非法转让土地使用权罪司法实践疑难问题

文◎龙长海

非法转让土地使用权罪司法实践疑难问题

文◎龙长海*

《宪法》第10条规定了所有权和使用权相分离的土地制度。根据该条规定，土地的所有权归国家或集体所有，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”为了落实《宪法》关于土地制度的规定，我国刑法第228条规定了非法转让、倒卖土地使用权罪。近年来，我国工程建设事业快速发展，这也在一定程度上促使建设用地需求大幅增加。由于土地是极其重要的稀缺资源，在土地问题上，国家要采取严格的保护措施。在司法实践中，认定非法转让土地使用权罪的争议非常大。例如刘某涉嫌非法转让土地使用权案（以下简称“刘某案”）中，法检两家就刘某行为的定性问题，产生了争议。

刘某原系内蒙古甲房地产开发有限公司（以下简称“甲公司”）董事长。2005年3月8日，甲公司同呼和浩特市国土资源局签订出让合同，约定将18．22亩的土地出让给甲公司，并于同年6月取得了该土地的使用权。刘某代表甲公司转让争议地块时未经另两位股东同意。因三方对该地块的开发有所约定，故土地使用权证取得后一直由甲公司另一股东持有。刘某于2006年2月20日转让该土地时以甲公司的名义向呼市国土局出具了土地使用权丢失、正在补办的证明，随即土地变更至金石公司名下,甲公司因此获利160多万元。一审法院认为甲公司、刘某行为不构成非法转让土地使用权罪。二审法院以一审法院判决事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。经重审仍然认定，甲公司和刘某不构成非法转让土地使用权罪。后检察院抗诉，被二审法院驳回。［1］

本文试结合司法实践中有关“非法转让土地使用权罪”的案例，对非法转让土地使用权案件的几个典型疑难问题进行探讨。

一、土地转让行为违法性的判断

刑法第228条使用的是空白罪状的立法模式，即构成非法转让土地使用权罪的前提条件是转让行为违反了土地管理法规。主要指2001年《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》对此进行了明确规定，即刑法第228条规定的“违反土地管理法规”，“是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。但实践中在认定是否“违反土地管理法规”的问题上，出现了许多需要解决的新情况。在上述刘某案中，法检两家有关刘某行为是否构成犯罪的关键问题，便集中在了刘某转让土地使用权行为的违法性判断上。

在刘某案中，法院认为刘某转让土地行为合法、公诉机关指控被告人犯非法转让土地使用权罪，罪名不成立的理由有两个。第一个理由是土地转让时投资未达到投资总额25%，只造成合同标的物瑕疵，而不影响合同的效力。第二个理由是该土地转让协议已经呼和浩特市人民政府批复准许。［2］

如何评价法院上述论证土地转让行为合法的裁判理由呢？笔者认为，应该从以下两个方面进行分析。

（一）甲公司与金石公司土地使用权转让行为的效力及其影响

法院认定刘某不构成非法转让土地使用权案的重要理由是“转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，违反该规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”。应该说，这一论述理由是成立的。《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合“完成投资开发总额的25%以上”这一条件。对此，1996年《国家土地管理局对〈城市房地产管理法〉中有关条款的请示的复函》明确规定：“《城市房地产管理法》第39第（二）项中规定的投资总额，是指基础设施、地上建筑物以及其他设施的开发投资总额，不包括土地使用权出让金。按照本条规定，属于房屋建设工程的，必须完成开发投资总额的25%以上，方可转让房地产。”从刘某案的证据来看，在转让土地时，其投资额未达到完成投资总额25%以上的要求。但是，这能否否定转让争议土地使用权合同的效力呢？这一点需要结合最高人民法院的司法判例来认定。

最高人民法院就当事人在取得国有土地使用权证后对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，是否影响转让合同的效力问题在其审理的“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”中明确指出：《城市房地产管理法》“关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同的标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。”［3］因此，从最高人民法院的判例来看，在《城市房地产管理法》第39条规定的“应当”是管理性的应当而非效力性应当，当不符合这一“应当”条件时，并不能否定转让土地合同的效力。因此，从民事关系上看，尽管投资开发总额未达到25%的规定，但甲公司和金石公司的转让土地使用权的合同是有效的。

但是，这种甲公司和金石公司之间的有效土地转让协议，是否等于肯定了甲公司土地转让行为的合法性呢？笔者认为答案是否定的。从《城市房地产管理法》第39条的规定看，尽管甲公司和金石公司的达成的转让土地的协议有效，但这一民事上的有效行为，不能否定其对《城市房地产管理法》第39条的违反，也就是说，甲公司的行为仍然是违反土地管理法规的行为。

（二）具体行政行为是否影响土地转让行为的违法性判断

刘某案中，法院判决书否定刘某成罪的另一理由是“土地转让协议经呼市人民政府批复准许，现金石公司已取得相关转让土地国有土地使用权证”。那么，应该如何评价法院的这一观点呢？笔者认为，这需要从如下两个方面进行分析。

首先，呼市政府的批复文件并不能将甲公司的违反土地管理法规的行为变为合法行为。《中华人民共和国城市房地产管理法》系由全国人大常委会颁布的法律，其效力低于《宪法》，却高于行政法规、地方性法规、规章。呼市市政府对土地使用权转让行为的批准不过是一个具体的行政行为，而该具体行政行为并不能否定某一行为的违法性。至于为什么在违反土地管理法规的情况下，呼市市政府还要进行批复，这需要对相关人员的行为是否违法、是否有渎职行为进行单独评价，但一纸政府的批复文件并不能把违法的行为变为合法，这一点是毋庸置疑的。

其次，金石公司获得土地使用权证是基于合法的民事行为获得的，这一点也不能否定甲公司违反土地管理法规转让土地使用权的性质。如上所述，按照最高人民法院的判例，尽管土地转让行为的标的存在瑕疵，但并不影响转让行为的效力。金石公司完全可以取得该转让土地的使用权，并在该土地上进行相应的施工建设，但这并不能否定甲公司转让土地行为的违法性。对甲公司而言，其转让土地行为违法性的判断，要依据具体的土地管理法规进行，很明显，在甲公司进行土地转让时投资未达到投资总额25%规定的情况下，甲公司的这一转让行为已经违反了《城市房地产管理法》第39条的规定。之所以一项违法的行为并不影响民事行为的效力，主要理由在于保护交易安全，维护交易对方的合法权益。

笔者认为，一项民事上有效的行为，并且在经过政府的批复受让人取得转让土地的使用权的情况下，仍然不代表肯定了土地出让方转让土地行为的合法性。上述案例中，甲公司实施的非法转让土地使用权的行为符合刑法第228条要求的“违反土地管理法规”这一要件。

二、犯罪主体的确定

按照刑法第231条的规定，非法转让土地使用权罪的犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位。单位犯非法转让土地使用权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。进而，在非法转让土地使用权犯罪中，有关犯罪主体是单位还是自然人的问题，就成了司法实践中的争议点。

在上述刘某案中，刘某代表甲公司将18.22亩国有土地使用权非法转让给金石公司的行为，到底是单位行为还是刘某的个人行为呢？法检两家对这一问题存在着较大分歧。检察院起诉书指控甲公司构成非法转让土地使用权罪、刘某个人也构成非法转让土地使用权罪。一审刑事判决书完全否定了甲公司和刘某个人构成非法转让土地使用权罪。刑事抗诉书明确指出：甲公司股东不服判决、请求抗诉，抗诉书坚持认为甲公司和刘某都构成非法转让土地使用权罪。但这一刑事抗诉再次被法院驳回。此后，检察院再次抗诉，并在刑事抗诉书中明确指出：“即使被告单位按一审法院的理由无罪，被告人刘某的个人行为也构成了非法转让土地使用权罪”，这一抗诉意见似乎认可了一审法院认定的甲公司不构成非法转让土地使用权罪的判决。但是，这一抗诉再次被二审法院裁定驳回。从上述检法两院的诉讼文书中可以看出，对甲公司是否构成犯罪的问题，经历了一个从检察院认为单位构成犯罪到逐渐认可法院否定单位犯罪的过程。

在非法转让土地使用权罪中，到底该如何认定非法转让土地使用权的行为是自然人的个人行为还是单位的行为呢？笔者认为在非法转让土地使用权犯罪中，认定单位犯罪的依据在于如下两个要素，即单位决定和为了单位利益。

在单位决定问题上，一般存在单位集体研究决定和单位负责人个人决定两种情形。在刘某案中，显然刘某是个人决定。刘某案中，一审刑事判决书否定甲公司构成犯罪的理由是“被告人刘某以甲公司的名义转让土地，但未召开股东会，其他股东均不知情，因此，被告单位内蒙古甲公司不构成犯罪”。那么，法院否定甲公司构成犯罪的理由是否成立呢？笔者认为刘某是否具有代表甲公司处分争议土地使用权的权利应该依据刘某任甲公司董事长时的甲公司章程的规定进行判定。如果当时甲公司的公司章程明确赋予了时任该公司董事长的刘某处分公司土地使用权的权利，则刘某的行为可以代表甲公司，甲公司符合非法转让土地使用权罪的主体要件。但是在起诉书、判决书、抗诉书和裁定书中都未提及这一点。如果当时的公司章程对公司负责人的职权范围并未做明确的规定，则作为甲公司负责人的刘某处分争议土地使用权的行为，可以认为是单位负责人决定。只有在刘某任甲公司负责人时甲公司的章程对负责人处分公司土地使用权的行为进行明确限制的情况下，才能否定甲公司符合非法转让土地使用权罪的主体要件。另外，刘某将该土地高出买入价格160多万卖出，且卖出款项进入甲公司账户，可以认为是为单位牟取利益。

因此，在非法转让土地使用权罪中，将土地使用权进行非法转让是由能够代表单位的负责人个人或者单位集体决定并为了谋取单位利益时，则应该认定为单位犯罪，单位和直接负责人都应该对这一非法转让行为承担刑事责任。

三、主观目的的作用

按照刑法第228条的规定，构成非法转让土地使用权罪要求行为人主观上具有牟利的目的。但是需要注意的是，按照刑法第228条的规定，在牟利目的的驱使下，该如何区分“非法转让”和“非法倒卖”这两种行为呢？究其实质而言，“非法倒卖”也应该属于“非法转让”行为方式的一种。但在228条的罪状中，却将“非法转让”和“非法倒卖”并列，这便说明二者之间存在差别。另外，从司法实践上的判例来看，在该类案件中，有的被告人被以“非法转让土地使用权罪”追究刑事责任、有的被告被以“非法倒卖土地使用权罪”追究刑事责任，“非法转让”和“非法倒卖”之间也存在区别。

在牟利目的这一主观要件的要求下，到底该如何界分“非法转让”和“非法倒卖”呢？

笔者认为行为人实施“非法转让”和“非法倒卖”行为在客观上都可能获取到了一定的差价，但这种同样是为获取差价的违法行为，在评价上应该从行为人最初取得土地时的主观目的来认定。这里的“非法倒卖”应该是指行为人在获取土地使用权时，主观上便具有出卖牟利的目的。也就是说，在认定“非法倒卖土地使用权罪”时，应该证明行为人获取土地使用权时便具有出卖的非法目的。而行为人在实施“非法转让土地使用权罪”中的“非法转让”行为时，尽管也获得了一定的差价，但行为人在合法取得土地使用权时却并不具有倒卖的非法目的。因此，对“非法倒卖”和“非法转让”的区分可以同意如下的观点，即“所谓非法转让土地使用权是指行为人不是以出售牟取为目的,依法取得土地使用权后,违反法律规定将土地使用权转出、让与他人的行为。所谓倒卖土地使用权,是指违反法律规定以出售牟取为目的,买入土地使用权后又卖出的行为。”［4］很明显，这种对“非法转让”和“非法倒卖”行为的划分，完全依据行为人的主观目的。然而，在司法实践中，要想证明存在主观目的，必须有相应证据的支持。

那么，在实践中应该如何对主观目的进行证明呢？笔者认为如果行为人能够供述其自始获取土地的目的是为了出卖，则行为人的行为直接可以评价为“非法倒卖”；如果行为人否认其获得土地时的目的就是倒卖牟利，并且其取得土地的行为方式合法，则应该按照非法转让土地使用权罪追究刑事责任；如果行为人并未合法取得土地使用权，便将土地进行出售牟利的，则直接可以认定为非法倒卖土地使用权罪。例如在陈某某案中，陈某某在未办理相关土地使用手续的情况下，以建设农副产品交易市场为名将该块土地规划成宅基地出售。法院认定，被告人陈某某构成非法倒卖土地使用权罪。［5］

如前所述，在非法转让土地使用权案件中，行为人在非法转让土地的同时，往往会获得一定的差价，那么，是不是所有获得了差价的非法转让行为，都符合非法转让土地使用权罪中的“以牟利为目的”这一主观构成要件呢？有观点认为：“如果行为人有合法的理由转让土地使用权,而不是为了通过转让行为单纯获利,那么即便在客观上真的获取了利润,也不能以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。”［6］那么，如何评价这一观点呢？

笔者认为尽管这一观点有一定的道理，但在实践中可操作性不强。在非法转让土地使用权案中，行为人总是能够为自己找到各种转让土地的理由。尽管行为人找到各种借口为自己辩解，但这种借口的背后都无法掩盖行为人非法转让土地获取巨额利润的客观事实。例如刘某案中，刘某通过非法转让土地行为，获取了高达160多万的利润。因此，尽管在非法转让土地使用权案件中，我们不能采用客观归罪的做法，但是在认定被告人牟利目的的证据方面，侦查机关能够获取的客观证据证明行为人有通过非法转让行为获取巨额利润的事实，便可推定行为人主观上具有牟利的目的。目前，这一做法被司法实务部门所采纳。笔者认为司法实务应该继续坚持上述对行为人牟利目的进行推定的做法。否则，在非法行为人客观上通过非法转让土地行为已经获取巨额利润的情况下，却因被告人的某种辩解而否定其主观牟利的目的，将使检察机关承担过重的举证责任，不利于土地市场秩序的维护和对土地资源的保护。另外，这种根据客观情况对行为人主观目的进行推定的方法，在司法实践中广为采用，并不会出现客观归罪情形的出现。

因此，在非法转让土地使用权罪中，对行为人主观目的的判定，既影响具体罪名的确定，也影响行为人的行为是否构成犯罪的判断。

注释：

［1］案例来源：内蒙古呼和浩特市人民检察院。

［2］参见（2012）赛刑初第40号刑事判决书。

［3］最高人民法院(2004)民一终字第46号判决书。

［4］彭文华、刘德法：《论非法转让、倒卖土地使用权罪》,载《法学家》2001年第5期。

［5］参见(2014)桐刑初字第00123号刑事判决书。

［6］刘传稿等：《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》，载《工会论坛》，2013年第1期。

*内蒙古大学法学院副教授，内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院公诉处副处长，法学博士［010000］