浅析德国推定承诺与消极安乐死的司法实践

2014-02-03文◎赵康胡芃

中国检察官 2014年14期

文◎赵康胡芃

近些年，安乐死问题一直是法学界、医学界、伦理学界共同关注的焦点问题。出于对人类生命权的尊重，尽管有部分国家认可安乐死的合法化，但总体而言，多数国家对安乐死，特别是积极安乐死持审慎态度。对于消极安乐死，是否可以依据推定而非明示的承诺，认定安乐死的合法效力，则存在探讨的空间。

本文结合德国联邦最高法院1994年审理的一桩安乐死案件（刑一庭1994年第357号）来探讨推定承诺与消极安乐死的相关问题。

一、基本案情［1］

70岁的伊斯由于心脏停搏不可逆地严重伤及了大脑，医生特纳对她进行治疗。伊斯根本无法完成吞咽动作，需要通过胃管来喂食以维持生命。到1990年底，伊斯就没法说话了，无法表达疼痛的感觉。尽管一直给伊斯做康复操，但她的四肢还是完全丧失了感觉。1993年初，特纳医生找到伊斯的儿子施拉普，建议他结束伊斯目前的状态，中止给伊斯灌食，代之喂水。但施拉普很疑惑，伊斯真的没办法康复了吗？这样的行为合适吗？特纳医生答复在法律上此行为没有问题。于是伊斯的儿子施拉普同意了，但跟特纳医生提示说，八年前他妈妈曾看过一个护理肢体僵化和得褥疮病人的电视节目，说她不想这样结束生命。但是特纳医生在没有事先和护理人员说明的情况下，在医嘱簿上写道：“在和特纳医生达成一致意见后，自1993年3月15日起，一旦现有的瓶装营养品用完，我希望只喂我母亲水”。特纳医生和施拉普都在上面签了字。两人认为护理人员会遵守该决定，伊斯不久会死去。但护理组的护士长却将此事告诉了监护法院，法院拒绝批准他们的计划。随后，伊斯的治疗看护被转给了其他医生。1993年12月29日，伊斯因肺气肿去世。

州法院判决特纳医生和施拉普两位被告的行为是故意杀人的未遂。但在上诉审中，法院撤销了一审判决，发回重审。

德国联邦最高法院在对该案的评析中认为，若病人已经无法医治，而且失去了决策能力，即便不具备联邦医师协会颁行的安乐死准则的前提条件，也应允许例外地中断医生的治疗或救护措施。因为此时死亡的过程尚未开始，起关键作用的仍是病人的推定意志。但在认定推定同意时，需要严格审查其前提条件，这时起决定作用的主要是病人以前说过和写过的话、他的宗教信仰、世界观、对年龄的期待或者所遭受的痛苦。如果依照要求谨慎地进行了审查，仍无法找到能确定病人个人推定意志的具体情况，那么就可以按照符合一般世界观的标准进行判定。但对此应当采取克制的态度。在有疑问的情况下，病人的生命要优先于医生、亲属或其他有关人员的个人想法。本案中，由于被告施拉普未能取得监护法庭的批准，所以他在1993年3月向医生特纳表示同意中断伊斯的人工喂养，是无效的。同时，1993年初特纳医生究竟是出于何种原因建议中断治疗，他是否确信存在推定承诺，合议庭并不能排除是否有其他事实。因而，需要从整体上撤销原判决。

二、推定承诺与消极安乐死的司法实践

大陆法系刑法多将安乐死分为 “纯粹的安乐死”、“间接的安乐死”、“消极的安乐死”、“积极的安乐死”四种类型［2］。消极安乐死是指为不增加患者的痛苦，不采取延长其生命的积极措施。积极安乐死则是一种杀害型安乐死。如注射足以致死量的麻醉药或者足以致死的毒药等。

上述案例中，从死亡结果发生时间来看，患者在9个月后才去世，说明被告商议采取不作为方式终止患者生命时，患者并未处于死亡开始的过程中；且从被告的行为方式来看，也不是采取积极的方式来终结患者的生命，故不属于积极安乐死。因此，判决最终发回重审的决定，意味着还有诸多需要核实的案情细节。尽管如此，本案判决还是表明了德国联邦法院对消极安乐死中认定推定承诺的三个基本立场：第一，推定承诺可以在死亡过程尚未开始时，例外地允许治疗措施的中断。第二，认定推定承诺存在时，要优先根据患者的相关情况进行严格把握，在无法确定病人个人推定意志的情况时，依照符合一般人的世界观的情形来认定。第三，在存在有疑问的情况下，应当否定推定承诺的有效性。对此，德国著名刑法学家罗克辛教授认为，该判决体现了可以在部分特殊案件中，“在不可逆转的意识丧失中——不同于对生命和死亡的其他决定——在严格的条件下，把让死亡发生中所作的一种推定同意，看成是可以正当化的”［3］。

（一）适用安乐死的时间起点

一般情况下，消极安乐死要求是在死亡过程中。但在德国刑法理论中，还存在广义上的安乐死，即“帮助死亡”，“依照病人意志中断治疗时，这在原则上可以视为是一般的决策自由和身体不受侵犯之权利的表现”［4］。而这种广义的安乐死和一般的安乐死不同之处，就在于其并非处于死亡过程中。尽管如此，一般可以将“病人已经无法医治，而且失去了决策能力”作为安乐死的关键。

安乐死从刑法体系上来说，属于一种特殊的被害人承诺。一般认为，“生命的个人专属法益是不可放弃的，因为这里也同时牵连到了最基本的公共利益”［5］，所以处分自己生命权的承诺，应该是无效的。但之所以安乐死具有作为一种例外的可能，就在于安乐死较之于一般的处分生命权而言，是承诺人处于生命垂危状态下。医学界论证安乐死的正当性，多从缓解患者痛苦的角度出发，但并非只有濒临死亡的患者才有痛苦。例如有学者指出：“如果以解除痛苦为安乐死的伦理依据，并非只有临终病人才存在痛苦。如果以生命质量极低或丧失为安乐死的伦理依据，也并非只有临终病人的生命质量极低或丧失。高位截瘫、持续性植物状态的病人、重残新生儿往往能生存较长时间。濒临死亡不是安乐死的必要条件。国外已出现允许非垂危病人的被动安乐死案例”［6］。有法学家认为“安乐死作为人道与有尊严地结束濒临死亡的生命的优死方法，与优生优育共同构成了生命科学提升人类生命质量的三大篇章,具有科学性；此外,主张安乐死的人往往也会暗示，明知患者已经无可救药仍然做无谓的治疗，也加重了家庭和社会的负担，浪费了医疗资源，不具有经济性”［7］。根据上述标准，我们没有理由对在医学上无法治愈且忍受巨大痛苦的患者，仅仅因为其尚未在时间上处于死亡过程中，就将其排除于安乐死的范围之外。因为这类患者和处于死亡过程中的患者一样，忍受巨大痛苦，而且也不断加重家属和患者的负担。因此，尚未处于死亡过程中的绝症患者在不得不忍受巨大病痛折磨的情况下，就已经具备了适用安乐死的时间条件。

在认为具备了适用安乐死的时间条件下，接下来的问题就在于，是适用积极安乐死，还是消极安乐死？换言之，究竟何种类型的安乐死可以成为违法阻却事由？对此，德国刑法理论进行了严格区分：“对于通过放弃生命延长治疗的安乐死（被动安乐死），对于不给或者撤除医疗措施，不构成犯罪，不给或者撤除生命维持措施应同等看待。因为从治疗的整个过程来看，不给医疗措施是一种放弃，而撤除医疗措施同样也是一种放弃。所以，是从一开始就放弃治疗，还是以后停止治疗，都是一样的，应该给予相同的刑法评价，即都属于消极的安乐死，都不构成犯罪……通过旨在缩短生命的行为的安乐死（积极的安乐死），德国法学界坚持给予否定性评价：给病人注射致命的针剂或过量的安眠药，构成犯罪，即使该病人患有不治之症且痛苦不堪”［8］。而之所以采取这种区分的态度，还是和德国刑法对安乐死的审慎态度有关：消极安乐死之所以具有合法性，并非是因为它可以终结病人的痛苦，而在于后期的撤除治疗，和不给治疗具有相当性，应当进行相同的刑法评价。而积极安乐死则不具备这种相当性，故不能称为违法阻却事由。

总之，从时间起点上，可以认为是否处于死亡过程中，并非适用安乐死与否的时间要素，而只要病人处于巨大的病痛之中、无法医治，且给家庭和社会带来沉重负担，就具备了适用安乐死的时间条件。但考虑到对生命权的保护，只对消极安乐死予以承认。

（二）推定承诺的认定

然而，即便具备了准用消极安乐死的时间条件，关键问题依然在于被害人是否有承诺，以及是否可以推定承诺。在一般承诺中，由于承诺人通过明示的方式表达承诺意愿，故可以根据承诺人的实际意思来认定承诺的效力。然而，由于推定承诺中，承诺人并未真实作出承诺，故对于推定的结论，是否视为符合承诺人的意思，可能存在疑问。对此，大陆法系刑法存在两种不同立场：“主观说以被害人的主观心态为标准，客观说则认为，这里的推定不以被害人的实际意思为准，而是以客观的如果处于同一情状中的第三人是否会同意为标准，即对于在现实上无法获得被害人同意的推定承诺，应当考虑假设存在有深思熟虑者，其会实施何种适当行为”［9］。客观说强调“行为者的这种推测是否恰当，有必要以社会一般人是否都会认为被害者也会这样想或者这样做为基准”［10］，这也是目前大陆法系的主流学说。

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在上述案例中，德国联邦最高法院首先考虑的是根据病人以前说过的和写过的话、宗教信仰等因素来推定，在无法确定病人的个人推定意志的具体情况时，才根据符合一般世界观的标准来认定。这似乎就意味着一般世界观的标准，对于被害人意思而言，是补充适用而非优先适用，不同于传统的客观说。但也有学者提出和上述观点都不同的看法，即“首先需要考虑的是，如果受害人在行为时有能力表达观点，那么他会作出怎样的选择……如果受害人可能很不理性，其意志明显与侵犯行为相左，那么就不能因为推定同意而阻却违法”［11］。这里的“理性”在判断时，是基于社会一般人遇到此种情境时的反应来判断的。因此，这种观点实际是在肯定根据被害人意思来认定承诺的情况下，将社会一般人标准作为例外；而这种例外，可能会推翻被害人的承诺而优先适用。

上述观点中，究竟哪种更为适合类似安乐死案件的承诺推定呢？笔者认为，尽管患者在几年前曾经对消极安乐死表达过否定态度，但那时被害人的态度未必就能视为在行为人行为时，患者所持或者应当会坚持的态度。正如罗克辛教授所言，“在真正走向死亡时，许多人是会改变自己过去的观点而愿意继续活下去的”［12］。因此，过分拔高被害人的主观心态，处理安乐死案件是不恰当的。同时，还有一个现象值得我们注意：尽管说德国等国对消极安乐死持认可态度，但这是通过判例而非成文法的方式加以确定的。之所以如此，一方面考虑到此类案件数量少，没有上升为立法的必要，另一方面也考虑到“消极安乐死系违法阻却事由”的规则应当是裁判规范，而非行为规范。判例中确定这一原则，是为了避免对患者实施消极安乐死的行为人免受刑法制裁，而绝非是通过这一规则，鼓励消极安乐死的扩大适用。因此，既然是裁判规范，就更应当体现标准的广泛认同性。具体而言，下列因素可以视为认定是否构成推定承诺的社会一般人因素：当时经济社会发展条件下社会普遍的伦理、宗教、法律观念和既往多数判例对同类情形的处理情况等。相对而言，强调社会一般观念的客观说更为可取。但也有学者提出质疑：“法益的刑法保障的范围和程度，虽说容易取决于社会一般观念上是否值得保护，以及作为理性人，其选择是否具有价值，但如此的话，自律权的目的到底何在？”［13］从目前的司法实践来看，以保护自律权为由扩大消极安乐死的适用范围，无论是在法律上还是在伦理上，都是难以接受的。因此，还是应在推定被害人有自愿放弃生命的意愿时，持谨慎态度。这种谨慎表现在不能仅凭之前口头顺带表露的话语，而应当结合多种证据，特别是书证进行全面审查。

（三）推定承诺的效力

由于对消极安乐死所持的谨慎态度，在有的案件中，无法根据推定承诺来实现违法阻却，而这和是否有证据存疑的情形并无关系。那么，在推定承诺不具备违法阻却功能时，是否就意味着应当追究行为人的刑事责任？对此，上述案例判决的裁判理由并未明确。笔者认为，虽然说推定承诺有时未必可以作为违法阻却事由存在，但并不意味着其不能作为责任阻却事由，也就是期待可能性（期待不可能）来实现出罪。实践中，不排除可能在部分极端的消极安乐死案件中，医生通过消极安乐死的方式终结患者生命，也是在不得已的方式下实施的。法律不能强人所难，对医疗行为同样适用：面对已经毫无治疗可能且需要支付巨额治疗费用和其他社会成本的重症病人，也不能期待医护人员和患者家属继续延续患者的生命。当然，由于期待可能性在观念上，就并非常用的责任阻却事由，因此也无需担心将推定承诺作为期待不可能的情形，就会导致此类案件非罪化范围的不当扩大。

三、对我国的启示

上文所述的有关安乐死和推定承诺的相关讨论，不禁让我们感受到了大陆法系、特别是德国刑法学研究的精深。相比较西方国家在安乐死和被害人承诺问题上的深入讨论，我国学者的研究起步较晚。

对于安乐死，我国的主流司法判例依然坚持安乐死非法化：“在现行法律法规下，没有任何规定允许医疗工作者可以对绝症患者实行安乐死”［14］；但实务部门“已经在有意识地将安乐死与一般故意杀人罪进行区别对待”［15］。而我国刑法学界虽然开始逐步接受被害人承诺理论，从而开始对推定承诺有所关注，但因我国刑法并未明确规定推定承诺以及安乐死；在犯罪构成理论中，目前通说仅仅认可正当防卫、紧急避险两种法定的正当化事由，因此对于安乐死和推定承诺问题缺乏深入研究。但值得我们注意的是，对安乐死和推定承诺均有着较深研究的西方国家，也存在立法上对二者不予明确的问题。例如有德国学者指出：“特定范围内，被害人的同意可以作为符合构成要件行为的阻却违法事由，《刑法典》对此并未作出一般化的规定……但司法界和学术界认为，其他很多针对个人利益的犯罪也可以因为受害人的同意而排除其不法，这种观点其实与一项已有一百多年的传统十分一致，以至于完全可以被称为习惯法”［16］。德国对于上述问题的深入，除了理论推演，均是依靠判例来实现的。

笔者认为在我国的安乐死或推定承诺是否能作为出罪事由，不是逻辑判断，而是价值判断，因此即便对二者均不认可，也无可厚非。因此无需要求我国的理论和实践必须同西方国家保持一致。通过对本案的讨论，我们感受到的是以德国为代表的刑事法治发达的国家，基于刑法谦抑的基本思想构建起日益丰富和精细的出罪事由体系。安乐死和推定承诺仅是其中的两种出罪类型而已。在此过程中，对判例的高度重视和对理论的开放态度起了很大作用。这也是我国当前发展判例指导制度、深化刑法理论研究值得借鉴之处。

注释：

［1］参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第79-81页。

［2］详见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第203-204页。

［4］同［1］，第 80 页。

［5］［德］约翰内斯·韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第201页以下。

［6］朱红梅：《安乐死的对象及其伦理问题》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2006年第7期。

［7］参见梁根林：《争取人道死亡的权利——世界范围内的安乐死运动》，载《比较法研究》2004年第3期。更多论述参见温静芳：《安乐死权研究》，吉林大学2008年法学理论专业博士学位论文，第二、三章。

［8］王瑀：《刑法视野中的安乐死问题研究》，吉林大学2012年刑法学专业博士学位论文，第19-20页。

［9］周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第162页。

［10］郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，北京大学出版社2013年版，第104页。

［11］［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第156页。

［12］同［3］，第 539 页。