滥用职权罪若干实践问题探讨

文◎刘 炜

*江苏省苏州市人民检察院［215004］

本文案例启示：担任单位领导职务的国家工作人员指使不属于自己分管的下级工作人员违法履行职责应认定为滥用职权行为。非身份犯只有在与身份犯通谋且实施了教唆或帮助行为时方可成立滥用职权共犯。身份犯在单独犯罪时分别利用职务行为和非职务行为，同时构成渎职犯罪与其他犯罪的应数罪并罚。

［基本案情］被告人张某原为某市房管局副局长，2006年下半年，其和李某、王某分别非法建造了房屋，并由被告人张某指使其不分管的房管局下属单位房产交易中心工作人员违法为其和李某、王某所建房屋分别核发了房产证。后在上述房屋拆迁过程中，张某和李某、王某分别使用非法取得的房产证等材料骗取拆迁补偿款三百万至六百万元不等。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释 （一）》（以下简称 《解释》）出台后，渎职犯罪并收受贿赂的罪数认定等在刑事理论与实践中长期争论的难题得以回答。但司法实践中对于滥用职权罪中行为人指使不属于自己分管的下级工作人员违法履行职责能否认定为滥用职权？非身份犯成立滥用职权共犯的认定以及身份犯在单独犯罪时分别利用职务行为和非职务行为的罪数认定等问题仍存在较大分歧。本文拟结合案例对相关问题进行探讨。

一、指使不属于自己分管的下级工作人员违法履行职责能否认定为滥用职权行为

我国《刑法》对滥用职权罪采用的是简单罪状描述方式，对滥用职权的具体概念内涵没有做出明确规定。法律用语的局限性，致使司法实践中法律适用易出现偏差。正如本案中对于被告人张某指使不属自己分管的下级工作人员违法履行职责是否应认定为滥用职权行为存在两种不同的意见。第一种意见认为，被告人的行为不属于滥用职权，理由是其指使不属于自己分管的下级人员行为与其职权无关，其没有办理房产证方面的职权，无职权可被滥用。第二种意见认为，被告人的行为属于滥用职权，因为其作为上级单位领导对下级工作人员具有职务上的制约关系，其指使不属于自己分管的工作人员违法履行职责符合滥用职权罪的本质特征。

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，行为人指使下级工作人员违法履行职责是基于其所享有的“职权”。成立滥用职权罪的前提必须是行为人有“职权”可供其“滥用”。不存在相应职权的，即使其具有国家机关工作人员身份，也不可能构成本罪。所谓职权，是指国家机关工作人员代表国家处理公务的权利，包括法律规定的职务权限和基于国情、惯例等实际享有的职务权限。职权的特征主要表现在两方面，一是与职能相关联，与责任相配套，不允许滥用或是以权谋私。二是其实行必须以公权力作为后盾，它不允许任何人随意放弃或者拒不服从。认定行为人是否有职权可滥用的关键在于行为人的行为与一般职务有无关联。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为受贿罪“利用职务上的便利”为他人谋取利益。该规定是基于担任单位领导职务的国家工作人员对不属自己主管的下级部门工作人员具有职务上的制约关系，在滥用职权罪和受贿罪中这两种人员之间的关系是相同的。本案中被告人张某虽不直接分管房产登记中心，但其作为房产登记中心的上级主管单位的副局长，对该单位工作人员具有职务上的制约关系，其指使房产登记中心工作人员违法核发房产证的行为与其担任房管局副局长的职务权限具有直接关联性，其利用的正是其担任上级单位领导的职权。

其次，行为人指使下级工作人员违法履行职责是基于对其所享有的职权的“滥用”。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对滥用职权罪的解释是国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权主要表现为以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责。四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。［1］

“职权”与“滥用”的关系体现在:一是行为人滥用行为与职务密切相关，以一般职务权限为基础，没有一般职务权限也就没有职权可被滥用。二是行为人的滥用职务行为，本身是对其一般职务权限的背叛，滥用行为是对一般职务行为的超越、违法不正当行使。滥用职权罪中“滥用”的本质是对一般职务行为的违反、超越或不正当行使，是对其一般职务权限的背叛。本案被告人未在自己具体的职权范围内处理事项，而是超越职权指使房产登记中心工作人员违法核发房产证的行为，其超越职权行为正是对其合法行为的背叛，符合滥用职权行为的本质特征。

再次，从罪刑相适应原则看，被告人的行为应认定为滥用职权。《解释》第5条规定了国家机关负责人员对指使其他国家机关工作人员违法履行职务等情形承担刑事责任，该规定虽未直接明确国家机关负责人员与其他国家机关工作人员的具体关系范围，但不论是否属于分管范围，上级单位领导对下级国家工作人员之间的制约关系是一致的，其行为造成的社会危害性亦相同，从罪刑相适应原则看，被告人的行为应认定为滥用职权。

二、非身份犯成立滥用职权共犯的认定

（一）非身份犯能够成为滥用职权罪中的教唆犯或帮助犯

对于身份犯与非身份犯之间能否成立共同犯罪，刑法学界主流观点认为非身份犯与身份犯互相勾结，教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的，两者形成共犯关系。［2］但仍有部分学者坚持非身份犯不能构成身份犯的共犯。［3］我们认为非身份犯能够成为滥用职权罪中的教唆犯或帮助犯。

1.从共同犯罪理论角度分析，《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要具体的行为符合《刑法》总则中关于共同犯罪的相关规定，就应该认定成立共同犯罪。否定说观点人为地割裂共同犯罪主观要件的整体性，违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则，不利于打击犯罪。

2.从刑法相关规定看，非身份犯能够成为身份犯的共犯。《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从这一规定不难看出，勾结“国家工作人员”和“受委托管理、经营国有财产的人员”，只能是非国家工作人员。所以，从立法旨意可见，非国家工作人员与国家工作人员勾结共同犯罪的按共犯处理。滥用职权罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点，但非身份犯可以与身份犯形成共犯关系，构成滥用职权罪的教唆犯或者帮助犯。本案中，作为非身份犯的李某、王某在符合共同犯罪构成要件的情况下可能成为张某滥用职权罪的共犯。

（二）非身份犯不能成为滥用职权罪的实行犯

在共同犯罪中，直接实施犯罪的人是实行犯，除此之外是教唆犯和帮助犯，又称非实行犯。滥用职权罪作为一种纯正的身份犯罪，非身份犯能否成为这种纯正身份犯罪的实行犯，理论上亦存在一定的争议。笔者认为非身份犯不能构成渎职罪的共同实行犯。

1.从滥用职权罪侵犯的法益看，只有国家机关工作人员才能构成实行犯。在考察纯正身份犯的实行行为时，不能只看到其表象，而应综合两个紧密相连的因素，即该行为所侵犯的法益特殊性及其由该法益所限定的犯罪主体的特殊性。滥用职权罪侵害的法益是国家机关工作人员的职务正当性和国家机关的正常管理活动。只有国家机关工作人员滥用职权的行为才能侵害国家机关工作人员职务行为的正当性和国家机关的正常管理活动。因此，只有国家机关工作人员才能构成滥用职权罪的实行犯，非国家机关工作人员不可能成为滥用职权罪的实行犯。

2.从犯罪构成的身份要素看，非特定身份的人不能构成滥用职权罪的实行犯。没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。在滥用职权犯罪中，“职权”是国家机关工作人员渎职犯罪的前提和基础，没有国家机关工作人员的职权是不可能实施或完成犯罪，渎职的行为没有可替代性。

3.从犯罪行为本质特征看，犯罪实行行为是反映犯罪本质特征的行为。正因为它反映了该罪的本质特征，才与其他犯罪相区别。真正身份犯或特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，非身份犯是不可能实施真正身份犯的实行行为的。

（三）非身份犯成立滥用职权共犯的要件

非身份犯只有具备共同犯罪的相关构成要件，才可能成为滥用职权罪的共犯。

1.主观上非身份犯必须与身份犯存在滥用职权犯罪的共同故意。共同犯罪在主观方面必须有共同犯罪故意，而有无主观联络是认定共同犯罪故意的前提，且这种主观联络是共同犯意的主观联络。共同犯罪故意是共同犯罪的主观要件，是使共同犯罪人承担共同犯罪刑事责任的主观基础。认定非身份犯成立滥用职权罪的共犯，必须确定其在主观上具有与身份犯通谋，教唆、帮助身份犯滥用职权犯罪的共同故意。

2.客观上非身份犯必须有对身份犯滥用职权犯罪的教唆或帮助的行为。共同实施以特定的危害结果的发生作为犯罪构成必要条件的结果犯时，各共同犯罪人的行为与危害结果之间必须存在因果关系。各共同犯罪人具有共同的犯罪行为，是构成共同犯罪的前提条件和客观要件，是共同犯罪人承担共同犯罪刑事责任的客观基础。如果主体不具备共同犯罪构成的主、客观基础，不仅非特定主体与特定主体不构成共犯，而且所有主体都不能构成共同犯罪。本案中，滥用职权的行为是违法核发房产证的行为，该犯罪实行行为只能由国家机关相关工作人员违法实行，李某、王某不能够成为实行犯，只可能成为教唆或帮助犯。李某、王某等人虽共同预谋利用张某的职权违法取得房屋所有权证的事实，但两人并无教唆、帮助张某实施该滥用职权的客观行为，故不能认定其系共同犯罪的教唆、帮助犯，不构成滥用职权罪。

三、身份犯在单独犯罪时分别利用职务行为和非职务行为的罪数认定

《解释》第4条第3款规定国家机关工作人员既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。但对单独犯罪的处罚未作规定，由此导致了司法实践中产生争议。本案被告人张某利用职务行为滥用职权为自己的违法建筑取得了房屋产权证，同时又利用非职务行为使用该房屋产权证骗取了国家拆迁补偿款，对其行为应如何认定，存在两种不同的观点。第一种观点认为，对张某的行为不应数罪并罚，应从一重处。理由是张某虽然前后实施了两种行为，但其滥用职权为自己办理房产证，拆迁安置最终实现诈骗犯罪目的，其滥用职权为自己办理房产证的行为构成犯罪，但该行为是其诈骗犯罪的组成部分，被诈骗犯罪所吸收，应当从一重处。第二种观点认为，被告人先后分别实施了滥用职权行为与诈骗行为，两个行为分别构成滥用职权罪和诈骗罪，应当数罪并罚。

笔者同意上述第二种观点，理由如下：

1.该情形符合数个犯罪构成特征，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价原则。行为人同时利用职务行为与非职务行为实施犯罪的情况下，行为人已经实施了数个行为，且数行为分别触犯数罪，对数行为触犯数罪名情形，依照数罪并罚的规定定罪处罚，并不违背禁止重复评价的刑法适用原则。另外对于案例中滥用职权行为致使国家利益遭受重大损失的诈骗行为单独构成诈骗罪，属于行为人又具备了诈骗罪的构成要件，该犯罪行为并不改变滥用职权行为造成客观后果。

2.该情形不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚。吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。吸收犯需具备两方面构成条件，一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。基于此，上述情形不应以吸收犯处理。首先，职务行为与非职务行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。其次，职务行为与非职务行为之间针对的是不同对象，在行为结构上不具有内在的阶段性关系。

3.根据司法公平原则，应当数罪并罚。《解释》第4条第3款的规定虽然针对的是行为人在共同犯罪情况下同时利用职务行为与非职务行为实施犯罪的罪数认定问题，但行为人单独犯罪与共同犯罪情形所实施的行为、侵犯的法益以及触犯的罪名相同，两种情形下行为人的社会危害性也并无二致，如果仅因是否共同犯罪而作出不同的处理，显然与司法公平原则相违背。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第1093页。

［2］同［1］，第 396 页。

［3］杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载《法学》2005 年第 5 期。