刑事诉讼鉴定意见的质证、提出专家意见，所体现的一种职业上的偏向。

1.1 我国刑事诉讼专家辅助人倾向性的合理因素

中立性作为刑事诉讼专家辅助人属性之一，有其存在的必要性，比如能够保障刑事庭审的效率。但专家辅助人制度的属性不能完全被中立性取代，因为这样的属性观是不全面、不完整的。刑事诉讼专家辅助人制度应当具有一定的倾向性，这无论在理论还是实务中都有合理因素。

1．1．1 倾向性能够实现设立刑事诉讼专家辅助人制度的立法初衷

如上文所述，专家辅助人能够保证刑事诉讼鉴定意见的质证，提高庭审的公开性与对抗性，顺应我国改革刑事庭审模式的潮流。首先，在制度上，专家辅助人具有倾向性，可以从有利于委托人的角度分析鉴定意见，从而使得鉴定意见的庭审质证更加深入，不至于完全中立，或者有所偏颇。但是这种有利于委托人的倾向性不能越过法律与科学界限，否则就会因无效而排除。其次，在理念上，控辩双方力量的不均等是各国刑事诉讼都存在的现象，而我国更是如此。专家辅助人具有倾向性，不仅可以有效增强弱势一方在鉴定意见质证方面的力量，贯彻平等武装的自然正义观念，而且可以保障弱势一方的诉权。如果一味强调中立性，在一定程度上不利于这种“看得见的正义”被弱势方以及诉讼以外的人接受。

1．1．2 倾向性能够顺应刑事诉讼专家辅助人性质的定位

“从语义学的角度分析，专家辅助人”的“辅助”二字可以简要体现专家辅助人的性质，即辅佐与帮助。专家辅助人辅佐与帮助委托人质证鉴定意见，不可避免地体现出一种倾向性，因为“辅助”的含义就是辅助人的一种倾向于受助人的精神，或者一项协助受助人完成某种活动的行动。如果理论层面或者立法层面都认同这种“辅助”的性质，那么认同刑事诉讼专家辅助人的倾向性就有充足的法理基础。另外，在实践层面，刑事诉讼专家辅助人的辅助性具有多元化。申请对象的立场不同，往往使得专家辅助人采用不同的辅助方式，这就需要专家辅助人具有一定倾向性。如果专家辅助人保持完全中立，将委托人都视为公诉方或者都视为辩护方，无视委托方的立场，那么势必会影响质证效果，也会使这一制度流于形式。

1．1．3 倾向性能够充分保证当事人诉权的行使

鉴定意见在现代刑事庭审过程中的大量出现，使得诉讼主体对这一证据材料的质证与认证承受了越来越大的压力。鉴定意见质证过程的非科学性很大程度表现为质证主体的单方性。专家辅助人出现后，能够用特定领域的知识帮助当事人质证鉴定意见，倾向于帮助当事人及时认识到鉴定意见可能出现的不合法与不科学，并且提出专家意见，从而使得当事人原本虚化的鉴定意见质证权逐渐充实起来。这是一种对于当事人诉权的保障。

1．1．4 倾向性能够缓和刑事诉讼专家辅助人制度理论与实务的冲突

由于倾向性的缺失，实务中很多当事人认为申请或者不申请专家辅助人所达到的诉讼效果并无二致。实践中，专家辅助人制度的实务操作与理论意愿存在严重冲突[1]。如果自己委托的专家辅助人如同法官一般，甚至“大义灭亲”地提出对自己不利的质证意见，有谁会去“享受”这种诉讼权利呢？加上现行刑事诉讼领域鉴定人出庭率低，如果专家辅助人不将自己天然的倾向性体现出来，主动就鉴定人的鉴定意见发表自己的见解，质疑鉴定意见的制作程序与主要内容，那么鉴定人就更没有什么必要出庭了。就目前来说，比较合理的缓解方法便是保留原有的刑事诉讼专家辅助人制度不变，但是重视其倾向属性，在制度内部缓和理论与实践的冲突。

刑事诉讼专家辅助人制度的倾向属性能够将鉴定意见的质证公开化、深入化，既避免了鉴定意见质证完全由鉴定人与法官单独进行的单一性，又避免了本应决定的鉴定意见采纳与采信的刑事庭审成为鉴定人的“一言堂”。由此观之，刑事诉讼专家辅助人的倾向性并没有与我国追求客观真实的司法理念完全矛盾，相反，这种对于制度属性的补充有助于我国刑事诉讼目的的实现。外国刑事诉讼中的相关制度就十分注重这种属性的互补与平衡，值得我国借鉴。

2 外国刑事诉讼专家辅助人属性的比较研究

外国的刑事诉讼专家辅助人制度多从属于其本国的专家制度，或是一种在原有专家制度的基础上新设的补充性制度。从这种“从属性”与“新设性”中我们可以进一步领会外国专家辅助人制度属性定位的意义——通过设立专家辅助人制度改善原有专家制度在诉讼构造中的属性缺陷。根据本国法律传统的不同，这种属性的改善可以大致分为 “中立性补充”与“倾向性补充”。

2.1 “中立性补充”——英国“单一联合专家证人”等制度

英国的专家制度是“专家证人”制度。众所周知，专家证人由当事人聘请，而受到聘用的专家证人由于收受了当事人的酬金，完全倾向于当事人的诉讼立场，往往会在法庭上不顾事实地发表有利于当事人的专家证言。由此产生两个弊端：其一，过度倾向的专家证言往往无法保证科学性与合法性，会在相当程度上误导法官与陪审团对于法律与事实的判断，造成“正义流产”；其二，由于缺乏专业知识，法官有时无法判断专家资格，陪审团更是如此。双方当事人的专家证人会相互攻击对方的专家资格或者专家证言，造成对抗过度，影响诉讼的效率与效益。为缓解这些诉讼矛盾，弱化诉讼对抗性与专家证人的倾向性，英国通过制度新设进一步补充了专家证人的中立属性。在1999年《民事诉讼规则》中设立了“单一联合专家证人”（single joint experts）和“技术陪审员”（assessor）制度。单一联合专家证人的前身是法庭任命的专家，他的特点是由各方当事人共同选定，不对任何一方当事人的诉讼利益负责，而是直接对法庭负责，由此保证中立性。《英国民事诉讼规则》第35章第十五条规定：“法院可以委任一名或多名人士担任技术陪审员，协助法院处理其掌握技术或经验之事项。法院在委任技术陪审员21日之前，将提名为技术陪审员人士的姓名、协助事项以及担任技术陪审员人士的资格，以书面形式通知各方当事人。[2]”技术陪审员由法院委托，用以协助法院处理与特定技术有关的事项，这是与专家证人最大的不同。其中立性可见一斑。另外，该规则还规定：“技术陪审员不出庭以言词形式作证，或者接受交叉咨询或询问。”可见，技术陪审员几乎不参与庭审，不直接接触当事人的诉讼利益。

此外，英国相关立法还设立了属性可以变动的“专家顾问”（expert advisor）制度用以补充中立性。在案件进入诉讼程序前后，当事人都可以咨询这种“专家顾问”以确定进行诉讼的必要性，主张赔偿金的数额以及胜诉的可能性等。接受咨询的专家如果是单纯地接受咨询而没有向法庭陈述其意见，则该专家的身份仅仅是专家顾问。如果专家顾问后来向法庭陈述意见，则其身份从专家顾问变成专家证人，他的立场也需要随之而发生变动[3]。专家顾问的前一种属性，就是类似于上述“单一联合专家证人”与“技术陪审员”的中立性。

2.2 “倾向性补充”——意大利“技术顾问”制度与他国相关制度

意大利是大陆法系国家，与其他传统大陆法系国家相同，上世纪八十年代《意大利刑事诉讼法》修改之前采用职权式刑事诉讼构造，鉴定人制度设立的目的也是以帮助法官解决专业问题为主。法官拥有鉴定的启动权，鉴定人在庭审中的地位是完全中立的。然而，这种具有完全中立属性的鉴定人制度是有很多弊端的：一是难以使有利于和不利于被追诉者两方面的鉴定情况都得到充分的注意；二是使鉴定意见难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，增加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能；三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定意见的心理倾向，也容易导致法官为这些‘熟人’的鉴定意见开‘绿灯’而产生误判[4]。为了弥补这种由完全的中立性带来的鉴定制度属性的缺失，意大利1988年《刑事诉讼法》明确规定了“技术顾问”制度，以补充鉴定制度的倾向性，从而缓和鉴定属性一边倒的现实，也反映了意大利引入当事人主义诉讼构造的合理因素，改善原诉讼构造的愿望。该法第二百二十五条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”。该法第二百三十条同时规定：“（技术顾问）可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见；可以参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见……如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，他可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问鉴定人和考查被鉴定的物品和地点……”技术顾问由诉讼双方“任命”，并且参与法庭对鉴定意见的“质证”，可以对鉴定人活动提出“要求”、“评论”和“保留性意见”，这些是其对于委托人诉讼立场倾向性的具体体现。

确立“技术顾问”制度，借鉴英美法系国家专家证人制度的运作方式，引入“对抗机制”，使得鉴定意见不再是一家之言，而是通过双方技术顾问参与或者见证鉴定人的鉴定工作，让鉴定意见更具有科学性，也更全面地揭示案件事实，可以保证审判人员兼听则明[5]。

其他传统大陆法系国家也发现本国鉴定人制度属性的不完整性，通过研究完全中立性的弊端，创设了一些补充倾向性的鉴定制度。法国采用了“双重鉴定”原则，除极为简单的鉴定事项外，预审法官都应聘请两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定；德国则允许当事人在不妨碍官方鉴定人工作的情况下聘请自己的鉴定人参与官方的鉴定活动[6]。日本在民事诉讼领域创设了“诉讼辅佐人”制度，用以加强当事人参与诉讼的能力。辅佐人是指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈述予以补充之人。[7]”“他们参加诉讼的目的通常都是为了弥补当事人自身在专业知识方面的不足，因而辅佐人大多数是特殊领域的专家和技术人。[8]”

比较上述两大法系代表国家的专家辅助人制度属性，可以得出一个规律：虽然国情各不相同，但建构专家辅助人属性的特点却是相同的。即外国专家辅助人的属性多是与原先的专家制度相反，或是通过改变其他制度体现这种反向性。这种规律出现的根本原因，是各国原先专家证人制度或者鉴定制度与其刑事诉讼构造所期望达到的效果之间的矛盾。无论是“中立性补充”还是“倾向性补充”，这样的制度补充都是各国为了在不改变原有专家制度的基础上，通过引入相反属性的专家辅助人制度，缓和已经出现的制度矛盾。这种属性设置归根结底是为了改良而非改变原先的诉讼制度。我国专家辅助人制度的设立也应当从中得到启示，如果不能保证刑事诉讼专家辅助人的倾向性，就无法抓住我国鉴定人制度改善的核心要点，也就无法将鉴定意见的质证过程实质化。

3 我国刑事诉讼专家辅助人倾向性的定位及界限

笔者认为，我国刑事诉讼专家辅助人制度属性应当通过增加倾向性因素进行补强。但是这种倾向性补强不能盲目进行，需要充分考虑我国刑事诉讼制度尤其是鉴定制度的现实。在刑事诉讼领域，专家辅助人应具有何种倾向性才能避免“可有可无”的境地，而且不会造成过多的属性争议？具体分析，这种倾向性既要有贴近现实的定位，也要有合理的界限。

3.1 刑事诉讼专家辅助人的倾向性定位

笔者认为，我国刑事诉讼专家辅助人应当具有一种“相对二元化倾向性”。这是一种与我国刑事诉讼司法理念、诉讼构造与司法实务相契合的属性设计。这种倾向属性设计由两个部分构成。

3．1．1 相对倾向性

所谓“相对倾向性”，就是指刑事诉讼专家辅助人的属性不能由倾向性完全涵盖，而要认清并且承认中立性在其属性中的地位，以此为基础设计专家辅助人的具体制度规则。“相对制度，是指无论某种观点或主张看来多么有理、多么正当，都允许其他意见存在”[9]。相对制度对于现代司法制度的哲学理念是极具启发性的，这种制度理念当然也可以用在刑事诉讼专家辅助人制度之中。专家辅助人的中立属性具有很多制度上的优势：首先，在理念上，中立的专家辅助人能够顺应追求“客观真实”的司法理念。专家辅助人在质证鉴定意见的过程中不会过度偏向被告人，或者给公诉方“制造麻烦”，他只需要从技术角度分析鉴定意见的产生程序，并将专家意见如实告知法官，充当类似英国“单一联合专家证人”或者“专家顾问”的角色；其次，在构造上，中立的专家辅助人可以基本维持原有的诉讼构造，有利于侦、控、辩、审多方在诉讼中关系的稳定，符合我国刑事诉讼模式逐渐改善这一进程的利益；最后，在实务中，中立的专家辅助人往往不会将视野放在鉴定意见科学性以外的地方，质证的内容相对较少，但足以满足法官认识鉴定意见的证据属性，进而有助于提高诉讼效率尤其是鉴定意见的质证的效率。根据“相对制度”的精神，既然专家辅助人的倾向性是在认可中立性的基础上提出的，那么中立性也应当承认倾向性这种“其他意见”的存在。如果同样从刑事诉讼的理念、构造与实务的角度来研究，专家辅助人的倾向性可以作为其属性的最佳补充。首先，专家辅助人的倾向性能够在鉴定意见质证领域完善我国刑事诉讼理念。追求“客观真实”的司法理念就我国目前来说仍然有合理性因素，一些传统大陆法系国家也并没有完全摈弃这种思想。但是，通过引入当事人主义一些诉讼构造因素，寻求一定的倾向性补充却是大陆法系国家完善诉讼构造的趋势。意大利“技术顾问”制度、日本“诉讼辅佐人”制度等都是典型例证。我国刑事诉讼专家辅助人制度应当具有倾向性，让专家辅助人如同被告人在鉴定领域的“律师”，主动帮助被告人质证鉴定意见的鉴定技术问题与鉴定法律问题，在不违背客观事实的基础上，提出有利于被告人的专家意见。如果提出的专家意见确实不利于被告人，可以选择仅仅就鉴定意见科学性发表观点或者与被告人协商解除委托合同。其次，专家辅助人的倾向性能够使我国刑事诉讼构造更具科学性。在我国刑事司法程序中，侦查、起诉与审判三机关处于一种“分工负责、互相配合、互相制约”的线性关系，侦查机关权力较大，致使被追诉人容易沦为诉讼的客体。专家辅助人制度如同侦查阶段的律师帮助权一样，使得被追诉人在审判阶段获得足够的鉴定意见质证能力，从而增强其刑事诉讼的参与权。辩护方的有效加入能够使我国刑事诉讼构造更加合理，这客观需要专家辅助人具有倾向属性。最后，专家辅助人的倾向性能够保障各方对鉴定意见质证的参与性。上文已经论述，赋予专家辅助人倾向性能够适当缓解专家辅助人与鉴定人出庭率低的现象。由于质证的主体包括公诉方与当事人方，因此，具有倾向性的专家辅助人能够调动各方对于鉴定意见质证的热情，保证法官依靠庭审获得更多的信息，确保采纳与采信证据材料的科学性。

“相对倾向性”应当成为刑事诉讼专家辅助人倾向属性的主要标志，它不仅能够有效保证两种属性的共存与互补，而且可以最大程度地考虑我国司法现实。

3．1．2 二元倾向性

所谓“二元倾向性”，是指根据刑事诉讼专家辅助人的申请主体不同，专家辅助人的倾向程度应当二元化，否则不利于保证控辩双方的力量平衡。新《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”根据法条明文规定，我们可以将专家辅助人申请主体分为公诉人方与当事人方，公诉人方的专家辅助人应当以体现中立性为主，而当事人方的专家辅助人应该更多地表现倾向性。这是由于：第一，当事人的诉讼力量原本就弱于公诉人，只有通过增加诉讼权利加以平衡。“之所以对当事人与司法人员委托的专家辅助人限定不同的资格条件，主要是因为委托专家辅助人对当事人而言是一项权利。[10]”如果公诉人的专家辅助人具有相同的倾向性，无疑等于变相剥夺了被告人及其辩护人的这项权利，如果公诉人的诉讼力量得到了增强，两边力量对比就会更加悬殊；第二，公诉人与当事人申请专家辅助人的目的是不同的。公诉人拥有足够的鉴定意见质证技巧，他们申请专家辅助人是为了解释技术领域的问题。当事人则不同，他们申请的专家辅助人除了能够在技术上答疑解惑外，还应当帮助当事人质证，这就需要更多的倾向性体现。因此，笔者建议今后的司法解释规定：公诉方委托的专家辅助人必须保持中立，“案件的当事人或者当事人的近亲属，担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人，以及其他与案件有利害关系可能影响辅助人客观公正审查判断司法鉴定结论的人不能被委托为司法人员的专家辅助人”[10]。

3.2 刑事诉讼专家辅助人的倾向性界限与制度保障

刑事诉讼专家辅助人的“相对二元化倾向性”不应当成为一种没有规制的属性，这种倾向性应当具有制度化的合理性、稳定性与有效性。因此，这种倾向性应当有界限，并且这种界限应当具有相应的制度保障。具体说来，刑事诉讼专家辅助人的倾向性具有法律界限、科学界限与道德界限。

3．2．1 法律界限

专家辅助人在参与鉴定意见质证过程中可以做出倾向于委托方的专家意见，但是这种倾向性应当在法律规定与技术标准的范围之内，不能做出虚假的意见甚至违法的行为。这也是“相对倾向性”的应有之义。目前新《刑事诉讼法》与相关司法解释并没有明确规定专家辅助人的行为准则与侵权后果，只规定了对专家辅助人质证的申请由法庭决定。在立法空缺的情况下，笔者认为应当先实行守则机制，地方各级机构可以先根据《刑事诉讼法》的相关精神制定专家辅助人出庭质证守则，对专家辅助人的质证行为进行相应引导，不至于出现严重欺骗与违法的行为。随着司法经验的积累，将这种守则机制扩展到司法解释之中，完善专家辅助人制度的立法。在解释之中应当明确规定专家辅助人质证的形式、程序、依据的科学标准及违法的后果。此外，专家辅助人不是律师，其依据科学原理帮助质证的特点使得倾向性能够受到科学制约，立法也应当通过“倾向性豁免”保证其质证的自由。

3．2．2 科学界限

刑事诉讼专家辅助人的倾向性主要体现在其对于鉴定意见质证的过程中。与法律界限相照应，专家辅助人质证所依据的科学标准应当有相应的规定，至少能够让法官以及控辩双方明白质证的依据原理。以笔迹鉴定为例，其作出的意见主要是靠鉴定人知识的掌握与经验的积累，配套化的客观标准较少。虽然司法部司法鉴定管理局于2010年发布了“笔迹鉴定规范（SF/Z JD0201002-2010）”可以成为专家辅助人质证笔迹鉴定意见的标准参照，但却无法让对该鉴定领域相对生疏的法官或者控辩双方充分理解质证的原理。如果能力比较“高深”的专家辅助人能够突破科学标准，曲解质证的原理，那么势必会影响各方对于鉴定意见的理解，造成诉讼效率降低甚至影响诉讼公平性。因此，司法部司法鉴定管理局应当在各类鉴定方法规范的基础上制定质证规范，向诉讼各方展示鉴定意见质证所依据的科学标准，这可以使专家辅助人的倾向性科学地运行。

3．2．3 道德界限

道德标准与法律规则最大的不同，就是前者靠自律与舆论来引导，而后者靠惩罚来制约。刑事诉讼专家辅助人的倾向性同样不能逾越道德界限。一方面，专家辅助人应当具有职业道德。在接受当事人的委托后，能够在鉴定意见质证领域充分帮助当事人，不能过分消极。而且这种帮助所体现的倾向性应当在法律允许的范围内，不能越过法律规则的界限；另一方面，专家辅助人应当具有司法道德。专家辅助人虽然不是司法人员，却能影响鉴定意见的质证程序，影响法官对鉴定意见的采纳与采信。这就要求专家辅助人遵守基本的法律道德与科学道德，依据客观事实作出中立或者倾向性意见。约束专家辅助人道德标准的机制也应当实行双轨制，即事先规制与事后救济。第一，司法部应当建立专家辅助人管理委员会，实行专家辅助人名册机制，对担任过或者意图成为专家辅助人的专家进行定期考核与评测，并组织法律与道德规范学习，尤其要严格把握专家辅助人的职业道德。专家辅助人管理委员会应当定位为专家辅助人的自律性组织；第二，赋予委托专家辅助人的当事人救济权。对于缺乏职业道德，影响了当事人质证的专家辅助人，当事人有权依照事先的委托合同申请赔偿与救济。申请对象可以是专家辅助人本人，也可以是其所在的鉴定机构或管理委员会，相关立法应当给予支持。

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