渎职罪特殊罪名适用的若干法律问题

文◎史宝伦向仲吴吕东韬

渎职罪特殊罪名适用的若干法律问题

文◎史宝伦*向仲吴**吕东韬**

本文案例启示：渎职犯罪中如果犯罪结果达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点的，仍应依特别法的规定，认定行为不构成犯罪。认定环境监管失职罪，需把握监管关系、行为人的结果预见义务、结果回避义务、因果关系及主观过失等方面。食品监管渎职罪的立案标准需综合事故影响的区域、死伤人数等判定，其与刑法规定的其他食品安全犯罪之间不是法条竞合，而是想象竞合关系。

《刑法》第九章规定了渎职罪的一般罪名，即滥用职权罪和玩忽职守罪，还结合特殊主体、特殊领域规定了渎职罪的35个特殊罪名。渎职罪的特殊罪名适用，既涉及到刑法总论问题，如法条竞合问题，又涉及到个罪条文的理解与适用，值得深入研究。笔者结合司法实践，对渎职罪特殊罪名的法律适用问题略抒管见，以求教于同仁。

一、渎职罪中的法条竞合问题

“法规竞合又称法条竞合，是指一个犯罪行为，因法律错杂规定，致有数法规（或法条）同时可以适用，但只在数法条中适用一法条而排斥其他，成立单纯一罪的情况。”［1］目前《刑法》第九章共25个条文37个罪名，按其行为方式大体可以分为滥用职权型和玩忽职守型两大类，因此，渎职罪的特殊罪名与滥用职权罪、玩忽职守罪之间可以认为有特别法与普通法的关系，从而形成法条竞合状态。

理论界公认特别法优于普通法是法条竞合的适用原则，对于重法优于轻法能否作为法条竞合适用原则则有争议，这也是我国刑法学领域中争论较为激烈的一个问题。根据我国学者的整理，我国刑法理论界关于法条竞合适用原则大体有以下几种观点：一是特别法绝对优先论（简称特别法论），主张特别法与普通法竞合，除法律明文规定外，都应适用特别法优于普通法的原则，不能根据个人价值判断对法条从重选择。二是重法补充适用论（简称重法论），主张原则上适用特别法优于普通法，在两种特殊情况下适用重法优于轻法：法律明文规定适用重法；法律虽无规定适用普通法，但也没有禁止，而按特别法条定罪明显不能罪刑相适应时，重法优先。三是大竞合论，即不区分法条竞合与想象竞合，一律从一重处罚。此外还有法条竞合限制论、修法论等。［2］笔者拟结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪解释一》）探讨渎职罪中法条竞合的适用问题。

《渎职罪解释一》规定“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”这是对特别法优于普通法原则的运用。该解释进一步规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”这体现了特别法优于普通法原则适用的界限，即只有当行为完全符合特别法与普通法的规定时，才产生法条竞合问题。当行为类型与特别法不符时，不能适用特别法，如果符合普通法的，应依普通法定罪。问题是，如果仅是数额、数量不符合特殊罪名，能否适用普通法？换句话说，司法解释中“因不具备徇私舞弊等情形”而不符合普通法，是否包含不符合特别法规定的数额、数量的情形？《渎职罪解释一》将构成玩忽职守罪、滥用职权罪的经济损失数额标准统一定为30万元。由于渎职罪特殊罪名的新解释还未出台，目前还应适用《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。根据该规定，滥用管理公司、证券职权罪的立案标准为造成直接经济损失50万元，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、环境监管失职罪等罪名中间接损失的标准也都高于30万元。如果行为人实施了滥用管理公司职权罪，造成经济损失高于30万元而低于50万元，能否以滥用职权罪追究刑事责任？由于将来的司法解释仍有可能对不同的渎职罪规定不同的数额标准，因此，有必要对此问题深入研究。

思考这一问题，应注意以下几点：

首先，法条竞合理论诞生于个罪定性不定量的大陆法系。“法条竞合原本就是在刑罚统一制裁体系、个罪仅定性的行为类型(罪体)的立法模式下的舶来品，在这一背景下，法条竞合理论可以选择最合适的构成要件、行为类型，但却无法体现行为程度的罪量要求。”［3］因此，这一问题实际已经超出了传统的法条竞合理论涵盖的范围。传统的法条竞合理论，本身并不包含我们探讨的问题，其对于解决我们提出的问题，可能只有参考的作用。

其次，损失数额达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点，这个问题并不是刑法本身造成的。例如，《刑法》第397条关于滥用职权罪的犯罪结果表述为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，而《刑法》第403条关于滥用管理公司、证券职权罪的犯罪结果同样表述为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，但司法解释对两罪的定罪起点数额分别规定为30万元和50万元。因此，不同的渎职罪要求的损失数额不同，这是司法解释造成的。如果可能的话，将有特别法与普通法关系的罪名定罪起点规定为同一标准，将从根本上避免上述问题。

第三，不同的选择背后，是不同的价值判断、不同的解释观。特别法论重视罪刑法定原则，主张形式解释论，强调法的安定性。重法论重视罪刑相适应原则，主张实质解释论，强调实现法的公平正义性。重法论主张犯罪结果达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点时适用普通法，其理由是：适用特别法优于普通法的原则，是以行为同时符合特别法与普通法规定的犯罪构成要件为前提的。既然行为不符合特别法的构成要件，就不存在法条竞合问题，而只成立普通法规定的犯罪。［4］这在表面上看也可以说不无道理。因此，特别法论与重法论似并无绝对的对错之分，而是何者更优、更合理、更符合刑法的精神问题，是价值判断、取舍的问题。

我们认为，如果犯罪结果达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点，仍应依特别法的规定，认定行为不构成犯罪。理由如下：

首先，保障法的安定性。在犯罪结果达到普通法定罪起点而未达到特别法定罪起点时适用普通法的观点，与前述重法论的思想是一脉相承的。这一观点的核心是为了实现罪刑相适应原则，允许司法机关在其认为适用特别法过轻时可以放弃特别法优于普通法的原则，选择适用重法，也就是普通法。这一思想的问题在于，在什么情况下刑罚相对犯罪而言过于轻缓是一个见仁见智的问题，以这样一个因人而异的标准决定适用特别法还是普通法，显然有悖法的安定性要求。

其次，体现对立法本意的尊重。法律解释的界限在哪里，不同的学者有不同的观点。但解释者不能以解释为名事实上废止某一法律条文的效力，这应该是法律解释必须遵守的界限。如果特殊渎职行为没有达到特殊渎职罪的定罪起点，司法机关就按滥用职权罪或玩忽职守罪定罪，那么，这种做法就有在特定条件下废止特殊渎职罪条款效力之嫌。尤其是在《刑法》第397条第1、2款均强调“本法另有规定的，依照规定”的情况下，对特殊渎职行为论以普通渎职之罪，是无视立法本意的做法。

再次，体现下级司法机关对最高司法机关的服从。如果滥用管理公司、证券职权行为造成损失40万元按滥用职权罪定罪，照这种做法，滥用管理公司、证券职权行为造成损失数额不足50万元仍然构成犯罪，只是换了一个罪名，这实际是否定了滥用管理公司、证券职权罪立案标准中损失数额50万元的效力。检察机关实行下级服从上级的制度，法院虽不实行上命下从的制度，但下级法院也应尊重上级法院的规定。如果最高司法机关规定滥用管理公司、证券职权行为造成损失数额不满50万元就不值得运用刑罚手段加以制裁，下级司法机关理应服从或尊重这一判断。

二、环境监管失职罪的法律适用问题

［案例一］盐城市环保局饮用水源保护区环境监察支队负责盐城市区饮用水源保护区的环境保护、污染防治工作，标新公司属该支队二大队管辖。崔某作为二大队大队长，在日常检查中多次发现标新公司有冷却水和废水外排行为，但未按规定要求标新公司提供母液台帐、合同、发票等材料，只是填写现场监察记录，也未向盐城市饮用水源保护区环境监察支队汇报标新公司违法排污情况。2008年12月，盐城市饮用水源保护区环境监察支队对保护区内重点化工企业进行专项整治活动，并对标新公司发出整改通知，但崔某未组织人员对标新公司进行跟踪检查、监督整改。直至2009年2月18日，崔某对标新公司进行检查时，只在该公司办公室填写了1份现场监察记录，未对排污情况进行现场检查，没有能及时发现和阻止标新公司向厂区外河流排放大量废液，以致发生盐城市饮用水源严重污染的事故。2009年12月，法院以崔某犯环境监管失职罪，判处其有期徒刑二年。

准确认定环境监管失职罪，需要注意把握以下环节：

首先，确认监管关系的存在。环境监管失职罪之过失，是监督过失的一种形式。［5］负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员根据其工作分工，负责特定领域、特定对象的环保监管工作，就产生了采取适当措施避免其监管领域内出现环境污染事故，避免其监管对象污染环境、造成污染事故的注意义务。因此，在环境监管失职罪中，这种注意义务产生于行为人的监管职责，也可以说是产生于行为人对特定对象的环境保护监管关系之中。以崔某为例，只有首先确定其对标新公司的监管职责和相应的权限，才能认定其具有相应的注意义务。

其次，行为人结果预见义务的特殊性。在监督过失当中，行为人的结果预见义务不是表现为预见自己直接造成环境污染事故，而是表现为应当预见监督对象的行为可能造成环境污染事故，引起危害社会的后果。至于具体的结果，由于环境污染事故的发生具有偶然性，事故造成后果的范围具有不确定性，因此不能要求行为人在事前预见到具体的结果，这也是监督过失中共同的特点。由于行为人的注意义务来源环保法律、法规和行为人所担负的环保监督职务，行为人被课以高度的注意义务，作为从事环保监管工作的官员，也具有较高的注意能力，因此，通常只要行为人不履行规章制度所规定的监管措施，就应认定为应当预见可能造成危害社会的结果。如果行为人实际上没有预见到危害结果，则构成对结果预见义务的违反。

再次，结果回避义务的特殊性。作为监督过失的一种形式，环境监管失职罪中行为人应当采取措施避免的结果限于其监管范围内的污染环境行为或现象，限于行为人通过适当履行职责能够避免的污染行为或现象。结果回避义务以结果回避可能性为前提。如果行为人采取适当措施也无法避免结果的发生，则不存在对结果回避义务的违反。《环境保护法》第24条规定：“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。”第25条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。”本案中，崔某通过采取法律、法规规定的措施能够避免环境污染事故的发生而未依法采取相应的检查、报告、查封等措施，因而发生重大环境污染事故，则属于违反结果回避义务的情形。

第四，环境保护监管失职罪中因果关系的特殊性。监督过失在因果关系方面表现为间接性，这在环境保护监管失职罪中表现得很明显。本罪行为人的行为不会直接引起环境污染事故，环境污染事故是其监管对象造成的，本罪行为与结果之间的因果关系表现为行为人本应避免监管对象造成环境污染事故而未能避免。在具体的判断中，需要进行两个层次的因果关系判断：一是行为人不履行监管职责与监督对象污染环境行为之间的因果关系，二是监督对象污染环境行为与污染事故及人身伤亡、财产损失的因果关系。

第五，本罪主观方面要件为过失，如果行为人故意违背环保监管职责，行为符合滥用职权类型，则应认为超出本罪涵盖范围，构成滥用职权罪。如果行为人徇私舞弊对污染环境犯罪案件不移送司法机关，则应构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

三、食品监管渎职罪的法律适用问题

［案例二］2011年9月，赛某（原系云南省嵩明县质监局局长）、韩某某（原系云南省嵩明县质监局副局长）通过现场检查发现云南省嵩明县杨林工业园区丰瑞粮油工业产业有限公司（以下简称杨林丰瑞公司）无生产许可证，以“调试设备”之名在生产。赛某、韩某某没有计量核实毛猪油数量、来源，仅凭该公司人员陈述500吨，而对毛猪油591．4吨及生产用活性土30吨、无证生产的菜油100吨进行封存。同年10月，嵩明县质监局作出对杨林丰瑞公司给予销毁不符合安全标准的原材料和罚款1419432元的行政处罚告知，并将行政处罚告知书送达该公司。之后，该公司申请从轻、减轻处罚。12月，赛某、韩某某以企业配合调查及经济困难为由，未经集体讨论，决定减轻对杨林丰瑞公司的行政处罚，对杨林丰瑞公司作出销毁不符合食品安全标准的原料和罚款20万元的处罚，并下达责令改正通知书。12月13日，嵩明县质监局解除了对毛猪油、活性土、菜油的封存，实际并未销毁该批原料，致使杨林丰瑞公司在2011年11月至2012年3月期间，使用已查获的原料无证生产食用猪油并流入社会，对人民群众的生命健康造成较大隐患。被告人赛某、韩某某在查处该案的过程中，分别收受该公司吴庆伟送给的人民币10万元、3万元。2012年11月，法院判决被告人赛某犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑六年；韩某某犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。

准确认定食品监管渎职罪，需要注意把握以下问题：

（一）食品监管渎职罪的立案标准问题

由于目前食品监管渎职罪的立案标准尚未颁布，因此，实践中迫切需要解决的问题是本罪的立案标准问题，也就是“重大食品安全事故”、“其他严重后果”的认定问题。《渎职罪解释一》规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形，但上述标准不包含对“重大食品安全事故”的解释。《食品安全法》规定：“食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故”，同时还规定了食品安全事故、重大食品安全事故的处置要求，并要求县以上各级政府均应制定食品安全事故应急预案。《国家食品安全事故应急预案》将食品安全事故应急响应分为四级，相应地将食品安全事故分为特别重大、重大、较大、一般四类，但未对四级食品安全事故的认定标准做出规定。《辽宁省重大食品安全事故应急预案》对四级食品安全事故做了具体规定，如“符合下列情形之一的，为重大食品安全事故：（1）事故危害严重，影响范围涉及省内2个以上市级行政区域的；（2）造成伤害人数100人以上，并出现死亡病例的；（3）造成10人以上死亡病例的；（4）省政府认定的重大食品安全事故。”“符合下列情形之一的，为较大食品安全事故：（1）事故影响范围涉及市级行政区域内2个以上县级行政区域，给人民群众饮食安全带来严重危害的；（2）造成伤害人数100人以上，或者出现死亡病例的；（3）市级政府认定的较大食品安全事故。”“符合下列情形之一的，为一般食品安全事故：（1）事故影响范围涉及县级行政区域内2个以上乡镇，给大众饮食安全带来严重危害的；（2）造成伤害人数30至99人，未出现死亡病例的；（3）县级政府认定的一般食品安全事故。”《辽宁省重大食品安全事故应急预案》主要是从事故影响的行政区域、造成伤害人数、死亡人数等角度划分食品安全事故等级，其中“伤害”如果是指刑法意义上轻伤以上的伤害，则该标准显然与滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准差距悬殊，不能直接套用。重大食品安全事故应急预案划分事故等级是为了划分各级政府在处置食品安全事故中的责任，其规定的伤害人数标准高于刑事案件立案标准也是可以理解的。同时，食品监管渎职罪与其“前罪”如生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪密切相关。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》生产、销售不符合食品安全标准的食品“造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的”属于“后果特别严重”，生产、销售有毒、有害食品罪“造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的”属于“对人体健康造成特别严重危害”。综合考虑滥用职权罪、玩忽职守罪立案标准和食品安全法、食品安全事故应急预案及前述司法解释的规定，我们认为，食品监管渎职罪的立案标准至少应包括以下几个方面：造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；造成30人以上食物中毒或食源性疾病的；造成经济损失30万元以上的；造成恶劣社会影响的；其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

（二）本罪和其他罪名的关系问题

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，违反食品安全监管职责的行为，在触犯本罪的同时必然触犯作为一般罪名的滥用职权罪或玩忽职守罪，对此应按前文所述的特别法优于普通法的原则，适用本罪的规定。此外，由于刑法还规定了其他与食品安全相关的罪名，如商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等，食品监管渎职行为还可能触犯这些特殊罪名。对这种现象，有的学者将其界定为交叉关系或双包含关系的法条竞合，［6］有的界定为想像竞合，［7］二者均主张适用重法优于轻法的原则。也有的学者认为食品监管渎职罪是特殊罪名，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是一般罪名，二者是法条竞合关系，应适用特别法优于普通法的原则，即二者发生竞合时认定为食品监管渎职罪。［8］

笔者认为，食品监管渎职罪与以上罪名之间的关系不是法条竞合，而是想象竞合关系。首先，从形式上分析，商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、传染病防治失职罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的保护客体、行为方式、成立犯罪的条件等与食品安全监管失职罪的保护客体有明显区别。在保护客体方面，商检徇私舞弊罪保护的是国家进出口检验机关和机构的正常活动，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪保护的是国家机关追究生产、销售伪劣商品犯罪的正常活动，而食品监管渎职罪保护的是国家机关对食品安全的正常监管活动。在行为方式方面，商检徇私舞弊罪的行为范围狭窄、特定，表现为故意违背事实，伪造检验结果的行为，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪表现为故意不履行追究伪劣商品犯罪的行为，而食品监管渎职罪比较宽泛，表现为违背食品安全监管职责的行为。在成立犯罪的其他条件方面，商检徇私舞弊、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪均不要求特定的结果，而食品监管渎职罪要求有特定的严重后果；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪要求“前罪”是制售伪劣商品犯罪，而食品监管渎职罪无此要求。

其次，从实质上分析，“法条竞合源于法律的错杂规定，而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。所谓法律的错杂规定，即立法者在不同法条当中，从不同角度对同一行为反复加以规定。”［9］由于食品监管渎职罪与商检徇私舞弊等其他罪名在保护客体、行为方式、成立犯罪的条件等方面有明显区别，因此不能说是刑法对“同一行为”从不同角度反复加以规定，只能说特定的行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。例如商检人员伪造进口食品检验结果，造成重大食品安全事故，就是一个行为既破坏了国家机关进出口商品检验的正常活动，同时也破坏了国家机关对食品安全的正常监管活动，进而危及国内的食品安全，应当属于想象竞合犯的形态，适用从一重罪处断的原则。在具体的适用中，由于商检徇私舞弊罪与食品监管渎职罪的法定刑相同，可以根据具体的案件事实，结合具体的量刑规范选择对被告人量刑最重的条文。如果这样还是不能决定适用的条文和罪名，则可以选择对犯罪行为、犯罪结果评价更全面的罪名。

注释：

［1］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第628页。

［2］王强：《法条竞合特别关系及其处理》，载《法学研究》2012年第1期。

［3］王强：《法条竞合视野下渎职犯罪罪名的适用研究—兼论“两高”〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)〉第2条的理解适用》，载《政治与法律》2013年第3期。

［4］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第730页。

［5］关福金：《监督过失理论在渎职行为认定中的适用》，载《检察日报》2009年3月9日第3版。

［6］刘旭红、李京：《食品安全监管渎职罪解析》，载《中国食品药品监管》2011年第3期。

［7］贾宇：《食品监管渎职罪的认定及适用》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

［8］安文录、虞浔：《食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究》，载《政治与法律》2011年第9期。

［9］左坚卫：《法条竞合与想象竞合的界分》，载《刑法论丛》2009年第4卷。

*辽宁省大连市经济技术开发区人民检察院［116600］

**辽宁省大连市人民检察院［116000］