我国司法鉴定的法治化研究

潘溪

（南京师范大学，江苏 南京 210097）

我国的司法鉴定制度处于一个变革的时期，这种变革会带来现实中这样或者那样的问题。解决司法鉴定制度这些问题的关键，在于如何建立一个新的司法鉴定秩序。司法鉴定改革为司法鉴定新秩序的确立提供了良好的机遇，但是司法鉴定新秩序的建立也面临着价值和制度层面的挑战。司法制度建设确立的法治理想目标，可以作为考察司法鉴定制度发展方向的路径参考。作为司法制度重要组成部分的司法鉴定制度，应当以立法为路径，在尊重原有法治传统基础上，将法治作为改革的基本目标。

1 传承与变革：我国司法鉴定的法治历史和现状

1.1 司法鉴定的法治历史

中国传统文化的重要特征体现在身份等级关系上，这是法律权利义务关系的基础。法律思想中包含着浓厚的神权主义，与之相对应的我国古代鉴定制度，必然带有典型的“神明裁判”特征，归根到底是一种服务于政治主体的刑事工具和手段。早期的狱讼专家们断断续续开展了关于“相验技术”运用于裁判的尝试，并由此形成了一批早于西方的法医和鉴定著述，如宋慈的《洗冤集录》、郑克的《折狱龟鉴》等。这说明，在我国古代法律体系的夹缝中萌生出了最早的鉴定检验技术和运用规范。

我国近代的司法鉴定制度，作为诉讼制度和司法制度的附庸，缺乏独立的司法价值，受到传统人证思想的影响，同时古代“重刑”的法律思想和刑讯逼供观念，也使得较早应用于司法的物证和法医科学不受重视。司法鉴定制度的发展历程是以刑事证明制度为主要内容的刑罚体系的附庸，这种情况一直延续到近代物证技术的应用时期，包括笔迹鉴定在内的科学实证活动在近代中国的早期实践中得到体现[1]。

我国司法鉴定的技术与科学传统在早期的法医实践中也得到了体现，而这些技术方法在受到神权和封建等级制度的司法观念统治下，没有得到充分的重视和尊重，但是在实践中得以传承和保留。我国近代司法鉴定的体制受到内忧外患的国情影响，不仅没有随着法制现代化的进程得以发展，反而湮没在纷繁的制度变革中使其停滞不前。

1.2 我国司法鉴定的法治现状

1979年《刑事诉讼法》颁布以来，我国司法鉴定研究也经历了创立、发展和走向成熟的阶段变化。有学者将近三十年的司法鉴定研究进行了梳理后认为，1979-1996年是司法鉴定研究的创立时期，研究重点集中在司法鉴定技术的应用，1997-2005年诉讼法律制度的修改与完善、“面向社会服务的司法鉴定机构”的出现和司法部一系列关于司法鉴定的部门规章的颁布促进和形成了司法鉴定体制研究的发展阶段[2]，而2005年以来司法鉴定的研究取得了较快发展，形成了针对鉴定制度的多种理论研究成果。

综观我国司法鉴定制度的发展历程，不难发现现有的鉴定制度正经历着质的转变，随着这种变革，新鉴定制度的优越性逐步体现，这恰恰是司法鉴定新秩序赖以生存的土壤。旧的鉴定体系和制度已经被打破，原有的公检法机关鉴定部门在鉴定问题上各自为政的局面，既做运动员、又做裁判员的“自鉴自审”的时代已经过去。社会上鉴定机构不断发展壮大，带来了前所未有的社会资源、高校和科研机构的投入，以及司法原有的鉴定资源的整合。目前改革的举措已经初见成效，新的鉴定理念逐渐深入人心。统计表明鉴定意见在诉讼和仲裁中的使用率和采信率逐年上升，这些都为新的鉴定秩序建立和完善提供了机遇。

2 公正与效率：我国司法鉴定法治路径的价值目标

2.1 促进公正是司法鉴定立法的最终目的

司法鉴定活动根本目的是为诉讼服务，为正确的裁量和解决纠纷提供科学依据。司法鉴定首先要追求公正。司法鉴定的公正是司法鉴定活动的内在要求，不仅体现在司法鉴定活动追求客观的公平正义和程序的公正价值上，还体现在司法鉴定的科学正义要求中。鉴定公平要求鉴定活动中不同的主体分别享有对应的平等权利，鉴定的公平和正义共同组成司法鉴定活动的首要价值即鉴定公正。

司法鉴定活动是兼具科学性和法律性的行为，其追求的公平正义理念也分别对应着科学层面和法律层面，所以鉴定正义应当包含科学正义、程序正义和实体正义三个层面[3]，三者对应的事实分别是科学事实、法律事实和客观事实，从而在维持科学正义和程序正义价值的同时促使鉴定意见指向谋求事实真相和公正裁判的方向。

两大法系关于鉴定人员的资格制度、鉴定活动的启动方式、鉴定意见的庭审质证等程序规定都存在着较大的差异，但这并不妨碍鉴定活动作为司法和诉讼的一部分存在着内在的程序要求。和诉讼规程一样，司法鉴定活动的程序法定性是本质属性，同时也是其区别于其他科学实验、测量鉴定的根本依据。司法鉴定中程序正义的核心是服务裁判的公正，也就是有利于裁判的公正性，这实际上就是服务于实体正义。在这一个目标的指引下，我们对于司法鉴定的改革方向和具体立法制度的实施，都应当明确司法公正为方向。所以说，司法鉴定以客观公正作为标准，以有利于正确合理裁判作为目的，就必然追求实体正义。而追求实体正义的前提是有完善的、符合司法公正要求的程序规定，是以程序正义为法定条件的。但是，在规范司法鉴定的过程中，做到上述两点还不足以完成司法公正的目的，司法鉴定的正义，客观上对鉴定的科学性提出了要求，科学正义也是鉴定公正的必要因素。

2.2 效率是司法鉴定公正价值的必要补充

诉讼活动本身包含着效率价值的追求，所以司法鉴定活动也需要追求鉴定效率，效率是司法鉴定价值的当然的必要的内容。但是如何处理司法鉴定的效率价值与公正价值之间的关系，有时是司法鉴定活动面临的两难问题。通过考察两大法系国家关于司法鉴定制度的特点，可以分析两种不同价值的冲突已经带来现实问题。只有承认司法鉴定效率价值的存在，找到鉴定效率价值和公正价值的平衡点，才能处理好重复鉴定、多头鉴定带来的诉讼时间迟延等鉴定效率问题。

追求司法鉴定的公正和效率，使得司法鉴定活动获得有效率的公正，是鉴定活动的目标，也是鉴定制度改革的方向。从对两大法系鉴定制度的考察也看出鉴定活动的效率和公正存在一定范围内的冲突，所以鉴定活动既要服务于正确裁判，也要服务于有效及时裁判，对正确处理鉴定效率和鉴定公正的关系提出了要求。

首先，鉴定效率是鉴定价值包含的必然要素，包含独立的法律价值。公正作为鉴定活动的目标，不管是科学层面的技术标准，还是程序正义或实体正义，都是鉴定活动最终要求的体现。但是，在追求公正的过程中，不能一味地追求所谓的客观真实而忽视现实中司法资源的浪费，而陷入无休止的、不计代价的科学争辩的泥潭，这样不仅不利于有效解决纠纷，也不符合司法鉴定法律和诉讼性质的要求。

其次，鉴定效率有助于鉴定公正价值的实现。司法鉴定的效率价值“不仅对鉴定公正和结果公正的实现具有一定的保障作用，而且有利于国家司法资源的节省”[4]，只有在一定时间内的及时的有效的鉴定活动，才能够保障当事人的合法权益，一个公正的鉴定意见形成所耗费的社会资源越少，越有助于该鉴定活动应用于实际问题的解决，这也是越来越多的科技手段运用于司法鉴定工作，从而解决越来越多的诉讼问题的原因之一。

再次，要在制度中确立二者的平衡，即在公正优先的前提下应当兼顾效率价值。使鉴定活动在公正性的基础上，更加符合效率原则的要求，是鉴定活动科学、合理发展的方向。尽管公正与效率可能在具体的案件中出现矛盾和冲突，但是并不表示二者不可兼容，鉴定的效率价值本身是对公正价值的重要补充。在追求公正的前提下，尽量节省诉讼和鉴定资源，就要求在制度设计的过程中能够考虑设置鉴定行为的时效、尽量避免重复鉴定以及合理监管鉴定收费等现实问题。

3 完备与科学：我国司法鉴定法治的立法目标

3.1 建立完备的司法鉴定制度

司法鉴定的法治化进程中，法制的完善是具有决定意义的环节。考察当代主要国家司法鉴定立法历程，都经历从无到有，从不成文到成文，从个别法条到单独立法的过程。司法鉴定立法的目标是完备与科学，其中完备的含义应该包含以下标准：

首先，具备可操作的司法鉴定法规。立法是法治进程的重要体现，有法可依是司法鉴定制度法治化的基础。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）颁布以来我国的司法鉴定制度从无序的多头管理状态逐步走向了统一管理，但是，司法鉴定的立法仍然存在一些盲区。

其次，涉及司法的法规和鉴定的规章制度应该是多层次的。司法鉴定立法应该形成有机体系，包含层次一般有法律、地方法规、部门规章和司法解释以及相关规定等，广义的鉴定立法还包含行业规范和技术标准。

最后，司法鉴定立法应该使司法鉴定活动的各方面有法可依。立法内容应当广泛地涉及到鉴定的准入、鉴定的管理、鉴定的法律责任、鉴定的流程、鉴定的法律地位、鉴定的时限等多种因素。

3.2 建立科学的司法鉴定制度

司法鉴定立法科学的含义应该基于司法鉴定法规而高于司法鉴定立法完备本身：

首先，基于司法鉴定活动具有科学性，立法活动应该遵循鉴定活动的科学规律。司法鉴定的科学性质要求司法鉴定的立法活动应当从鉴定意见的科学性出发。“鉴定活动是科学求证的认识活动，不存在绝对真理，其主体应该平等，不能用行政等级来人为地划分鉴定结论。[5]”不能用行政管理的方法代替司法鉴定的科学管理和技术管理，而应该在尊重司法鉴定活动中鉴定人、鉴定方法、鉴定的仪器设备等科学技术含量的基础上，制定相适应的政策法规，促进和保障司法鉴定活动的科学性。

其次，鉴定立法应当有助于司法鉴定活动的科学发展和新科技手段、技术成果的引入。科技的不断进步和转化是促进司法鉴定技术水平发展和提高的间接动力，但是对于新技术在司法鉴定领域的应用，各国法律均采用较为谨慎的态度。在美国，关于专家证言可采性的文章众说纷纭，许多案例和文章都是围绕确定科学证据可采性的标准这一问题展开讨论[6]。例如“多伯特法案”中的科学证据采信标准为“根据规定，提出的证据作为法庭科学证据的前提是该科学存在可检验的评判标准和已测定的错误率，且必须被学界普遍接受。[7]”科学技术的不断进步必然促进司法鉴定技术的不断完善和应用，通过何种途径应用新技术就成为了司法鉴定立法的特有课题。一方面能够提供司法技术准入的途径，促进司法鉴定技术的科学发展；另一方面加强对新技术的审核使用，保持司法的严谨和谨慎使用与评价，都是鉴定立法的重要课题。

再次，鉴定立法应当有助于鉴定活动的科学管理。做到“行业的归行业”、“政府的归政府”、“地方的归地方”，不同地区资源发展不平衡，立法活动也不应当“一刀切”。做到国家立法和地方立法各司其职，地方立法应侧重于司法鉴定的管理，即管理鉴定人、鉴定机构等方面的管理。地方立法与全国性的立法可以交织进行，有利于推动司法鉴定的国家立法。

4 理想与现实：我国司法鉴定的法治路径

4.1 最终建立和运行统一司法鉴定法律体系

司法鉴定的中国立法形式一直是学者们探究的对象，主要的观点集中在是否统一的专门立法方面。目前较多的学者认为通过法律的流程，形成并颁布实施一部《中华人民共和国司法鉴定法》并以此作为规范司法鉴定各方面活动的专门法是最终和最恰当的选择。如西北政法大学的程军伟教授认为在《决定》的基础上起草并制定《中华人民共和国司法鉴定法》，“符合当前社会需求和立法现实”[8]，西南政法大学的徐静村教授认为，统一的司法鉴定立法有着相当的紧迫性，尽快制定《司法鉴定法》，从而建立起一整套科学合理的司法鉴定制度，“是当前我国诉讼制度乃至司法制度法治化进程中一项亟待完成的任务。”[9]他认为司法鉴定的立法工作最终趋势是形成统一的司法鉴定专门法规，这已经成为司法鉴定学者的共识。

同时也有学者就此提出了担忧，认为从司法鉴定服务不同类型诉讼的特点出发，司法鉴定的立法应该遵从分散立法的道路，延续当前在诉讼法律的规定，并加以统一化和精细化。如有学者认为司法鉴定统一立法是一个法规系统，而不仅仅是一部统一的《司法鉴定法》，同时一部单一的《司法鉴定法》也不可能涵盖所有的司法鉴定规范，因此在制定完善统一的《司法鉴定法》的同时，还应该完善相应的一些配套规范、行业规章和技术标准，并且各地也可以根据实际情况在不违反统一立法的原则下，制定一些地方性的变通规定或特别规定[10]。这一观点与统一的司法鉴定立法的观点并不冲突，而是对统一司法鉴定立法的认可和补充，有积极的现实意义和可操作性。

笔者认为，司法鉴定的立法终极趋势是统一的专门立法。首先，服务裁判是司法鉴定的基本特征。不管是在三大诉讼的流程中还是在仲裁甚至司法替代性解决方案（ADR）中，这并不表示每一个诉讼种类中的司法鉴定活动有何本质的不同。因而不必要也不应该在每一套程序法中都分别规定司法鉴定的流程，也更不应当在不同的流程中认为地制造司法鉴定的差异。其次，统一的司法鉴定立法并不妨碍鉴定活动的多元化发展。和其他任何一部专门法律一样，司法鉴定法本身不能只依靠一部成文法解决所有问题，鉴定活动的技术标准、行业规范、部门监管、法律责任可能或者必然需要其他的法律、法规、部门规章甚至行业规定来综合调整，这并不妨碍司法鉴定法本身的独立性和完整性。最后，司法鉴定法应该调整的规范是司法鉴定活动中基本的和共性的内容，这是其他法律不能解决的，也是决定和促进司法鉴定发展，符合司法鉴定客观规律的。

4.2 近期应统一与完善司法鉴定的法律条款

正如前文所述，现有的诉讼制度中存在的不同特点和司法鉴定服务诉讼的目的决定了司法鉴定在不同的诉讼法律中的规定存在差异。而这一差异的解决不能等待和依赖最终的司法鉴定立法来完成，所以统一当前关于司法鉴定的法律法规是现阶段司法鉴定法治的重要工作。

新《刑事诉讼法》对司法鉴定制度做出了多方面的修改，但是，对于争议最大的鉴定启动权配置、强制鉴定等问题并没有涉及。其修改在制度改革上也存在创建性不突出，前瞻性不明显的问题。对此，有学者持谨慎乐观的观点，认为这种修改对于深化司法鉴定体制改革和今后的鉴定立法并无多大助益，甚至在不远的将来还可能与新出台的司法鉴定相关法律法规发生冲突[11]。

在谈到对《民事诉讼法修正案（草案）》的评析与建议时，有学者认为就现有的民事鉴定制度而言，虽然不再规定鉴定意见采信有了直接的关联，主要的问题已经解决了一半，“但并不意味着余下的问题会因为前两者问题的解决而解决。[12]”建立建成统一的司法鉴定制度体系，是当下促进我国司法鉴定法治进程的必由之路。

有学者在分析《决定》出台的背景时认为：“学术界对司法鉴定问题的分歧与争论，特别是地方性法规、部门规章与法律之间或者本身之间存在一些冲突，导致了司法鉴定法律法规体系内部出现一些紧张的关系，催促规范鉴定的统一立法尽快出台。[2]”目前来看，这些冲突在一定程度上得到了缓解和替代，但是诸如三大类以外的鉴定项目问题、鉴定人出庭难问题、重复鉴定问题等实践中存在的现实问题仍需要司法鉴定制度的进一步规范和完善。

鉴定制度的完善是鉴定法治化的前提和基础，只有建立了完备和科学的司法鉴定法律体系，才能够使得鉴定体制得以良好运行，并最终促进司法鉴定秩序和价值的实现，最终实现司法鉴定活动在科学和公正的法律制度规范下运行，统一的司法鉴定法律得到良好遵循和保障这一法治状态。

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