品格证据在案件中的审查与运用 李某强奸罪案

文◎蒋义红

品格证据在案件中的审查与运用 李某强奸罪案

文◎蒋义红*

案名：李某强奸罪案

主题：品格证据在案件中的审查与运用

*广西壮族自治区桂林市人民检察院［541002］

【基本案情】

2013年2月3日19时许，王某从外打工回家，在村口被一陌生男子拦住。陌生男子抢走王某手机1部，现金600元。随后，王某被其拖至路边树丛中进行强奸。王某到公安机关报案，提取了内裤上的DNA样本，经公安机关的样本比对，认定因抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，正处于保外就医中的李某为犯罪嫌疑人。经查，李某对犯罪事实进行否认；因在夜晚，王某对李某的相貌特征也无法辨认，也无证人证实，事后王某也没有告知家人。李某有多次犯罪记录，曾因强奸未遂获刑1年。该案一审法院判决李某无罪，经检察院抗诉后，二审法院认定李某构成强奸罪，判处有期徒刑10年。

【争议焦点】

本案涉及到被告人的品格证据的证明力问题。由于案中认定李某强奸、抢劫的证据只有被害人的陈述，其陈述并不直接指控系李某作案，同时DNA鉴定意见作为间接证据，不能排除其他合理怀疑。但鉴于李某有多次犯罪记录，且曾因强奸未遂获刑1年。目前因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，且在保外就医中。其品格系不良品格。因此在认定李某是否犯强奸、抢劫罪上存在争议。

第一种意见认为，李某的行为构成强奸罪和抢劫罪。因李某强奸犯罪事实有被害人王某的陈述、DNA鉴定意见等，都可以认定其作案。同时查实李某也有多次犯罪记录，曾因强奸未遂获刑1年。既然强奸罪可以认定，那么就有作案时间、地点及犯罪事实，抢劫罪也应当认定。

第二种意见认为：李某的行为构成强奸罪，不构成抢劫罪。本案中有被害人王某的陈述和DNA鉴定意见可以证实李某实施了强奸犯罪的事实，加上李某也有多次犯罪记录，目前因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，且在保外就医中；还曾因强奸未遂获刑1年，其品格系不良品格。因此可以认定李某的行为构成强奸罪。但公安机关在其处并未查到赃物，也无其他任何证据证明，不能仅凭品格证据予以定罪，因此不构成抢劫罪。

【裁判理由之法理评析】

本人同意二审法院的判决意见，李某应构成强奸罪。

本案涉及被告人的品格证据，我国立法未对此问题作出规定，但司法实践已经出现了对品格证据的运用。因此，有必要对此问题进行研讨，以期在司法实践中达成一定的共识。

（一）品格证据的证明力

1.品格证据的概念。品格证据［1］在我国被称为“性格证据”［2］、“才德证据”［3］或者“品性证据”［4］。 在英美法系国家和地区已经有了一套成熟的证据规则，尤其在美国证据法上是一个重要概念，是指能够证明某些诉讼参与人品格或品格特征的证据。所谓品格，是指对某人的品德特性或性格特征的一般性描述。品格还可以指“某人生活中的具体事件（incident），例如先前因刑事违法行为而被定罪的事实。”［5］其中，品德是指一个人得到的社会评价；性格是指一个人对现实的稳定的态度和习惯化的行为方式所表现出的个性心理特征。习惯和品格不同，前者足指一个人在某个重复出现的具体场合所形成的较为固定的反应；而后者则是一个人在生活各个场合都会表现出来的一般做事风格。两者相比，“具体场合中的习惯已经类似于一种半自动化式的行为，而品格则几乎可以被称为一个人所有习惯的总和，当然后者还包括所有这些习惯所共同反映出来的一种性格倾向。”［6］总之，品格的核心内容就是某人的性格倾向，而这也正是品格证据发挥证明作用的主要依据。

被告人的不良品格证据是品格证据规则的核心内容。［7］被告人的品格证据，从控诉方的角度来看除被告人本身的品德外，与案件有关的一般包括四个方面：即前科、动机和机会、作案手法、并无意外或过失［8］。公诉方可以通过表明该被告人的相似行为来证明其当前受审的行为不是因为意外或过失，而是出于故意。如果一个人不止一次地以一种方式进行某一行为，那他应知道他在干什么，而不可能仅仅是出于无知或误会。

在我国刑事诉讼领域中，在认定被告人是否犯罪的问题上是绝对排除品格证据的适用的，现有刑事诉讼法典及相关司法解释均未予以规定。但在量刑上则涉及品格证据的适用问题。对于动机、目的、初犯、偶犯、惯犯及有悔改表现等影响量刑的情节，需要通过调取有关品格方面的证据才能证明。但是，被告人的前科或特定的恶劣行为的证据，可能蕴涵着能够证实某些案件情况的重要信息。这种信息对于揭示被告人在行为上的某种延续性，是很关键的证据。在这种情况下，如果因为害怕产生不公正的偏见而放弃使用这些证据也是十分可惜的。

2．品格证据的排除规则。（1）品格证据一般予以排除。一个人的品格或者某种特定品格的证据证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上并不具有必然的相关性。“一次做贼、永远是贼”的推论是不具备成立的逻辑基础的。因而，英美法系证据法上对于当事人欲证明他人品格的证据原则上予以排除，此即所谓的品掐证据规则。品格证据规则的全称为品格证据排除规则，是指诉讼中当事人提出的关于被告人、被害人和证人品格的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格相—致，应予以排除的证据规则。

“品格（尤其是被告人品格）的好坏在一些诉讼阶段能够或多或少地被直接或间接加以运用。”［9］虽然大陆法系国家(包括我国)和地区也承认品格证据在查明案情、侦破案件方面的重要作用．实践中还把被告人的犯罪记录写进案件卷宗，作为法官审判时的参考，但是立法中却没有有关品格证据使用的明确法条。品格证据是带有明显倾向性的证据，会使审判者的注意力从在特定场合真正发生什么这个主要问题上分散出来，带给其一定的心理暗示，产生诱使审判者依据特定诉讼参与人的品格进行审判的行为倾向。这种偏见的产生是情感作用的结果，使审判者错误估价和夸大品格证据的证明价值，形成错误的判断。

（2）品格证据排除规则的例外。从英美法系国家和地区证据法的规定来看，被告人品格证据的例外主要以下几种情形：一是被告人的品格证据可以证明犯罪构成要件的事实。在少数案件中，当被告人品格是特定犯罪的构成要件之一时，即如同其他待证事实一样，与被告人能否被定罪直接相关，自然是法官必须确认的事实之一。如，英国1968年颁布的《手枪法》第21条之规定［10］。二是被告人的品格证据可以证明犯罪构成要件以外的其他犯罪事实。证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份，或者缺乏过失，或意外事件等，品格证据虽然证明力很弱，但对证明犯罪构成要件事实的证据能够起到一定的补充作用，间接地证明案件事实，仍可以满足法律的证明要求。如:甲在与乙的打斗中丧生，乙也身负重伤，在审判过程中，乙提出自己是正当防卫，经查证，得知甲一向为害一方，横行霸道，经常欺负老实的乙，乙则一贯与人为善、勤劳温厚，此结果一般即可作为认定乙乃正当防卫的重要依据。三是当被告人证明自己有良好品格时，允许控方提出证明该被告人不良品格的证据。由被告人提供的关于其品格的某一项相关特征的证据，或者由起诉方提供的、用于对此进行反驳的证据，具有可采性。即刑事案件中，为了保障被告人的权益，允许被告人为了证明自己无罪或罪轻主动提出有关自己良好品格的证据。由于此时被告人已将自己的品格提交争议，依据控辩双方权利平衡的原则，自然应该允许控方提出关于其不良品格的证据予以反驳。

（3）关联性规则对品格证据可采性的限制。依证据法判断，证据可以被法庭接受用以证明某一事实，该证据就是容许的或者可接受的，换句话说，该证据具有可采性（admissibility，又称“容许性”)。可采性是一个法律问题，“与关联性不同的是，可采性无关乎提交的证据和待证事实之间的证明的或者逻辑的关系”［11］。一般地说，具有相关性的证据均可采纳。关联性是证据可采性的充分、必要条件；但在有特殊规定时，关联性是证据可采的必要条件，有关联性的证据不一定具有可采性。

对品格证据的不同使用目的不但决定着其与待证事实之间的相关性，同时也影响着其自身的可采性。在品格证据分别作为直接证据和间接证据使用时，相关的采用规则也并不相同。自由的证明是针对若干程序事实而进行的非依严格的证据法的规定、主要依靠法官裁量而进行的，形式较为灵活的证明。自由的证明并没有法定证据方法的限制和法定调查程序之限制，“法院就调查证据的方法与程序，享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明，这也是称其为‘自由’的道理。据此，法官甚至于可以查阅卷宗或电话询问的方法来探求证据资料并形成心证，不受直接、言辞及公开审理原则及传闻法则之限制。”［12］

品格证据规则禁止的只是 “给狗加上恶名再吊死它”，而不是排除一切不良品格证据，类似事实证据就是一种主要的例外情况。因此，“除非被告人的品格属于案件系争事实外，被告人先前特定行为事例只是案件的附属事实，不得提出外部证据（Extrinsic Evidence）予以证明”。［13］在我国司法实践中，比较权威的观点认为，公诉人举证的基本要求之一即是关联性，诉讼参与人与其在诉讼过程中的活动并无关联，所以，被告人的品格证据只有在为了影响对被告人的量刑可提出，被害人的品格证据只有在某些特定的案件中才可以提出，而证人的品格问题允许在刑事诉讼中进行举证和质证。［14］

（二）零口供案件中品格证据的审查与判断

“口供主义”是证据运用上的最常见、最有害也是最为悠久的认识误区。所谓被告人口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就案件事实向公安司法机关所作的口头或书面陈述。由于受封建意识的影响，有人认为被告人口供是“证据之王”，是最有价值和证明力最强的证据，因而在办案中千方百计地获取口供，而一旦获得了嫌疑人、被告人口供就万事大吉，忽视相应证据的提取。自古以来，由于这种错误的认识误区，造成了很多冤假错案。

根据前面所述，并非所有的品格证据都能成为证据适用，必须看是否与案件有关联性。“证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性两种。前者，属于调查范围，以及调查前之关联性；后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性。”［15］法官可以通过当事人提出的争议事项、其他证据以及可适用的实体法来判断某一证据是否具有关联性，也可以依靠起诉书、审前命令以及答辩的内容、其他证人的证词以及律师的开场陈述和辩论等来判断证据是否具有关联性。法官必须根据自己的知识和经验进行判断，他必须问自己，一个正常理智的法官是否会比没有该证据时更有可能相信争议事实的存在。如果答案是肯定的，该证据就具有关联性。

有的证据单个看来可能与案件争议事实无关，因而不具有可采性，但是一旦与其他证据结合起来，它的关联性就显现出来。“按照一般规则，类似事实证据将因与证明争执中的事实无关联性为理由，予以排除。”［16］法官要判断某一证据是否可能拥有足够的证明价值，就必须衡量其潜在的证明力。在审查可采性阶段，他只想对证据可能具有的潜在证明价值进行大致的估计，判断其是否值得采纳。证明过去存在不端行为或者具有不良倾向的证据不一定缺乏逻辑上的关联性，相反，它常常具有相当的关联性。

我们可以得出结论：法官在审查品格证据时关键在于被告人有无犯指控的罪名可能性，是否具有关联性、是否具有可采性。

（三）本案中被告人不良品格证据的适用

1．本案中品格证据补强了强奸罪的间接证据。强奸案件是一类比较特殊的案件，尤其表现在证据上。强奸案件特别是被害人没有及时报案的强奸案件，在许多情况下，是“一对一”证据的案件。这里的“一对一”案件并不是指只有一个控诉证据和一个辩护证据，如果这样，根据“孤证不能定罪”原则，对被告人应无条件地作无罪处理。

本案中，连最基本的“一对一”都没有形成，围绕案件事实的只有一些零散的间接证据，但都不能形成完整统一的证据体系，在对案件事实的证明上不能排除其他一切合理怀疑。本身本案发生在隐蔽的场所，没有第三者亲眼目睹并证实，只靠被害人陈述和由其交来的部分物证等证据来定案，证据数量比较少。被告人作无罪供述，根据矛盾法则，与被害人陈述之间，它们不可能同时是真的，至少有一个是完全虚假或部分虚假的。但是，哪一个证据为真，这需要认真地判断。

分析情况判断证据的真实性。对被告人提出的作案时间、地点、环境、条件、手段以及作案过程进行调查分析，通过这种分析，看控告人控告的内容是否合乎常规，从而判定控告内容的真伪。可从双方认识的过程、相处的情况、近期有无矛盾、群众的反映或者奸情的始末等，进行调查分析。一般来说，被害人和被告人双方认识时间长、以往相处情况较好，近期也未发现明显矛盾的，强奸的可能性较小，相反属于强奸的可能性则较大。

“补强证据亦称佐证，与主要证据相对应，是指用于增强和确认主要证据证明力的证据，其主要用于加强主要证据的真实性和证明作用。”［17］在对犯罪嫌疑人、被告人的供述适用证据补强规则时，应当采用较高标准的证明力要求，即要求补强证据大体上能够独立证明犯罪事实的存在，否则不能对被告人定罪并处以刑罚，除非再取得其他补强证据。本案中王某与李某并不认识，说明他们通奸或其他情况发生性行为的可能性几乎为零，李某对留在内裤上的DNA不能作出合理的解释，同时李某对案发时本人的去向也不能提供不场的证据予以证实。王某作出的犯罪嫌疑人的体型、声音等描述与李某相似，李某的不良品格等证据对间接证据进行了补强。［18］

分析本案的具体案情可以发现，虽然认定李某的证据只有被害人王某的陈述和DNA鉴定意见这两份间接证据。但被害人王某陈述客观、稳定，对犯罪嫌疑人的描述具有一定的吻合，同时在其内裤上提取的物证，但不能直接证实谁是犯罪嫌疑人。DNA鉴定，检材来源合法有效，鉴定过程符合规定，结论真实可信。“如果一方的陈述与其他旁证材料相矛盾，则同样应作出不利其解释。”［19］李某对犯罪事实虽不供认，作无罪辩解，但对鉴定意见不能作出合理的解释。

“对于性犯罪被告人品格证据的价值，无论是支持品格证据规则的人还是反对品格证据规 则的人，都承认品格证据具有证据价值。”［20］司法实践告诉我们，强奸犯罪多发生在那些法制观念淡薄，平素多有劣迹，思想情绪消沉，不求进取的人身上，但是也不能一概而论。不能说这样的人被告发就一概认定为强奸，而对于平时思想品质群众反映较好的人就不予以认定为强奸（有的人也许隐藏较深），具体是不是强奸还要结合案件的具体情况分析，同时也同样有赖于司法官的判断。李某曾有多次犯罪记录，目前因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，且在保外就医中，也曾因强奸未遂获刑1年，其品格系不良品格，这组证据可以增强法官的“内心确信”。符合“内心确信必须是对每一证据依据证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。 ”［21］

2.品格证据不能作为抢劫罪的定罪依据。证据的可采性涉及的是某个证据是否具有成为证据的能力，并不涉及某证据的价值。按照我国学者关于证据特征的普通理论，证据必须具有真实性亦称客观性、关联性和合法性。本案中强奸罪的认定，以及李某的因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，与本案的涉嫌抢劫并无关联，也不存在补强任何证据。所以，根据现有证据可以认定李某的行为构成强奸罪，又因品格证据不能作为定罪证据，所以认定李某构成抢劫罪的证据不充分。

对于其抢劫犯罪，因仅有被害人王某的陈述，没有其他证据可以予以证实，因而其证据不充分。虽然李某也有多次犯罪记录，目前因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑5年，且在保外就医中，也曾因强奸未遂获刑1年，其品格系不良品格，还是已经认定的强奸犯罪实际上都是属于品格证据。但持此意见人没有意识到，法律不承认“一次作贼、永远是贼”的逻辑。

综合全案分析，笔者同意第二种意见，品格证据可以补强现有的证据，但不能作为定案的主要依据。

注释：

［1］品格证据包含被告人的品格证据、证人的品格证据等几类，为便于讨论，本文在没有特殊说明情况下，仅只被告人的品格证据。

［2］高忠智著：《美国证据法新解——相关性证据及其排除规则》，法律出版社2004年版，第57页。

［3］用敦厚著：《证据法论》，五南图书出版公司1999年版，第405页。

［4］［美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库思斯、埃莉诺·斯威夫特著：《证据法——文本、问题和案例》（第三版），张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第260页。

［5］See peter murpy,murphy on evidence,2001P.31。转引自俞亮著：《证据相关性研究》，北京大学出版社2008年，第107页。

［6］［美］迈克·H·格莱姆：《联邦证据法》（第四版）法律出版社1999年版，第110页。

［7］参见杨志：《性犯罪视野中的品格证据研究——以英美法为中心》，载《学术研究》2013年2期。

［8］参见黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。

［9］例如，在侦查阶段确定破案线索时一般会从那些品格不良的人群开始实行排查；在起诉阶段考虑附条件不起诉等措施时会将犯罪嫌疑人的品格好坏作为考量因素；在审判阶段法官进行量刑时亦会用被告人品格来衡量其主观恶性、人身危险性等。又如，最高人民法院 《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”

［10］如英国 1968年颁布的《手枪法》第 21条规定：曾被判拘留3年或以上监禁或等效刑罚的少年犯，任何时候持有枪支或弹药的，均构成犯罪。在美国，因疏忽将汽车交给无驾驶能力司机驾驶的案件中有关司机驾驶能力的证据即为可以来用的品格证据。参见刘立霞、田野：《刑事被告人品格证据相关性研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

［11］参见张建伟著：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，第132页。

［12］林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总编论） ，中国人民大学出版社2005年版，第348页。

［13］参见吴巡龙著：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司2005年版，第281页。

［14］参见徐燕平主编：《刑事证据运用》，中国检察出版社2008年版，第55页。

［15］陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局 1997年版，第276页。在大陆法系，关联性是指证明力评价的关联性，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时应遵从事物间的客观联系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有关联性的证据，而使陪审团错误地认定事实。

［16］沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996版，第90页。

［17］刘国清、刘晶著：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第315页。

［18］参见刘国清、刘晶著：《刑事证据规则实务》，上海社会科学院出版社2001年版，第315页；陈光中：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版。

［19］马贵翔：《论强奸案‘一比一’证据之判断》，载于何家弘主编：《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版。

［20］同［7］。

［21］刘晓丹：《证据法学》（上册），南海出版公司2002年版，第216页。