船员劳动关系和劳务关系的理论解读

李大泽，于诗卉

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

船员，作为航运经济发展链条中的重要一环，其人身权益和财产权益的保护问题一直是理论研究和司法实践关注的焦点。航运实践中，船员通常根据船员服务机构或船员管理公司的指派到船舶所有人的船舶上工作，船员与船员服务机构之间签订劳动合同或劳务合同或其他名目的协议以确立管理和被管理的关系，而船舶所有人与船员服务机构签订船舶配员服务协议确定二者间的权利义务。这种工作模式下，船员面临着两种法律关系，学界对于这两种法律关系的定性存在很大争议。由于定性不同，每一种法律关系下，船员权益受到侵害时可以获得的法律救济存在很大的差异;各种法律关系中义务主体的义务范围也存在差异。在船员提供劳动的过程中，如果船员权益受到侵害，船员可以向哪一种义务主体主张何种权利?主张权利的内容、范围、顺序、法律适用有无不同?这些问题的解决均建立在对船员劳动关系和劳务关系的正确解读的基础上。

一、船员劳动关系特点

司法实践中船员劳动关系和劳务关系之争等诸多问题的产生，主要是源于船员的劳动关系具有不同于其他劳动关系的特殊性和复杂性。

(一)船员类型对于船员劳动关系的认定有重要的影响

从船员与其服务对象之间关系角度，船员可以分为自有船员与自由船员两大类。自有船员是指隶属于某一船公司或者船员管理公司的船员，他们与船公司或者船员管理公司之间存在长期稳定的劳动合同关系，享有一般性劳动法律规范所确认的权利和义务，不论其在船上工作抑或在岸上休假、待岗，其权益通常能够通过劳动合同加以确定和保护。而自由船员不隶属于任何确定的公司，他们往往要依赖船员管理公司或船员服务机构提供短期就业机会，接受这些船员管理公司或者船员服务机构的派遣到指定船舶之上工作，进而与船公司产生联系。因此，在自由船员与派遣机构、自由船员与所服务的船公司之间可能形成不同的法律关系，哪一种法律关系属于劳动关系很难辨识。如果自由船员被船员管理公司或船员服务机构派遣到外籍船舶之上工作，其将作为外派船员形成与外籍船舶所有人之间的特殊法律关系。根据交通运输部颁布的《中华人民共和国海员外派管理规定》(2011年)以及《中华人民共和国船员服务管理规定》(2008年)，截至目前，在中国具备为外籍船舶或港澳台地区籍海船提供配员服务资质的海员外派机构已达179家;具备为中国籍国际航行和国内航行的海船提供配员服务资质的甲级海船船员服务机构达到224家;能够为中国籍国内航行的海船提供配员服务的乙级海船船员服务机构有426家。［1］大量船员需要通过这些船员服务机构建立劳动关系或者劳务关系，而其中自有船员、自由船员包括外派船员的法律地位各不相同，使得船员劳动关系的确定成为一个复杂的问题。

(二)船员劳动关系和劳务关系区分不明、两种法律关系下相对人义务责任不清晰是影响船员劳动关系和谐的重要因素

在船员接受船员管理公司或者船员服务机构派遣到指定船舶工作的情况下，通常由船舶所有人根据与船舶管理公司之间的配员服务协议将包括管理费用、船员劳动报酬等在内的约定金额支付给船员管理公司，再由船员管理公司按照其与船员之间的约定向船员支付劳动报酬。如果船员管理公司因船舶所有人欠付薪资而无法支付工资，船员能否直接要求船舶所有人支付相关费用?如果船舶所有人已经按约支付了相关费用，但船舶管理公司欠付船员工资，船舶所有人对于船员的工资请求是否仍然负有支付义务?司法实践中，对于上述两种情况下产生的船员欠薪问题通常都认定船员管理公司和船舶所有人应承担连带责任。但是，如果不对两种法律关系加以区分，不明确两种法律关系下相对人的义务与责任范围，不确认两种法律关系下的义务人承担连带责任的法律基础，与之相关的船员劳动合同和劳务合同纠纷无法得到有效的解决。根据各地海事法院陆续发布的“海事审判白皮书”，受国际金融危机的后续影响，国际航运市场持续低迷，船员劳务合同纠纷包括因船公司经营不善导致的船员欠薪纠纷呈现出不同程度增多的趋势。［2-3］诸如欠薪之类的争议纠纷在航运实践和司法实践中不断涌现，严重影响了船员和谐劳动关系的构建。

(三)一般性劳动法规范无法调整全部的船员劳动关系

船员劳动关系所表现出的特殊性使得一般性的劳动法律规范无法调整这一法律关系的全部内容。首先，船员劳动合同的存续期间具有特殊性。对于自由船员来说，船员劳动关系的存续期间往往根据完成具体航次或具体运输任务所需要的时间确定，可以是几个月，也可以是十几个月或者更长时间。其次，劳动合同的终止和解除具有特殊性。许多国家的法律将船舶灭失或者毁损作为船员劳动合同终止的法定事由之一。例如，《丹麦船员法》第19条第1款规定，如果船舶因海难事故而灭失或者无法修复，除非合同中另有约定，船员雇佣合同即告终止;第10条规定，如果船员在受雇后得知在其他船上能够得到更高、更重要的职位，船员可以此为由合法地解除合同。这在普通劳动合同中几乎是无法想象的。但是在船员单方面提出解除劳动合同的情况下，可能会因为影响船舶的适航性或者港口当局不允许船员入境而使船员不得不推迟行使解除合同的权利①《丹麦船员法》第10条规定:“船员在受雇后如果得知在其他船上能够得到更高、更重要的职位，可以提出解除合同。如果因此导致船舶不适航，只有在适任的替代船员到岗后，合同才可以解除。”第20条规定:“如果船员宣布解除合同时船舶所在的外国港口不允许船员入境或者对船员入境设置了其无法满足的条件，船员应当继续在船工作直至船舶抵达船员能够有效地解除合同的港口。”。再次，船员劳动合同争议的解决方式具有特殊性。对于一般的劳动合同来说，劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，但船员劳动合同不受此制约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第8条规定:“因船员劳务纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。”

由于意识到船员劳动关系中存在着许多不同于普通劳动关系的特殊之处，很多国家都将船员劳动关系问题从一般劳动关系问题中分离出来，纳入《船员法》的调整范围。例如:丹麦、挪威、日本、韩国等国，都有单行的《船员法》。在美国虽然没有现行有效的《船员法》，但其《琼斯法》《美国商船船员保护和救济法》以及普通法中有关不适航、供养和医疗等判例法构成了当前美国船员法的主要表现形式。美国船员法中有关保护船员权利的规定不断延续和扩张，使得船员法最终演变为船员劳动保护法。［4］中国尚没有独立的船员法，2007年国务院颁布的《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)对船员劳动合同所做的相关规定不尽完善。《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)等一般性劳动法律法规中有关劳动者权益保护的规定又无法直接适用于船员劳动关系，中国的船员立法势在必行。

二、劳动关系、劳务关系、雇佣关系与事实劳动关系辨析

(一)劳动关系与劳务关系的本质是雇佣关系;劳动关系是雇佣关系受国家公权力干预的部分，而劳务关系则属于未受公权力干预的雇佣关系

笔者认为:劳动关系和劳务关系的基础都是雇佣关系。雇佣关系是私法领域中平等主体之间的一种法律关系，应当适用当事人意思自治原则来确定雇佣关系中的主要内容。但由于雇佣关系中提供劳务的一方，通常处于弱势地位，在工业革命以及社会化大生产到来之际，国家出于保护弱势劳动者、保证经济发展所需要的劳动力的考虑，必须对一定范围内的雇佣关系进行干预，确定劳动者的基本权利，包括最低工资、工作时长、社会保障等内容。国家对于部分雇佣关系的干预，使得这部分雇佣关系被纳入到公法的调整范围中，即劳动法的调整范围。当雇佣关系符合劳动法的调整范围，体现国家对劳动者保护的强制干预时，便以劳动关系出现;当雇佣关系不在公权力的干预范围之内时，则不属于劳动法律法规调整范围，而仅仅是一种普通的雇佣关系，受民法调整。当然，当代劳动法的价值不仅体现在保护作为劳动者的雇员方面，也体现在对用人单位即雇主的保护上。“劳动法在充分考虑了雇主对于雇员的管理和控制能力的基础上，通过建立措辞规范的合同条款，平衡劳动关系双方的权利和义务，为雇员提供了平等缔约的基础;劳动法通过确立各种类型的标准合同及其主要条款，给雇主带来了极为宝贵的履约的稳定性，尤其是在涉及一方解除合同的情况下;同时，劳动法对雇员工伤给予的认可与赔偿以及在雇主遵守特定安全标准的情况下对雇主应承担的无过错民事责任给予的限制为雇员和雇主提供了保障和稳定性。”［5］

外国法中劳动法(labor law)与雇佣法(employment law)并无本质区别。普通法系国家和大陆法系国家一般仍将笔者所讨论的劳动关系称为雇佣关系(employment relationship)。［6］1，［7］46在美国，和雇佣有关的法律规范由两部分组成(a two-track system)，一部分是雇佣法(employment law)，另一部分是劳动法(labor law)。雇佣法确立了雇员最低工作标准，涉及的内容包括雇员的最低工资、安全和健康标准、老龄救助、失业保险、工伤赔偿、未成年人保护、病假以及有关最低雇佣标准的条款。［8］146这些内容实际上属于通常所讨论的劳动法的调整范围。由于雇佣法所确定的工作标准是最低的，雇员可以通过个人或者集体协商的方式提高这一标准。因此在美国，劳动法主要用于为集体协商以及雇员可能采取的其他形式的集体行动制定相关机制。［8］146也就是说，加入工会的雇员的集体协商权利来自劳动法，而未加入工会的单个雇员的权利则来自雇佣法。比较之下可以看出，当国家对于雇佣关系的干预几乎已经渗透到了雇佣法的每一个角度，雇佣关系与劳动关系可能会失去存在本质差异的基础(即公权力干预与否)。在美国，随着工会在集体协商中发挥的作用日趋缩小，有学者甚至断言未来雇佣法与劳动法之间的差异可能会逐步消亡。［8］152

劳务关系一词，并不是严格意义上的法律概念。司法实践中对于劳务关系与劳动关系往往不做具体的区分，笼统地使用船员劳务纠纷、船员劳务合同、船员劳务关系等表述指代与船员雇佣关系认定、船员工资支付、船员在船工作中义务的履行等有关的所有问题。笔者认为:应区分劳动关系和劳务关系，劳务关系的本质仍然是雇佣关系，属于未受公法干预的那部分普通雇佣关系。本文所使用的劳务关系一词均应代之以雇佣关系，但鉴于劳务关系这一称谓已被航运实践广为接受以及理论探讨的必要性，下文的讨论中仍使用劳务关系一词。航运实践中，许多船员管理公司经常使用“船员劳务合同”甚至“船员聘用合同”的名义与船员之间建立合同关系，此时的劳务合同或者聘用合同实质上是劳动合同，应受《劳动合同法》调整。

(二)一个劳动者只能形成一种劳动关系

如前所述，劳动关系是受到国家公权力干预的雇佣关系。国家旨在通过在一定程度上干预民事雇佣关系中双方当事人的意思自治，为劳动者确定维护其生存和发展所需的基本的劳动权益，强制要求劳动关系的相对一方用人单位必须履行劳动法规确定的基本义务，以实现劳动者的基本权益。

实践中存在劳动者为两个雇主或用人单位服务的情况。例如，《劳动合同法》中规定的劳务派遣，涉及到劳动者与派遣单位(用人单位)、劳动者与要派单位(用工单位)之间的法律关系问题。有观点认为，此时劳动者与派遣单位及要派单位均存在劳动关系，即双重劳动关系。［9］11劳动关系中与人身关系联系较为紧密的内容应分配给要派机构，如劳动保护、工作时间、竞业禁止;而劳动关系中与财产关系联系较为紧密的内容应分配给劳务派遣公司，如社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿金等。［9］12

笔者笔者认为，一个劳动者只能形成一种劳动关系。在劳动者为两个雇主提供劳动的情况下，应根据劳动关系的界定标准，确定劳动者与其中一个雇主(即用人单位)之间的劳动关系，该雇主应根据劳动法规的规定承担劳动关系中用人单位的义务和责任、保障劳动者的基本权益;劳动者与其他雇主(类似于《劳动合同法》中的用工单位)之间则只存在劳务(雇佣)关系而非劳动关系，二者之间只能适用民法中有关雇佣关系的规定确定双方的权利义务。如上文所述，劳动关系体现了国家公权力对雇佣关系的干预，国家干预的特性决定了干预范围的存在。“国家对劳动关系的干预不是为了干预而干预，而是为了实现某种目的，该目的在管理时代是提高劳动生产率、促进经济发展，在当代则是在保护劳动者权利的前提下寻求劳动者权利实现和经济发展之间的平衡点。干预目的从根本上限定了干预的范围，超出范围的干预不仅无益于目的的实现，还会成为一股专横的力量妨碍目的实现。”。［6］24因此，在已经确定了公权力对一种雇佣关系的干预、进而产生了一种劳动关系的情况下，无需也不应将这种干预扩展至另一雇佣关系中①仅适用于笔者所讨论的船员受船员管理公司指派到指定船舶上工作的情形，不包括劳动者在不同单位兼职的情况。在劳动者从事兼职工作的情况下，《劳动合同法》赋予用人单位决定是否认可两个劳动关系同时存在的决定权。参见《劳动合同法》第39条。。

(三)事实劳动关系是欠缺法定形式要件的劳动关系，存在事实劳动关系的当事人之间应比照劳动关系确定权利义务

事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同但实际上存在从属性劳动的事实状态，多发生在由于劳动合同欠缺法定形式要件等原因导致劳动合同无效或者从未签订劳动合同的情况下，其构成要件(除形式要件外)与劳动关系的构成判断并无本质不同。事实劳动关系是抛开形式要件的不足、认可劳动者和用人单位之间实质上存在劳动关系，是对劳动者和用人单位之间劳动关系构成要件中的形式要件的补缺。因此，事实劳动关系中劳动者和用人单位之间权利义务的确定仍适用《劳动法》等法律法规，用人单位仍要承担劳动法规所确定的用人单位的义务和责任。

有文章指出，事实劳动关系可能存在于双重劳动关系之下，其表现方式一种是法定的劳动关系而另一种是事实劳动关系。［10］笔者认为，事实劳动关系的认定对于双方当事人权利义务的影响与劳动关系无异，事实劳动关系也应当建立在“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的理论前提之上，在劳动者已经与某一用人单位建立了劳动关系(包括事实劳动关系)的前提下，该劳动者与其他劳动力的使用者(例如用工单位)之间只有雇佣关系，而不应存在所谓的另一个(事实)劳动关系。当然，如果劳动者与其他劳动力使用者之间的法律关系经冲突规范指引指向某外国法，根据该外国法这种法律关系可能符合该法所定义的劳动关系或者事实劳动关系的话，则另当别论。因此，在外派劳务中，劳动力的提供者与使用者之间的雇佣关系是何种性质，是否受到类似《劳动合同法》的国家公权力干预，应视准据法的具体规定而论。

三、船员与船员管理公司之间为劳动关系，船员与船舶所有人之间为劳务关系非劳动关系

(一)船员管理公司应为劳动法上的用人单位

在笔者所讨论的船员劳动关系的特殊样态里，即围绕自由船员而产生的船员劳动关系难以辨识的情形，船员是通过船员管理公司或者船员服务机构与船舶所有人之间建立联系的。在中国的航运市场上出现的类似的机构还包括:船舶管理公司、船员代理公司或者船员中介机构等等。这些机构的名称各异，实践中其与船员之间确定法律关系的协议的名称也多种多样，如“船员外派协议”、“船员服务协议”、“船员聘用合同”、“船员劳务合同”以及“船员派遣劳务合同”等。笔者认为，无论与船员之间通过书面协议建立法律联系的机构的名称如何、无论该书面协议以何种名称出现，均不影响其与船员之间法律关系的界定。只要该协议的内容符合中国劳动法律法规中对劳动关系的界定，就应认定二者之间存在劳动关系。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第1条的规定，成立劳动关系须满足下列三个条件:第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如果船员管理公司或类似机构与船员之间签订的有关提供劳务的合同符合上述三个条件，则应认定船员与船员管理公司之间存在劳动关系，船员管理公司即为中国劳动法意义上的用人单位，应依法承担用人单位的义务和责任，包括:劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动时间等。实践中，由于船员管理公司提供给船员的用工协议中，大多涉及了劳动报酬、劳动规章制度等认定劳动关系所需的重要内容。因此船员管理公司应为劳动法上的用人单位。

(二)外派船员与外籍船舶所有人之间的雇佣关系不属于中国法下的劳动关系，二者之间也不存在事实劳动关系

船员在和船员管理公司建立劳动关系后，受船员管理公司的指派到外籍船舶上工作，船员与外籍船舶所有人之间的法律关系如何认定?

即使船员未与外籍船东签订劳动合同，船员与外籍船舶所有人之间也存在雇佣关系(也有文章称之为事实上的雇佣关系)。［7］46这种雇佣关系是否属于中国法下的劳动关系?对这一问题的回答仍取决于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的成立劳动关系的三个条件是否满足:在船员与外籍船舶所有人之间，船员应遵守船上的各项规章制度，船员的劳动自然也是船公司业务的组成部分，前述三个条件中的两个得以满足。关键问题在于第一个条件——外籍船舶所有人是否具备中国法律法规规定的用人单位这一劳动关系主体资格。

《劳动法》第2条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者之间，适用本法。《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由是观之，成为中国法下劳动关系适格主体的“用人单位”的前提必须是在中国境内注册，外籍船舶所有人显然不具备这一条件，因此外派船员与外籍船舶所有人之间的雇佣关系不属于中国劳动法律法规意义上的劳动关系。

外籍船舶所有人与外派船员之间是否存在事实上的劳动关系?如前文所述，事实劳动关系是抛开形式要件的不足，认可劳动者和用人单位之间实质上存在劳动关系。因此，事实劳动关系中的劳动者和用人单位之间的权利义务的确定仍适用劳动法等法律法规。事实劳动关系中，用人单位仍要承担劳动法规确定的用人单位的义务和责任。鉴于在现有的管理制度之下，中国的外派船员尚不能直接与外籍船舶所有人建立雇佣关系，只能在与外派机构建立劳动关系的基础上被派至外籍船舶之上工作，在适用中国法的前提之下，船员与外籍船舶所有人之间不可能存在任何类型的劳动关系。当然，如果船员与外籍船舶所有人之间的法律关系根据国际私法规则的指引而适用某一外国法，例如船旗国法，则根据该船旗国法此种雇佣关系可能属于该国的劳动法或者和劳动法性质相同的雇佣法的调整，此时船员与外籍船舶所有人之间的法律关系也并非中国法下的劳动关系或事实劳动关系。

《中华人民共和国海员外派管理规定》第24条规定:“外派机构应当保证海员与本机构或者境外船东或者中国航运公司或其他相关行业单位之一签订劳动合同。”从该规定的内容来看，立法者认为船员可以与上述任何一方建立劳动合同关系，且必须存在这样一种劳动关系。航运实践中，船员可能会在不同时期从不同的管理公司或外派机构获得工作机会，在每一个工作关系的建立过程中，船员管理公司可以扮演用人单位的角色，也可以扮演中介的角色。理论上看，只要船员与船员管理公司或者船舶所有人之一建立了劳动合同关系，就初步实现了法律对于与船员有关的劳动关系的干预，实现了保护劳动者的初衷，船员作为劳动者即可以依据相关法律法规主张其劳动权益。但从制度设计的角度来看，鉴于船员工作的流动性，船员在一段时期内可能会被先后派往不同的船舶之上工作，要求船舶管理公司或者外派机构向船员承担用人单位的义务和责任，更有利于保护船员利益。笔者认为，在未来关于船员劳动关系法律制度的完善过程中，针对自由船员，应当取消类似《中华人民共和国海员外派管理规定》第24条所赋予外派机构的选择权，代之以要求派出机构直接与外派船员建立劳动关系，依法承担用人单位的义务和责任。

(三)内派船员与本国船舶所有人之间存在(事实)劳动关系的例外

当船员接受船员管理公司派遣到中国籍船舶上提供劳务时(即本文所指“内派船员”)，虽然本国船舶所有人可能符合中国劳动法律法规对用人单位的界定，但在船员已经与船员管理公司建立了劳动关系的前提下，船员与本国船舶所有人之间的关系只是雇佣关系而非劳动关系或事实上的劳动关系。

航运实践中，部分船员管理公司在将船员派出前，仅仅与船员签订服务协议(此部分船员实践中称为“协议船员”)，声称与船员之间仅存在契约管理关系，非劳动合同关系，以此规避其本身可能要承担的劳动法下用人单位的义务和责任。《船员条例》第44条规定:“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。”船员管理公司或船员服务机构经常引用这一规定，说明与内派船员(包括协议船员)之间存在劳动合同关系的是接受船员配员服务的国内船舶所有人。需要注意的是，《船员条例》中的船员服务机构仅指“代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构”(见《船员条例》第39条)，即船员用人单位的代理人。仅在船员管理公司或船员服务机构作为船员用人单位的代理人的例外情况下，内派船员与本国船舶所有人之间才存在劳动关系或者事实上的劳动关系。如果某一船员管理公司或者船员服务机构不能证明其作为船员用人单位的代理人的资格(表现为明确的授权)、不能证明船舶所有人已有承担船员用人单位义务和责任的行为(表现为船舶所有人与船员签订劳动合同、为船员缴纳社会保险)，则在船员管理机构与内派船员之间，仍然应当根据协议的实质内容而非名称判定其法律关系，并在该法律关系符合劳动关系构成要件的情况下，最终将船员管理公司指向船员用人单位的法律地位。

此外，海事管理部门新近采取的一系列举措，也逐渐倾向于认定船员管理公司与协议船员之间存在劳动关系。在船员被派往本国从事国际航行的船舶之上工作的情况下，由于受到《2006年海事劳工公约》的影响，中国从事国际航行的船舶停靠公约缔约国港口时，可能面临港口国政府根据公约要求的对非缔约国“不更优惠待遇”原则进行的港口国监督①国际劳工组织(ILO)通过的《2006年海事劳工公约》于2013年8月20日起正式生效，中国政府虽然未加入该公约，但仍不得不面临港口国监督带来的强制履约问题。公约规则5.2的规定体现了不更优惠待遇原则。。监督的内容将涉及船员在劳动合同下的基本权益等各个方面。为保障自由船员的劳动权益，也为了避免公约生效后的港口国监督对中国从事国际航行的船舶经营产生不利影响，部分地区的海事管理部门开始采取限制办理船员出境证明的方式来应对公约生效的影响。具体要求包括:对于协议船员，船员管理公司只有在与其签订了劳动合同、为其缴纳了相应的社会保险的情况下才能够申请为该船员办理出境证明，并且只能派遣到自己管理的船舶之上工作;对于协议船员再次为其他船员管理公司借用并派遣至某一船舶之上工作的情况，派出机构应当出具该船员已签订的劳动合同、船员社保缴纳证明、出借单位的同意函、劳动合同签订单位的同意函等有效证明，才可以办理船员出境证明②参见《中华人民共和国海员外派管理规定》第24条。。［11］

海事管理部门的类似应对措施在一定程度上将结束“自由船员”作为一个船员类型而存在的局面，全部的自由船员都将纳入现有的劳动管理体系，船员要从业，必须与一个明确的船员管理公司或服务机构建立劳动关系，签订劳动合同，接受该服务机构的管理，除非船员管理公司或者服务机构能够证明船员已经与其他机构存在合法有效的劳动合同关系，并且船员从业已经获得其同意和认可。另一方面，海事管理部门的应对措施只强调出境船员的劳动合同签订、社会保险缴纳这一结果，对承担用人单位义务的主体身份并不做限制。因此，在海事管理部门的监管措施下，借用其他船员管理公司的协议船员的服务机构并不必然要承担用人单位义务。

海事管理部门这一应对措施的影响还仅限于涉及办理船员出境证明业务的外派船员管理机构和部分甲级海船船员服务机构。在自由船员被派往本国从事国内航行的船舶之上工作的情况下，鉴于缺少外因的推动，现有的制度下仍存在着船员游离于劳动管理体系之外的可能性。如何建立有效的监管手段确定船员管理公司与此部分内派船员之间的劳动关系是接下来需要考虑的问题。

四、结语

在自由船员被船员管理公司派遣到指定的船舶之上工作的情况下，船员与船员管理公司之间的法律关系应属于中国劳动法律所调整的劳动关系，有效的海事监管措施也在逐渐倾向于确立船员与船员管理公司等派遣机构之间的劳动关系。基于国家干预理论，一个劳动者只能形成一种劳动关系。在确立船员与派遣机构之间的劳动关系的前提下，外派船员与外籍船舶所有人之间的法律关系应根据准据法确定，可能经由船旗国法指向该国劳动法或者雇佣法的适用;而内派船员与中国籍船舶所有人之间的法律关系，则属于劳务(雇佣)关系，受民法调整;仅在船员管理公司和派遣机构能够证明其代理人地位的前提下，内派船员与本国船舶所有人之间方存在劳动关系或事实上的劳动关系。

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［3］广州海事法院发布 2012 年度海事审判情况通报［EB/OL］.(2013-03-08)［2013-03-12］.http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=12734.Information circular released by Guangzhou Maritime Court regarding maritime trial in 2012［EB/OL］.(2013-03-08)［2013-03-12］.http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=12734.(in Chinese)

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