实施创新驱动发展战略的专利制度回应

邵培樟

创新驱动发展战略以创新驱动发展为路径，以科技创新为核心，为我国经济社会发展转型及创新型国家建设指明了方向与路径。而创新如何驱动发展、驱动什么样的发展以及创新驱动发展战略与专利制度之间的关系如何等等是实施创新驱动发展战略过程中不能回避的重要问题。本文重点就创新驱动发展战略与专利制度的关系以及专利法律制度因应创新驱动发展战略之实施所需进行的调整与变革的方向和举措进行初步地探讨。

一、创新驱动发展战略与专利制度的关系

“经济社会发展依赖创新，尤其是科技创新的驱动，而科技创新则依赖知识产权制度，尤其是专利制度的驱动，‘专利——创新——发展’构成了现代经济社会发展的循环驱动机制。”①邵培樟：《绿色专利促进人与自然和谐共生》，载《检察日报》2014年1月28日第3版（学术版）。众所周知，专利法律制度自创设伊始就被赋予了创新激励之制度功能预期，如是，“专利法律制度是给天才之火添上利益之薪，以鼓励新而有用事物之发现与生产”②Rosenberg, Patent Law Fundamentals, 1975, p5.。社会发展实践表明，专利制度也确实强有力地推动了西方发达国家的科技进步和经济发展，尤其是在工业时代其显性作用异常明显，以致于“绝大多数企业认为，最有刺激性的因素是‘专利制度的存在’。这一因素在技术创新的任何阶段均居首位”③［日］斋藤优著：《发明专利经济学》，专利文献出版社1989年版，第13页。。

专利、创新与发展三者之间的循环驱动机理体现在以下三个方面。

（一）专利驱动创新

“现行的专利制度是一种对创新投入给予最佳回报的利益驱动机制”④万志前、郑友德：《论生态技术创新的专利制度安排》，载《科技与法律》2008年第5期，第11页。，专利制度也正是通过这种“利益驱动”核心机制驱动创新的。具体而言：（1）专利制度通过确认和保护创新成果产权激发创新热情。“1962年诺贝尔经济学奖获得者肯尼思就指出创新过程中面临两个基本难题：第一，创新本身是具有冒险性的活动，即失败的可能性始终存在；第二，创新的要素和结果具有经济学意义上的公共物品属性，即创新者不能阻止其他人对创新成果进行剽窃。因此，对于创新风险过高和创新成果被剽窃的顾虑严重制约着创新活动开展”⑤苏强：《知识产权制度激励创新作用何在》，载《中国知识产权报》2013年7月3日第4版；苏强：《创新为何离不开知识产权制度？》，载《中国电子报》2013年6月7日第3版。。而专利制度以法律的形式确认和保护创新成果的产权，使创新主体的创新投入有所回报，且趋向收益最大化，从而最大程度上消除或降低创新主体的上述顾虑，进而激发创新主体的创新热情。（2）专利制度通过公开专利文献引导创新方向。美国最高法院曾指出，“专利制度的最终目的是通过披露将新的制造和技术带给公共领域”⑥Bonito Boats, Inc.v.Thunder Craft Boats,Inc.,109S.Ct.971,978(1989).，因此，在某种程度上，专利制度实际上是国家和发明人之间的一种契约，“发明人的对价是披露其发明创造，国家的对价是授予专利权”⑦闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社2007年版，第14～17页。。专利制度要求发明人公开专利文献以披露其发明创造的内容，以便社会公众了解，并可以在法定期限后自由使用其发明创造。发明创造的披露与公开，一方面有助于创新主体通过查阅、检索专利文献，了解各技术领域的现有技术和其他创新主体的排他性权利保护范围，以确定各技术领域的剩余创新空间与创新方向；另一方面有助于开阔创新主体的视野和启迪创新主体的思维，启迪创新主体在综合公开披露的技术信息的基础上寻找新的创新方向。（3）专利制度通过抑制创新活动的外部负效应确保创新质量。由于创新主体作为“理性人”或“经济人”，“其自利倾向会规避明显的风险、追求确定利益的最大化”⑧胡惊雷：《“理性人”的困境与出路》，载《中国科学报》2013年3月22日第14版（读书）。，因此在创新活动中难免会出现追求利润最大化的短期行为或机会主义行为以及破坏生态环境或违反公序良俗等外部负效应。“制度永远包含着惩罚，其作用就在于抑制机会主义”⑨［德］柯武刚、史漫飞著：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第76页。。专利制度一方面通过正面确立专利授权之“实用性”条件、反面以一般条款（第5条）加列举（第25条）的方式明确排除具有外部负效应的发明创造被授予专利权，另一方面通过专利权的强制许可制度设计，最大程度地抑制专利权人的权利滥用行为和创新活动的外部负效应，以确保创新质量和最大程度实现私权与公益的平衡。

（二）创新驱动发展

创新驱动发展的主要原理在于创新是发展的引擎，通过创新这个引擎驱散动力、驱动发展。其具体实现机制为：（1）创新牵引发展方向。经济社会发展的实践表明，创新作为发展的引擎，牵引着发展的方向，第一次和第二次工业革命将人类社会从农业时代带入工业时代（“蒸汽时代”和“电气时代”）便是明证。如今“在国际金融危机和全球气候变化双重压力下，新一轮科技革命和产业革命正在世界范围内兴起，世界主要发达国家纷纷把发展新能源、新材料、低碳技术、绿色经济等作为新一轮产业发展的重点，抢占世界经济发展新的制高点”⑩《“十二五”规划纲要解读——第三讲：创新驱动、转型发展是推动上海科学发展的必由之路》， http://www.shdrc.gov.cn/main?main_colid=499&top_id=398&main_artid=19057，最后访问日期：2013年11月2日。。（2）创新破解发展困境。任何一种经济社会发展模式都会遭遇困境与瓶颈，大多数国家在经济社会发展遭遇困境与瓶颈的时候都不约而同地选择通过知识创新和科技创新来化危机为盛机。“20世纪90年代初，日本在沉重的经济萧条打击下一度迷失自我，致使其国际竞争力衰减，经济一路走低。后来，日本逐渐找到了符合国情的新的经济增长点，即从人口老龄化的现实出发，推动医疗福利产业的重点发展，从战略高度推进能源和环境技术的开发和利用，这才有了刚结束不久的战后最长的经济景气。美国的情况也是如此，每一次经济增长周期都对应着某个或某几个产业的大发展。”[11]汪权：《应对经济危机的国际经验及其启示》，载《中国党政干部论坛》2009年第6期。转引自http://www.dzlt.com/200906HQSY/201 2/826/128261631323H4EA9AIH9G91KJ0690C.html，最后访问日期：2013年11月2日。由此可见，“应对社会和经济挑战的解决方案都是在创新进程中提出的”[12]世界知识产权组织：《WIPO总干事强调创新与发展的关系》，http://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2010/article_0034.html，最后访问日期：2013年11月2日。，创新可破解发展进程中的困境，为发展提供新的机遇和空间。（3）创新提供发展动力。创新作为发展的引擎，不仅为发展提供原动力，还为发展提供不竭的动力补给。一方面，创新探索未知的神秘性以及创新活动的高风险与高回报对应的特性，激活了企业及其他创新主体的创新精神，为发展提供了原动力；另一方面，任何一种可持续的经济社会发展模式都内在地要求有不竭的动力补给，而创新借助于法律对创新成果产权的确认与保护之激励机制，并通过观念创新、方法创新、管理创新、科技创新等途径为发展提供不竭的动力补给，以实现可持续发展。

（三）发展反哺专利，驱动再创新

发展对专利具有“反哺”功能，其机理表现为：（1）发展为专利研发提供智力与资本支撑。专利研发需要投入大量的智力与资本，“研发经费投入不仅影响到专利数量增长，而且还是提升专利创造质量、实现创新驱动发展的重要保障。”[13]赵建国：《万亿研发投入:让更多专利同步产出》，http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2013/201310/t20131023_828289.html，最后访问日期：2013年11月6日。发展不仅直接带来了经济增长，为专利研发提供了所需的资本和经费，同时经济、文化、教育与科技等的协同发展还为专利研发提供了取之不尽用之不竭的智力支持。（2）发展为专利创新主体提供广阔的市场与利益空间。发展不仅创造了经济增长点，还为专利创新主体提供了广阔的市场与利益空间。由于专利研发与创新活动的“高投入”与“高风险”特性，客观上要求要有一种制度或机制安排来实现专利创新主体的“高回报“，唯有如此，专利制度之创新激励功能方能激活，而发展恰恰为专利创新主体的专利实施、许可实施及转让等提供了广阔的市场与利益空间。（3）发展对专利研发和再创新提出客观需求，驱动再创新。发展永无止境，随着发展的深度与广度的推进，新课题与新问题的不断涌现势必会对专利研发和再创新提出客观需求，而新问题与新需求则恰恰又是进行专利研发与再创新的导向与驱动。

二、创新驱动发展战略对专利制度革新的内在要求：以内涵解读为视角

创新驱动发展战略是我国经济社会发展转型及创新型国家建设进程中的重要战略，其核心内涵表现为：其一，引导经济社会发展模式转变。我国过去三十年的经济社会发展主要依赖于劳动力和环境资源优势，是一种要素驱动发展模式，但是随着劳动力和环境资源等要素的优势逐渐减弱，该种发展模式的瓶颈便会显现出来，同时“国外的大量实践也表明，如果一个国家没有随着发展阶段的转换及时转变发展方式，就很可能落入中等收入陷阱，使经济社会发展陷入长期停滞状态。为了避免落入中等收入陷阱，实现可持续发展，我国必须切换经济发展的主引擎，摆脱对物质生产要素的过度依赖，转入创新驱动的轨道。其中尤其要高度重视科技创新的作用，实施创新驱动发展战略。”[14]李忠鹏：《为何要实施创新驱动发展战略》，载《人民日报》2013年3月22日理论版。因此，创新驱动发展战略其首要内涵在于要实现经济社会发展模式的转变，即由要素驱动发展模式向创新驱动发展模式转变。其二，决定经济社会发展方向定位。未来我国经济社会的发展必须依靠创新，尤其是科技创新来驱动，但是首先必须解决发展方向定位的问题，即是继续沿袭“高投入、高耗能、高污染”的发展方向抑或探索符合环境友好型与资源节约型之可持续发展方向。“许多研究和事实已经证明，传统的技术创新很大程度上是浪费资源和破坏环境的”[15]诸大建：《中国发展需要生态创新》，载《文汇报》2008年4月17日。，而在我国全面建设生态文明之际，则应确立人类与自然和谐持续共生的环境友好型和资源节约型之经济社会发展方向定位和理念，“该理念抛弃了‘敬畏自然’中的神秘性，吸取了人与自然和谐的合理内核；抛弃了工业文明‘征服自然’的人类中心主义的盲目自信，吸取了改造自然的积极因素”[16]潘岳：《和谐社会与环境友好型社会》，载《环境保护》2006年第13期，第12页。。概言之，创新驱动的发展应该是以创新驱动发展为路径、顺应环境友好型与资源节约型之可持续发展方向的经济社会发展。由此，创新驱动发展战略对专利制度的革新提出了迫切的需求，即专利制度除了应继续发挥其应有的鼓励创新、推动科技进步等制度功能之外，还应确保其创新激励等制度功能的方向与创新驱动发展战略之内涵相契合。

三、以创新驱动发展战略内涵为导向、以绿色专利制度构建为突破口之专利法律制度变革

诞生于工业社会的专利法律制度，因其时代之局限性，并不会自动地调整以契合于创新驱动发展战略之内涵。因此，我国专利法律制度亟需以创新驱动发展战略之内涵为导向、以绿色专利制度之构建为突破口，并从实体制度、程序制度和激励制度等三个维度加以变革，从而实现“专利——创新——发展”三者之间良性循环驱动。

专利本无蓝绿之分，“绿色专利也并非一严格的法律概念或专利类型之一，但其蕴含的‘追求人与自然和谐共生’的核心理念却值得大力倡导。所谓绿色专利，一般是指在传统的专利三性（新颖性、创造性和实用性）基础上，增加一个附加的‘环保’审查标准或者将‘无害环保’或‘环境有益性’置于传统的实用性评判因素之内，对申请专利的创新技术方案或设计给予环境影响评价的实质审查制度，它实现了专利制度价值目标由传统的单一性技术价值目标向技术价值目标与伦理价值目标并重的嬗变”[17]邵培樟：《绿色专利促进人与自然和谐共生》，载《检察日报》2014年1月28日第3版（学术版）。。绿色专利制度正是通过上述理念及运行原理，有效地控制或过滤掉那些高耗能、重污染的技术或设计专利申请案，使其无法获得法律的确权，以降低对有害环保的技术创新的激励和驱动，从而与创新驱动发展战略之内涵相契合。

绿色专利制度作为英、美、日等国率先用于应对全球气候变暖、加强环境与资源保护之公共政策，其成效早已显现。同时，上述国家还正通过立法与政策进一步推广和普及绿色专利制度。在全面实施创新驱动发展战略之际，我国亦应借鉴发达国家的立法与实践，以绿色专利制度的核心理念为指导，从实体制度、程序制度和激励制度等三个维度对现行专利法加以改造，以构建我国的绿色专利制度。

1.实体制度的改造

实体制度的改造主要涉及立法目的、保护对象、可专利性标准和利益平衡机制等四个方面：（1）改造专利法之立法目的。传统的专利法律制度在单一技术性价值目标的指引下，其立法目的多集中于保护发明人权益、鼓励创新、促进科技进步与经济社会发展等方面，而忽略了专利法律制度的伦理性价值目标。然而，专利法并不是完全可以回避道德伦理评判的“纯技术性法律规范”，故应以“技术性与伦理性价值目标并重”为指引，改造专利法之立法目的。具体而言，可在现有的立法目的基础上增加“保护环境、节约资源，实现人类与自然的持续和谐共生”的内容或将“经济社会发展”通过法律解释为环境友好型和资源节约型之可持续发展。（2）进一步限制专利法之保护对象。现行专利法以一般条款（第5条）加列举（第25条）的立法方式明确排除了若干不受专利法保护的对象，但是并没有明确规定具有“高耗能、重污染”等外部负效应的发明创造不能被授予专利权，而对“高耗能、重污染”的发明创造的控制只能寄希望于专利审查机关和审查人员对“公序良俗”这一一般条款加以运用，但事实上，“虽然许多国家的专利法设置了公序良俗条款，不允许违反公共秩序与善良风俗的发明创造取得专利权；但是在专利审查实践中却很少适用。”[18]胡波：《专利法的伦理基础——以生物技术专利问题为例证》，载《法制与社会发展》2008年第2期。因此，必须在立法的列举中明确增加“严重损害环境的高耗能、重污染的发明创造”不得授予专利权。（3）扩充可专利性的标准。我国现行专利法关于发明与实用新型的可专利性标准中并没有明确的“环保性”内容，应在传统的专利授权之“三性”标准基础上，增加“节能与环保性”作为可专利性的标准，至少应将专利申请案是否具备环境保护与节能功效作为实用性的审查标准之一。（4）强化利益平衡机制。利益平衡机制是现代专利制度立法的中轴线，以寻求私权与公益的最大程度平衡。“尽管专利制度会导致权利人对其专利技术的垄断，但现代专利制度通过设置强制许可、保护期限等限制制度，平衡了专利权人与社会公众之间的利益关系，并在促进技术创新上发挥了独特作用”[19]朱雪忠：《论低碳发展与我国专利法的完善》，载《知识产权》2011年第6期。，此乃利益平衡机制运用于专利制度中的体现。然而，现行专利法并没有明确规定绿色专利的强制许可与国家推广运用制度，与绿色专利相关并可通过扩张解释加以运用的只有专利法第14条、第49条，但这两个条款中的“国家利益”、“公共利益”、“紧急状态”、“非常情况”等法律概念具有不确定性，在将其适用于绿色专利的强制许可与国家推广使用时，这些不确定的法律概念项下究竟包含哪些具体情形，立法并无明确规定。因此，在构建绿色专利制度的过程中，首先，要坚持将利益平衡机制贯穿于整个法律制度，既要确认和保护绿色专利创新主体的产权与合法权益，又要考虑到能源与环境的公益性质，将强制许可与国家推广运用制度适用于绿色专利，以实现绿色专利创新主体的私权与社会公共利益之间的平衡；其次，立法应明确绿色专利的强制许可与国家推广运用的具体情形、使用条件与程序、救济途径等内容，以防止国家的权力滥用行为而导致对专利权人的权利进行不恰当的限制；最后，在国际层面上，因各自立场之不同、利益之冲突，不同发展程度的国家对于绿色专利的强制许可等问题存在较为严重的分歧，因此还“应当以公平的理念来重新缔造利益平衡机制，以实现发达国家与发展中国家之间的利益平衡”[20]邵培樟：《试论知识产权的扩张对人权的冲击及其应对》，载《中国知识产权报》2004年11月9日理论版。。

2.程序制度的改造

程序制度的改造主要涉及专利审查机制、无效宣告制度和专利异议制度三个方面：（1）构建快速审查机制。专利审查机制应该在质量与效率之间寻求适度的平衡。目前我国尚未建立类似英美和日本等国适用于绿色专利的快速审查机制，即便是引领节能环保之绿色创新潮流的专利申请案也同样必须历经漫长的审查程序，在很大程度上妨碍了绿色专利的产业运用及推广。因此，基于全面实施创新驱动发展战略之需要，我国应增设针对绿色专利申请案的快速审查机制。（2）调整无效宣告制度。现行《专利法》第45条规定了专利无效宣告制度，但无效的事由是“专利权的授予不符合本法有关规定”[21]参见《专利法》第45条。，由于现行专利法中关于专利权授予的条件以及排除对象中均无明确涉及具有“高耗能、重污染”等外部负效应的发明创造，因此，现行的无效宣告制度应调整，应明确将“发明创造具有‘高耗能、重污染’等外部负效应的”增加为专利无效宣告的法定事由之一。（3）用足专利异议制度。现行专利法实施细则第48条规定了专利异议制度[22]参见《专利法实施细则》第48条。，然而实践中该制度并未得到消费者、竞争者等重视，运用空间仍然较大。在构建与推广绿色专利制度的进程中，相关社会公众，尤其是消费者、同业竞争者及技术专家，应积极运用专利异议制度，使得具有“高耗能、重污染”等外部负效应的发明创造无法获得法律的确认和授权，以免造成社会资源的浪费。

3.激励制度的配套绿色专利作为一种代表未来专利发展方向、契合创新发展驱动战略实施的制度，其建立、运用和推广需要相应的激励制度：（1）制定绿色专利财税金融优惠政策。专利研发、专利申请、专利维护、专利转让以及专利质押等各环节的税费均会增加绿色专利创新主体的投入，这对其开展专利研发、推广和应用等活动的积极性会产生抑制作用。因此，我国应该制定和实施针对绿色专利的财税金融优惠政策，减免绿色专利各环节的税费、简化绿色专利创新主体的融资程序等，以最大限度地激励绿色创新活动。（2）建立绿色专利职务发明奖励与报酬制度。对于做出符合环境友好型、资源节约型且能够产生较好的环境效益的发明创造之职务发明人或设计人，单位应当给予奖励和合理的报酬，且标准应高于普通的职务发明奖励与报酬，以发挥激励制度的引导功能。

结 语

创新驱动发展战略是决定我国未来经济社会发展模式与方向的重要战略，其实施有赖于包含“前驱动”机制——专利制度在内的“专利——创新——发展”循环驱动机制的有效运行。创新驱动发展战略的内涵为专利法律制度变革提供了明确的导向，我国应以绿色专利制度为突破口，构建能够适应创新驱动发展战略实施需要的新型专利法律制度。