非法经营罪是否存在未遂

文◎沈龙叶

非法经营罪是否存在未遂

文◎沈龙叶

［案情］刚某、高某二人在未取得烟草专卖销售许可证及烟草专卖准运证的情况下，于2013年6月底，在河南收购硬中华香烟867条，前往四川出售牟利。二人驾车行至陕西省某高速收费站时，被执勤民警查获。涉案867条硬中华香烟经鉴定均为真品卷烟，总价值为346800元。

本案的争议焦点在于刚某、高某二人的非法经营行为属于既遂还是未遂。第一种意见认为属于既遂，其理由是：刚某、高某二人虽然没有卖出香烟获利，但二人已经着手收购、运输香烟，非法经营行为一经实施即属于既遂。同时，本案中二人的非法经营行为属于情节特别严重，在量刑时需要并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，如果将二人的非法经营行为定性为未遂，同时在量刑时并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，则存在“两头切”的嫌疑。第二种意见认为属于未遂，其理由是：刚某、高某二人虽然着手实施了收购、运输香烟的行为，但二人因为意志以外的原因未将香烟卖出获得非法利益，属于未遂。

［速解］本文认为，刚某、高某的行为属于非法经营罪未遂。

首先，从刑法理论关于犯罪未遂状态的特征上分析，犯罪未遂具备以下三个特征：嫌疑人已经着手实行犯罪，犯罪未得逞，犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。本案中，刚某、高某二人已然着手实行非法经营烟草的行为，且香烟被查获符合犯罪未遂状态中因意志以外的原因造成的犯罪未得逞的特征。从犯罪构成上来看，本罪的客体为社会主义经济秩序。而在本案中，公安机关及司法机关的及时介入，使得高某、刚某两人破坏社会主义经济秩序的行为得以中断，两人收购的香烟未流入市场，没有对本罪所保护的社会主义经济秩序造成实质损害。

其次，从法律条文分析，《刑法》及相关司法解释并未明确规定非法经营罪的既遂标准。《刑法》第225条规定了非法经营的四种情形，但并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。而刑法对某些犯罪的既遂标准做了特别规定，如《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪，即以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准，而不以将被拐卖的妇女、儿童卖出为标准。对于非法经营罪是行为犯或结果犯，仅在刑法理论上存在分歧和争议，司法实践中法院对此类非法经营行为认定为犯罪未遂的，检察机关均不宜以此提起抗诉。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作若干意见》第3条第2项规定：“法律规定不明确、存在争议，抗诉的法律依据不充分的，一般不宜提出抗诉。”此规定意在指引刑法理论上对行为犯、结果犯等形态划分存在分歧的，不宜作为司法实践中提起抗诉的依据。

再次，现行相关司法解释规定了购买假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以未遂定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额定罪起点数额标准三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”据此，已经生产或购买后准备销售而由于意志以外的原因未销售的，以犯罪未遂定罪处罚。笔者认为生产销售假冒伪劣烟草与无证经营合格烟草专卖品相比，显然前者的社会危害性大于后者。根据刑法“举重以明轻”的原则，可得出非法经营罪可以以未遂形态定罪处罚。

最后，非法经营罪存在未遂状态，不影响本罪在量刑时并处财产刑。非法经营罪位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，本章犯罪除个别罪名外均需并处或单处财产刑，以双罚的形式打击侵害社会主义市场经济秩序的行为，这一处罚原则属于刑罚论体系。当行为人实施了侵害社会主义市场经济秩序的行为时，无论犯罪行为是否既遂，均应以双罚的形式科刑。本案中，刚某、高某未将卷烟出售获取违法所得，导致司法实践中法院判处罚金时难以认定罚金数额，但我国《刑法》第225条明确规定犯非法经营罪，情节严重的需并处罚金或没收财产，此规定为法院判处高某、刚某二人罚金提供了法律依据，罚金具体数额可由法院运用自由裁量权根据本案中两被告人的具体犯罪事实、犯罪情节予以认定。

综上所述，本案中刚某、高某犯非法经营罪，犯罪形态为未遂。

（作者单位：陕西省汉中市人民检察院［723000］）