技术进口合同中限制性条款与滥用知识产权条款之辨析
2014-02-03张建军
张建军
一、问题的提出
限制性条款与滥用知识产权不是法律规定中的常用词语。在法律、行政法规中采用“限制性条款”这一词语的只有《技术进出口管理条例》第29条、《中外合资经营企业法实施条例》第43条。滥用知识产权的表述首先出现于国务院《保护知识产权行动纲要(2006-2007年)》,《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》,后出现于《反垄断法》第55条、《国家知识产权战略纲要》、《进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》等法律、行政法规中。由于法律规定中并没有直接定义这两个概念,对限制性条款采用列举的方式列出各种具体表现,而滥用知识产权的具体表现目前法律规定空白。两个词语,一个涉及对技术的限制,一个涉及对知识产权的滥用,而“技术”与“知识产权”之间,“限制”与“滥用”之间都有部分重叠,使得两个词语的概念表达具有高度重合性,界限清晰度不够,有学者直接将两者画上等号①例如,有人认为,《技术进出口管理条例》中的限制性条款就是知识产权滥用的表现,见王晓文:《许可合同中限制知识产权滥用的法律规定的冲突问题探究》,载《科技与法律》2005年第4期,第49页;也有人认为,限制性条款实际上是权利人滥用知识产权来限制贸易自由的一种做法,见赵小平:《国际许可协议中的限制性条款研究》,载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期,第64页。。然而,限制性条款是技术转让领域内出于对技术受让人的技术发展而规制技术转让合同时设定的概念,滥用知识产权则是先作为国家知识产权战略五大重点之一的“防止知识产权滥用”而对应的概念,②参见文希凯:《知识产权许可合同与防止知识产权滥用》,载《知识产权》2012年第10期,第3页。后又被《反垄断法》在处理反垄断法与知识产权保护关系时提出,有各自所属的概念领域。因而,两者是不同的概念,还是同一意思在不同领域的不同表达,这需要有一个推理分析的过程,不能一言以蔽之。鉴于非技术领域的滥用知识产权容易同技术领域的限制性条款区分开,本文将二者的辨析囿于技术进口合同这一范围。
二、探寻限制性条款的概念
学者对限制性条款的概念表达有差异:有人认为是让与人对受让人“在技术的使用、改进、产品的销售等方面提出的各种限制。”③陈绍蓉:《国际技术转让法理论与实践》,人民出版社1997年版,第241页。有人认为是让与人向受让人“施加的法律所禁止的造成不合理限制的合同条款。”④王传丽:《国际经济法》(第三版),中国政法大学出版社2010年版,第206页。法律规定中的限制性条款,究竟是含有限制性内容的合同条款?还是不合理的、法律所禁止的合同条款?下面试图从法律规定和概念源起两个方面探寻限制性条款的本质含义。
(一)法律规定的字面解释
不论是《技术进出口管理条例》中的“限制性条款”,还是《中外合资经营企业法实施条例》中的“限制性条款”,都是建立在技术受让国对技术转让合同限制的基础上,⑤只不过两部条例限制的方法不同罢了,《技术进出口管理条例》采用的是否定评价的限制性条款,而《中外合资经营企业法实施条例》采用的是肯定式的合同应该具备的内容,只是在最后用其他法律法规否定评价的限制性条款予以概括性表达。因而,《中外合资经营企业法实施条例》中的合同应该具备的内容,并不作为限制性条款。或是提出“不得含有”,或是提出“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的”文字。可见,在“限制性条款”出现的两部条例中,法律都作出了否定评价。此刻,“限制性条款”不是一般术语,而是有特殊含义的法律术语,而“法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法”⑥[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第202页。。因而,限制性条款在字面解释上应具有“法律禁止的、不合理的”属性,这同我国大多数学者对技术进口合同限制性条款的理解是一致的。⑦庾国庆:《国际技术转让法律与实务》,人民法院出版社2000年版,第397页;安丽:《国际技术转让法》,中国法制出版社2003年版,第174页;胡充寒:《国际专利许可合同的限制性条款探析》,载《河北法学》2002年第3期,第11页;张伟:《简论限制性条款与防范》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第4期,第142页。
(二)限制性条款的历史解释
限制性条款(Restrictive Clauses),源于国际贸易领域中的限制性商业惯例,在跨国技术转让合同中,称之为限制性条款,是我国在《联合国国际技术转让行动守则》(草案)讨论中提出的“国际技术转让中的限制性惯例”在合同中的表述。而后,限制性条款在我国立法实践中得以沿用。
先从限制性条款的概念源起来看。限制性条款的概念源于《联合国国际技术转让行动守则》(草案)。在草案讨论中,发达国家认为,限制性条款的评价标准为“竞争”,如果让与人的限制不破坏竞争,《守则》不应予以否定;发展中国家则认为,评价标准为“发展”,让与人只要限制了受让人的技术发展,即使未破坏市场竞争,《守则》也应予以否定。⑧参见郭寿康:《国际技术转让》,法律出版社1989年版,第211~212页。我国作为发展中国家,站在技术受让国的角度,参与了草案的讨论。《守则》虽然在联合国大会第六届国际技术转让行动守则会议结束时未能获得通过,⑨安丽:《国际技术转让法》,中国法制出版社2003年版,第256页。但是我国对于技术引进的专门立法——《技术引进合同管理条例》,将限制性条款列入管理范围。可见,基于技术受让国的考量,限制性条款属于我国法律中否定评价的概念。
再从我国对于技术进出口管理立法的变化来看。《技术引进合同管理条例》中“未经审批机关特殊批准,合同不得含有下列限制性条款”的表述,被学者解读为,我国关于限制性条款的规定体现了原则性与灵活性的结合:一方面,法律对所列的限制性条款持一般禁止的立场,以避免作为技术受让人的中国企业利益受损;另一方面,为了引进国家急需的技术,允许合同中载有某些限制性条款。⑩姚梅镇:《国际经济法概论》(修订版),武汉大学出版社1999年版,第240页。而《技术进出口管理条例》修改为“不得含有下列限制性条款”,删除了“未经审批机关特殊批准”的规定,法律对列明的限制性条款从持“一般禁止”的立场,回归到“一切禁止”的态度,限制性条款得以恢复原貌。
综上,基于我国限制性条款现有法律规定的字面含义以及历史解释,技术进口合同的限制性条款的概念应为:在技术进口合同中,技术让与人向技术受让人施加的法律、法规所禁止的,造成不合理限制的条款。关于“不合理”的判定,依然取决于法律限定,即法律列明的限制性条款就构成不合理限制。
三、滥用知识产权概念的厘定
限制性条款的研究主要集中在改革开放初期,滥用知识产权概念则是在知识产权基本制度已经建立之后才出现,所以对其研究是近年来的热点,特别是《反垄断法》出台之后的研究特点。
(一)法律规定中的滥用知识产权
滥用知识产权在法律规定中出现在两部分立法中,一个是以《国家知识产权战略纲要》为代表的国务院出台的一系列国家知识产权战略文件,另一个就是《反垄断法》第55条。《国家知识产权战略纲要》提到“滥用知识产权现象得到有效遏制”是近五年的目标之一,其他文件中也提到“约束滥用知识产权行为”,“防止滥用知识产权制约创新”,“防止知识产权滥用行为”等表述,这部分是从宏观上对知识产权战略作出安排。而《反垄断法》第55条“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”的规定,不仅是在处理反垄断法与知识产权保护间的关系,亦对滥用知识产权实施垄断的行为作了原则规定。但二者均未对滥用知识产权的定义和具体表现形式作出规定。
(二)滥用知识产权的界限
滥用知识产权的概念来自于滥用权利,需先从滥用权利入手分析。滥用是指“胡乱地没有节制地使用”,[11]董大年:《现代汉语分类大词典》,上海辞书出版社2007年版,第960页。滥用权利则是指无节制地行使或使用权利的行为[12]郭禾:《关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演》,载《知识产权》2013年第5期,第4页。。有学者认为,构成滥用权利须具备如下条件:首先,须有正当权利存在,或与权利的行使有关;其次,须因行使权利而使国家的、社会的、集体的或他人的利益受到损害;第三,须有故意,行使权利时若因过失造成损害,尚不构成滥用权利。[13]孙国华:《中华法学大辞典·法理学卷》,中国检察出版社1997年版,第344页。作为学理解释下的滥用权利,本身就带有一定的争议性,否定滥用权利的观点也是存在的[14]如法国学者普兰利(Planiol)认为,“滥用权利本身是个矛盾的字眼,权利是不可能被滥用的,当滥用的时候权利已经不存在,它已经不是法律所承认的、在一定范围内使用的权利。”王利民:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第240~241页。,于是需要从最基本的词义来解读。滥用,以“用”为基础,没有“用”也不可能有“滥用”,[15]郭禾:《关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演》,载《知识产权》2013年第5期,第4页。滥用权利一定以权利的行使或者使用为基础,如果没有权利行使的存在,也就没有滥用权利概念。即权利的行使人超越了法律对权利设定的界限,权利也就不存在了,其行为属于无权使用,而不是滥用。这一法律对权利有或无的界限,学者称之为权利的外部界限[16]武长海:《知识产权滥用研究》,知识产权出版社2010年版,第36~37页。。滥用权利是在权利的外部界限内,出于对国家、集体或他人利益的保护,对权利的行使施加限制,即在权利的外部界限内,画出一个个权利空洞,行使权利时,违反了法律的此种限制,进入了权利空洞,就是滥用权利。[17]参见郭禾:《关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演》,载《知识产权》2013年第5期,第5~6页。滥用知识产权的界限,首先也是必须存在有知识产权,也就是滥用知识产权在知识产权外部界限内;而后,知识产权人行使权利时违反了法律对其的限制,进入知识产权权利空洞。
因而,滥用知识产权的概念则为,知识产权权利人在法律设定的权利范围内行使知识产权时,未能遵循法律对权利人的各种限制而实施的背离知识产权制度价值的违法行为。需注意的是,滥用知识产权行为违法,是行为方式违法,并非权利内容违法。[18]吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第821页。
四、技术进口合同中限制性条款与滥用知识产权条款的辨析
限制性条款出现于20世纪80年代,当时知识产权基本制度尚未在我国建立;滥用知识产权的概念则是在我国知识产权基本制度建立后提出的。由前述部分可知,限制性条款只存在于技术转让合同外,而滥用知识产权条款则除了技术转让合同中,遍布各种知识产权交易合同中。在技术进口合同中,二者有无本质区别?答案是肯定的,二者是具有交叉关系的两个概念。
(一)两类条款的联系
在技术进口合同中,两类条款都属于技术让与人(权利人)对受让人的单方面的权利限制;都是双方当事人通过合意达成的合同条款,即使这些条款使受让人遭到了不合理的限制;都是法律给予否定评价的条款,或是需要当事人修改合同相关条款,或是相关条款无效,甚至合同无效。特别是,当让与人在合同中对受让人受让具有知识产权的技术施加限制时,就有可能使两类条款重叠,即构成二者之间的交叉重叠部分,如“要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务”[19]《技术进出口管理条例》第29条第(2)项。。
(二)两类条款的区别
首先,判定两类条款的法律依据不同。判定限制性条款的法律范围较窄,主要是《对外贸易法》第30条、《技术进出口条例》第29条,最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条等,且列出限制性条款的各种表现形式。认定滥用知识产权条款的法律范围宽泛,既包括知识产权保护的立法,也包括《反垄断法》、《反不正当竞争法》等,由于没有具体表现,使判定滥用知识产权条款的标准并不容易把握。
其次,两类条款的对象不同。限制性条款关注的对象是技术本身或者是技术使用的效果,也就是技术进口合同本身的标的。技术按其性质不同分为专利技术、专有技术以及普通技术,无论是哪一类技术,只要符合法定的限制性条款均予以否定。而且除了法律规定的情形,合同当中出现其他的限制,均不构成限制性条款。滥用知识产权条款则是包括合同中涉及的各种知识产权的内容:既包括作为技术进口合同标的的专利技术、专有技术,也包括合同中如商标权、著作权等其他知识产权。
再次,法律设定两类条款并予以否定的立场不同。限制性条款的设定及规范,是技术进口合同的受让人所属政府站在受让方的立场,出于维护本国的经济利益和技术发展的考虑,基于让与人处于优势地位,对不平等的跨国技术转让市场订立合同的干预。否定滥用知识产权条款,则是实施知识产权保护的国家站在知识产权平衡人的立场,确保知识产权机制的各方面得以协调发展,既要充分保护知识产权权利人的利益并鼓励创新,又要防止权利人滥用以确保知识有效地传播,并能在国际交往中合理保护本国的合法利益。[20]参见王先林等:《知识产权滥用及其法律规制》,中国法制出版社2008年版,第26页。
上述三点决定了两类条款有着本质的区别,《技术进出口管理条例》第29条中除了第(2)项以外的其他限制性条款不能直接与滥用知识产权条款划等号。
结 语
限制性条款以及滥用知识产权是两个法律概念,即便法律没有给出定义,但对于两个文字构成相去甚远的法律概念,不分彼此地混用前,至少要说明使用者自己的理解。诚然,限制性条款也罢,滥用知识产权也罢,语义都相对模糊,特别是滥用知识产权。要求立法者在法律上非常严格地给滥用知识产权下一个明确的定义,似乎是不太现实,适用法律时更多地依赖司法者作出具体的解释。[21]李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第151页。立法也可以明确滥用知识产权具体情形。但是在我国立法采用列举方式明确滥用知识产权具体情形之前,将法律规定的限制性条款等同于滥用知识产权的具体表现,不仅曲解了滥用知识产权的本义,无形中也将限制性条款拖入滥用知识产权子概念的范畴,违背了法律设定两个概念的初衷。只有将限制性条款归于技术转让活动的规制,将滥用知识产权归于知识产权战略的考量,才能明晰技术发展或创新与知识产权战略的互动关系,进而为进一步的制度构建夯实基础。