书信作品著作权反思——从“钱钟书书信拍卖纠纷”谈起

牛 强

(浙江工商大学法学院，杭州310018)

钱钟书先生生前曾与时任香港《广角镜》杂志总编辑李国强先生有多封书信往来。钱钟书去世后，李国强于2013年5月19日把所涉书信交由拍卖公司拍卖。钱钟书遗孀杨绛先生对杨国强的公开拍卖行为发表公开“反对声明”，且以侵犯钱钟书书信作品发表权为由向法院起诉。日前，北京第二中级人民法院已经受理了该案。

“钱钟书书信拍卖”一时成为社会热点话题。相关民法、知识产权法和宪法领域的法律专家亦就此事举行“名人信件拍卖的有关法律问题”座谈会，以期对其进行正确的法律定性。但目前人们对“拍卖”的合法性问题争论较大，反对者有之，赞同者亦有之。笔者认为，有关此事争论的核心在于书信的特殊性——信件上的著作权与物权相分离，且其中蕴含隐私。在此本文将仅就书信①本文所称之“书信”专指“私人书信”，不包含公函等其他信件。的著作权问题予以探讨，以求教于学界。

一、书信中的价值蕴涵

从根本上说，书信是一种传递信息的工具。在法律上，书信具有以下属性。

1．意思表示属性。晚唐王驾《古意》曾诗曰“一行书信千行泪，寒到君边衣到无”，书信是戍守边关丈夫与妻子交流感情的唯一工具。在我国书信的现代文体中，人们也常在书信中写上“见信如面”的词语，以表达因距离而产生交流不便的无奈。从此种意义上来看，书信是意思表示的一种重要途径，因此在我国合同法、继承法等法律中，当事人采用书信方式订立合同、设立遗嘱均是有效的意思表示行为。但书信毕竟不同于当面的意思交流，在对其进行法律解释时，往往需要探求原意。因此，我国《著作权法实施条例》第17条规定“对于作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使”。钱钟书在相关书信中曾言道“而此老实话亦不能公开说”，人们对其能否推定为钱先生“反对书信发表”而产生的争议即源于此。

2．隐私属性。1890年华伦和布兰代斯曾在《哈弗法律评论》上发表了“论隐私权”一文，作为美国隐私权制度的肇始之作，该文指出“防止私人信件和其他私人产品遭受盗窃和盗用的基础不是财产权理论，而是对个人人格的侵犯”。②Warren ＆ Brandeis，The Right to Privacy，4 HARV．L．REV．193，205(1890)．现代社会随着人们隐私保护观念的彰显，书信亦被认为是一种隐私，因此“封”成为书信的量词。我国《宪法》第40条即规定:“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。在我国司法实践中，法院认为，隐私权包括个人的安宁权、个人的信息保密权和个人通讯秘密权③云南省昆明市中级人民法院(2004)昆民二终字第785号民事判决书。，因此私自公开他人书信的行为侵犯了他人隐私权。钱钟书先生的相关书信中蕴含了隐私，拍卖书信的行为当然侵犯了隐私利益。

3．财产属性。在大陆法系国家中，一般认为书信随着邮寄、转让、赠与等行为的发生，所有权已经从作者手中转移给信件持有者。而早在1741年的“波普诉科尔”④Pope v．Curl，26 Eng．Rep．608(1741)．一案中，英国法院就曾指出“书信是特殊的财产(a special property)”，因为“收信方享有所有权，但这并不意味着他可以将书信公开出版(publish them to the world)，因此最多可以认为收信方和寄信方共同享有其所有权(a joint property)”。由于当时英国隐私保护观念并未彰显，而其1709年《安娜女王法》只是调整有关图书复制行为的法律，且影响甚大的那场关于“文学财产”的争论直到18世纪下半叶才发生，法院没有从隐私权和著作权的角度探寻书信公开出版的法律问题，而只能借助于“共同所有”以图规制收信方的出版行为。但不可否认，书信具有财产价值，甚至到了现代社会，一些名人(如钱钟书)书信的拍卖价值更高。

4．文化遗产属性。书信具有很高的社会学、考古学价值，因为其往往是一个时代、一个社会的原始记录。官方历史著作多代表官方观点，其中既有忽略遗漏，更有刻意回避淡化，而书信往往是真实描述和真实情感，能起到验证史实、排除误判和厘清细节的作用。比如，中央电视台的“百家讲坛”，在介绍清代皇帝诸多谜案时，就引用了不少纪晓岚的家书来做旁证。同时，书信还有很高的学术研究价值。哲学家黑格尔的700余封来往书信对于人们研究其哲学思想及其来源、演变具有不可替代的作用，而“钱学森书信10卷”对于研究其价值观、世界观及科学思想亦是不可多得的素材。基于此，2005年国务院发布的《关于加强文化遗产保护的通知》中明确规定物质文化遗产包括“文献、手稿”等内容。

由于书信上蕴含了多种法律利益，在“钱钟书、杨绛书信拍卖纠纷”中法律专家们对其认定立场也互不相同。民法学者程啸副教授认为“隐私权是人格权，是维护人格尊严所必须的，是最优先受到保护的。其次是包含了人格利益的著作权，最后才是作为单纯财产权的所有权”;物权法学者、《拍卖法》的起草人之一王凤海先生则认为作品原件所有人享有物权，其委托拍卖行为是合法的，因为“物权法优先于著作权法”。国家版权局和北京第二中级人民法院却最终以侵犯著作权为由对钱钟书书信的拍卖行为予以定性。但文化出版界人士则普遍对此提出担忧，因为法律保护过严必将影响书信社会价值的实现①上述各方观点，参见黄辉:《也是集书信拍卖引发的千层浪》，《中国文化报》第8版，2013年6月17日。。上述各种争论，足见书信的特殊性。从立法理论角度看，著作权法要实现边沁意义上的“最大多数人的幸福”②边沁认为立法的要旨是“幸福”，利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的个人，那就是这个人的幸福。参见边沁:《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年版，第57页。，就必须协调好书信上的多种法律利益及其与宪法、民法、刑法等法律制度的关系，而不能偏私。

二、书信作品的特殊性及其在著作权法上的地位

书信作为传递个人信息的一种文字载体，具有可复制性的特点，同时也是一定思想表达的产物，但是在以下几个方面其又不同于其他作品。首先，书信作品与其他作品的产生机理不同:书信作品的产生不是因为受到“激励”，而是因为交流的现实需要。在我国历史上，书信有尺素、尺翰、书简、鱼雁、八行书等称谓，其皆来源于生活之中——“烽火连三月，家书抵万金”，在“国破山河在”的境遇下，一封家书是亲人们联系的纽带。“激励理论”是著作权法的制度根基，即对作者进行绝对权保护将会激励其创作更多、更优秀的作品。而现实情况是，在文化市场渐渐被普通作品所充斥的境况下，传统书信已经日益萎缩。其原因并不是人们没有受到著作权法的“激励”去写信，而是有了电话、邮件等更加方便的交流工具。其次，书信作品与其他作品的价值体现不同:书信的价值体现在其实用性上，而非文学性和审美性，因此书信原件价值凸显。著作权法保护的是具有文学艺术价值的作品。在既有实用性又有艺术性的实用艺术作品问题上，美国《版权法》第101条要求只有实用成分和艺术成分可以分离的实用艺术作品才受保护。我国对此类作品，也需要具备一定的“艺术高度”才能获得保护。［1］书信属于应用文体，这才是其主要价值体现。“见信如面”使得书信原件异常重要，因此一些名人书信往往具有很高的收藏价值。其三，书信作品与其他作品的受众范围不同:书信作品的受众是特定之人，其他作品受众是不定的，甚至是所有的人。此种不同导致书信作者更担心于发表权的侵犯，而一般作品的作者却常常遭到复制问题的困扰。这也直接体现在损害后果上，对于书信著作权的侵害来说，其作者很难证明遭受了财产损害，而其救济形式更多的是精神损害救济;而其他作品的救济形式则以财产损害救济为主。其四，书信作品与其他作品的权利外观不同:书信上有自然的权利外观以防止他人接触，即信封与收件人姓名，而其他作品则多以权利人姓名或版权标记为外观，直到最近著作权制度中才发展出了技术措施制度，以防止接触或大规模复制。权利外观的不同也直接体现为人们的法律观念上:书信不能侵害已经被人们广泛认同，而其他作品，特别是网络音乐、微博作品等“体验型”作品的版权保护却仍未被广泛认同。

鉴于书信作品的特殊性，一些国家的著作权法也赋予书信以特殊的地位。从笔者所掌握的资料来看，目前俄罗斯、土耳其、意大利、阿根廷、利比亚、沙特阿拉伯等国家均在其版权法中通过专门条款的形式保护书信作品。美国版权法中虽然未对书信作品予以特殊规定，但在其1976年《版权法》“附件一”中附有《美国法典》第2117条的内容(该条原属于“1984年国家档案和记录管理法案”中的规定)，即“当信件和其他智力产品”(letters and other intellectual productions)处于档案管理人员的监管之下时，国家机关及其雇员在对其进行复制、公开、检验等行为时，免除版权侵权责任。”该条其实是有关信件著作权的限制制度的规定。另外，美国版权司法实践和学理中均承认书信作品的特殊性。美国法院在实践中针对书信作品确立了诸如“寄信人享有著作权、收信人享有物权”①Cf．State v．Witthaus，360Mo．274，228S．W．2d 4(1950);Birnbaum v．United States，588 F．2d 319(2d Cir．1978)．、“寄信人可以禁止他人复制和发表”②W right v．Warner Books，Inc．，748F．Supp．105(S．D．N．Y．1990);Liberty Lobby，Inc．v．Pearson，390 F．2d 489(D．C．Cir．1968)．、“收信人可以毁坏、买卖及供他人有限检验”③Birnbaum v．United States，588 F．2d 319(2d Cir．1978);Avins v．Moll，610F．Supp．308，325(E．D．Pa．1984)．等规则。尼莫教授也曾指出，把书信认作为文学产权会导致一些特殊问题(raise certain peculiar problems)，因为书信是为特定目的而创作，且其中蕴含隐私，而收信人又保有原件，这将形成“奇怪的权利二分状态”(strange dichotomy of rights)。④S ee Melvile B．Nimmer＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，Chapter 5．04，5－56．15(2009)．

我国《著作权法》第3条中规定了作品的类型，但未对书信作品进行特别规定，从其分类来看书信应属于文字作品范畴。在我国司法实践中，有关信件著作权的案例并不多见。在“黄焕新诉中国文采声像出版公司等侵犯著作权纠纷案”⑤北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第8806号民事判决书。中，法院认为“溥仪和李玉琴的信件内容均是历史上客观发生的事实，不能排斥他人作为史实进行合理使用”、“基于对史实的尊重，需要对信件等内容进行客观地记录”。法院认识到书信著作权与公众使用之间的冲突，但并未详加论述。在“何才烈等与何泽生等名誉权、隐私权纠纷上诉案”⑥湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一终字第136号民事判决书。中，被告把原告与其来往书信编入《遗憾》小册子中，并在一定范围内公开。由于《遗憾》小册子中含有大量侮辱原告的内容，法院把侵害名誉权作为案由，并认为原告就《遗憾》一书“属于非法出版，侵犯著作权(的指控)是与本案法律关系无关的其他事实和法律关系，(本案)不作审理”。由此可见，书信作品的特殊性并未引起我国相关机关的重视。

三、书信著作权合理使用及其制度缺陷

在书信作品合理使用问题上，存在两种模式。一种是“否定模式”，其认为对未发表的作品，不存在合理使用，否则侵害了作者的发表权。我国学者普遍认为，合理使用的前提之一是作品已经发表。［2］同时，因为包括书信在内的未发表作品中蕴含了隐私、名誉等人身利益，而合理使用制度则属于著作财产权的限制制度，故而我国《著作权法》第22条要求“指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的前提下，才能适用合理使用条款。基于此，在我国他人并不能对书信作品进行合理使用。美国在其1976年联邦版权法颁布之前也采取此种模式——其运用普通法上的版权来保护包括书信在内的未发表作品——法院把书信认作为“永久性财产”(perpetual property)，其上的所有权概念包含有“首次发表权”在内。第二种是“灵活适用模式”，美国1976年《版权法》第107条不再区分发表作品和未发表作品，而统一适用合理使用的四个判断因素，即使用的目的与性质、该作品的性质、对该作品的使用数量、使用行为给该作品潜在市场价值带来的影响。但是，在具体适用中，法院的裁判标准却并不统一。在1987年“塞林格诉兰登书屋”案中，《麦田中的守望者》的作者塞林格曾在早年写过多封书信，收信人把这些信件寄存到了大学里的储藏室，而阿兰·汉密尔顿为了写塞林格的传记而使用了这些信件。纽约南区法院认为原告所遭受的损害并非因为版权侵权，而是隐私的公开，而版权法并不能对此损害予以救济。①Salinger v．Random House，Inc．，650 F．Supp．413，426(S．D．N．Y．1986)．而第二巡回上诉法院却分析了合理使用的四个因素，并认为作品的使用目的是为了批评、研究和学术——这有利于被告，而使用数量、使用行为给该作品潜在市场价值带来的影响却有利于原告，但是作品的性质才是最重要的因素。未发表作品应当获得完全保护(complete protection)，因为作者对其发表权的控制要远远重于他人的合理使用。②Salinger v．Random House，Inc．，811 F．2d 90(2d Cir．1987)．此判决引起了历史学家、传记作者、记者、出版商和法律人士的强烈反对，他们认为此判决对公众知识获取权设置了障碍，甚至指出这样的判决对传记作者的损害将是致命的。③A lan Lee Zegas，Personal Letters:A Dilemma for Copyright and Privacy Law，33 Rutgers L．Rev．134，140(1980—1981)．基于此，美国国会于1992年修改了版权法中的合理使用条款，在修改报告中指出，不能仅仅因为作品为未发表作品而否定合理使用，法院应综合考虑其四要素。④S．Rep．No．102－141，at 5(1991)．随后美国法院灵活运用合理使用四要素判决了大量涉及书信作品发表权案件，其中的“怀特诉华纳图书公司案”⑤Wright v．Warner Books，Inc．，953 F．2d 731(2d Cir．1991)．与我国新近发生的“钱钟书书信纠纷案”案情极为相似。该案中传记作者使用了怀特未发表的若干信件而出版了怀特的传记，怀特的遗孀据此向法院提起了版权侵权诉讼，而法院综合考虑合理使用四要素之后，否认版权侵权的存在。

笔者认为上述“否定模式”的立法方式值得商榷，理由有二。首先，作者的意见没有得到充分尊重。书信其实是作者意思表示的载体，其中的隐私应不应保护，该书信允不允许他人使用，这些情况的判断都要依据作者的原意，而不能由法律代替作者进行判断。我国《著作权法实施条例》第17条规定“对于作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”该条表面上考虑了作者原意，但其实是一种反向推定，即作者没有明确反对的即为同意。该推定其实是以法律的武断代替了作者原意。其次，禁止对书信的合理使用不利于公众知识获取权的实现。Leval法官曾指出，禁止对包括书信在内的未发表作品的合理使用会导致“寡妇审查”(widow censor)现象的出现，即“历史学家如果想使用公众人物的个人手稿(personal papers)，在其去世50年之内都要经过其继承人(主要是原作者的遗孀)的审查”，“这与公共利益是相左的”。⑥Pierre N．Leval，Toward a Fair Use Standard，103 Harv．L．Rev．1105，1129(1990)．

四、书信著作权保护与隐私权制度的冲突及其协调

一般情况下，著作权与隐私权是互相独立的两项私权，但当隐私蕴涵于作者的独创性表达之中，而作品又未发表时，隐私权与著作权出现了冲突。“公开发表”是二者的一个重要契合点——华伦和布兰代斯把隐私权寓意为“自处权”(the right to be at alone)，权利人可以禁止他人公开自己的隐私，而作者亦可禁止他人发表自己的作品。利益平衡是协调此两种制度的重要考虑——隐私保护需要受到公众知情权的限制，而著作权保护亦要为公众知识获取留足空间。由于在书信问题上隐私保护与作品保护融为一体，这就要求隐私权制度与著作权制度之间保持平衡。

(一)隐私保护与著作人格权期限的冲突及其协调

隐私权属于人格权的范畴，隐私权的保护期限受限于权利能力“始于出生、终于死亡”的铁律。尽管学者们普遍讨论死者的隐私保护问题，但是通过保护近亲属精神利益，进而保护死者隐私的“间接保护方式”已逐渐为学界所认同。从此种含义上来说，隐私权的保护以权利人生存为限，而隐私却在原权利人死后仍可获得保护。但对于死者人格利益的保护期限，并无非常明确的立法例。我国台湾地区“台北地方法院”在“蒋孝严告陈水扁侵害蒋介石名誉案”①参见“台北地方法院”2007年诉字第2348号“裁判书”。中认为:“遗族对于故人敬爱追慕之情，应视同人格上利益加以保护，惟依社会通常情形，咸认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻，经过时间的经过而逐渐减轻”。从相关表述可见，法律对包括隐私在内的人格利益的保护是有期限的，且其保护力度是随着时间的延缓而不断弱化。随后，“法院”还特别强调:“就与先人有关之事实，亦因历经时间经过而逐渐成为历史，则对历史事实探求真相或表现之自由，即应优位考量”。由是可见，死者隐私利益保护的期限是隐私保护与公众信息获取之间平衡的结果。在隐私保护与“历史事实探求”出现冲突时应优先保护后者。因此，对于死者隐私法律实难规定统一的期限，而法院也只能在衡量各种利益的基础上进行具体判断。从蒋介石去世到此“判决”的作出，仅仅经过了32年，其中的人格利益即已不能得到法律保护。

我国大陆实务界也采取此种间接模式以保护死者的人格利益。在“周海婴诉梁华侵犯计算机网络域名纠纷案”②北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第4747号民事判决书。中，法院认为“姓名权本身作为人格权的一部分，随着自然人死亡而消灭”，但“周海婴作为鲁迅先生之子有权维护鲁迅先生的姓名不受侵害”。但是，对于死者人格利益存续及受保护的期限，我国立法并没有明确界定，从最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》及2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称为“《精神损害赔偿解释》”)第3条规定来看，死者名誉或其他人格利益受侵害的，三代直系血亲可为适格之原告，有学者据此推断认为死者人格利益保护的期限为50年。③参 见杨巍:《死者人格利益之保护期限》，载《法学》2012年第4期;张红:《死者人格精神利益保护:案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期。还有学者认为为了保证公众的资信获取自由，应把该期限限制为10年为宜。④2004年7月12日至14日，王利明教授、杨立新教授，清华大学法学院崔建远教授，烟台大学郭明瑞教授、房绍坤教授等在山东省荣成市召开“中国民法典制定研讨会”。“会议讨论认为对于死者肖像利益可以参照德国法的做法，只保护10年，超过10年，死者肖像的著作权人可以不经其近亲属的同意而使用”。参见杨立新:《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题——“中国民法典制定研讨会”讨论问题辑要及评论(一)》，杨立新民商法网http://www．yanglx．com/dispnews．asp?id=286，2013年8月8日访问;马丽:《死者人格利益保护理论的反思与重构》，载《南京理工大学学报(社会科学版)》2009年第4期。

书信中蕴含隐私，对于其保护期限需要根据作品发表权的期限而定。据学者介绍，在法国自隐私利益获得法律承认开始，信件中的隐私利益即受到保护，其保护期限到目前为止已经超过了一个世纪。⑤Alan Lee Zegas，Personal Letters:A Dilemma for Copyright and Privacy Law，33 Rutgers L．Rev．134，140(1980—1981)．其原因在于法国著作权法采取“二元论”，其中包括发表权在内的著作人格权具有永久性。而在采取“一元论”的德国，其发表权期限为作者有生之年加上死后70年。故，德国死者书信中的隐私在其去世70年后将不再受法律保护。学者在解释德国著作权法立法目的时指出，德国著作权法保护作者与作品之间的联系，作者死后，此种联系将中断，但是仍有人能回忆起作者，因此70年的期限实为保护此种“回忆的联系”。［3］由此可见，在德国著作人格权的立法旨趣与书信中隐私的保护目的是统一的，也与上述“蒋孝严”案的裁判思想相一致。而土耳其著作权法则颇具特色，其第6章“其他条款”(Miscellaneous Provisions)之85条对书信予以特殊规定，即“尽管有些书信不是作品，没有经过发信人和收信人的同意不能发表，死后还要经过其继承人的同意;但作者死亡10年后此种同意即不必要。”相同的规定在《阿根廷著作权法》中也得到了体现，在其“特殊条款(Special Provisions)”章节第35条中也规定，无论书信能否构成作品，在作者死亡20年后对其发表无须经过同意。《比利著作权法》第10条、《罗马尼亚著作权法》第88条、《荷兰版权法》第20条、《印度尼西亚版权法》第19条中都有上述“10年”“20年”期限的规定。笔者认为，此处的“10”年、“20”年应当是专门针对死者隐私利益而考虑的，因为著作权法保护的是作品和作者，而不属于作品的书信及非著作权人的收信人是不能获得保护的。

我国著作权法对署名权、修改权和保护作品完整权的保护期限是永久的，而对于同属于著作人格权的发表权却采取了与著作财产权同样的期限，即“作者有生之年加死后50年”。从其期限长短来看，与《精神损害赔偿解释》中所规定的“3代直系血亲”的存续期间似乎差别不大，但仔细分析，此规定仍存有问题。首先，不利于法院利益衡量。在书信上，隐私的公开与作品的发表融为一体。死者隐私利益保护需要由法院进行利益衡量，在这一过程中法院需要考量死者身份、死亡时间、对人格利益的使用方式、使用程度、公众知情权等多种因素。如法律强行规定书信的发表期限，或强行规定死者隐私的保护期限，则法院的利益衡量将会被打破。由是所述，笔者认为上述国家中的“10年”“20年”期限的规定并不可取，而我国对书信发表权期限的规定亦过于僵化，建议采取灵活性规定，而由法院根据实际情况确定发表权期限。其次，没有照顾到收信方的利益。上述土耳其、阿根廷等过的立法例中唯一的借鉴意义在于其规定了书信的发表需经过收信人同意，毕竟书信属于双方交流的工具，收信人不仅享有物权，还享有隐私权。因此，建议我国著作权法对收信人的地位予以明确。

(二)书信保护强度与隐私权限制制度的协调

从权利属性上看，隐私权是一种排他权，是人格权的一种，而防止隐私信息的公开则是此权利的核心。与隐私权相对应的是知情权，后者包括知政权、社会知情权、公众知情权等内容，二者是相互冲突的一对权利。为此，法律往往会对隐私权施加限制，以平衡此种冲突，而此种限制在我国司法实践中也得到广泛认同。在“张艺谋诉华夏出版社、黄晓阳名誉侵权案”①北京市高级人民法院(2010)高民终字第411号民事判决书。中，法院适用了“公众人物隐私权减等”制度，认为“由于公众人物所承负着更多的社会责任与义务，其自身所享有的权利也会因此受到一定程度的影响，对此，公众人物应该负有一定程度的容忍义务”。在“何才烈等与何泽生等名誉权、隐私权纠纷上诉案”②湖南省郴州市中级人民法院(2012)郴民一终字第136号民事判决书。中，法院适用了“隐私权放弃制度”而从使用目的的角度区分了书信发表和文章发表行为，进而认为公开他人书信侵犯了隐私权，而公开他人用于发表的文章(内含隐私)则未侵权，因为文章是用来发表的。

通常情况下，隐私权的相关限制制度在著作权侵权案件中是不能适用的。因为从根本上来说，隐私权制度与著作权制度所保护的是不同的客体。前者保护的是隐私，可以是思想，也可以是事实;而后者保护的是独创性的表达。尽管书信作品中，隐私和表达合二为一，但在相关侵权案件中，对于法院能否适用隐私权限制制度以阻却版权侵权，存在不同的立法(司法)例。

在美国司法实践中，法院只能依据不同的诉讼请求而适用相对应的制度。在1968年的“海明威诉兰登书屋案”中，大文豪海明威曾在生前向好友寄发了多封书信，在其去世后，好友使用这些书信而创作了《海明威传纪》，并由被告出版发行。海明威遗孀分别向法院提起版权、隐私权等多个侵权诉讼请求。法院针对隐私侵权诉由，适用了“公众人物隐私权减等”制度作为抗辩事由，而针对版权侵权诉由却拒绝适用。尽管在随后的案件中法院曾批评“海明威案”的裁判逻辑，认为在书信上隐私和表达是合二为一的，公众的知情权无论在隐私保护还是版权保护中都应得到承认③Meeropol v．Nizer，417 F．Supp．1201，1214－15(S．D．N．Y．1976)．，但隐私权抗辩不能成为作品合理使用的理由已慢慢被法院所接受。④Harper＆ Row，Publishers，Inc．v．Nation Enters．，471 U．S．539，560(1985)．

意大利等国家的版权法则是通过“书信作品限制制度”以平衡著作权保护与隐私保护的关系。如《意大利著作权法》第六章题目即为“有关书信和肖像的权利”，其中不仅规定了作者对书信的著作权，还对其权利行使设置了4种限制:其一，未经收信人许可，任何人(包括作者)不得公开书信内容(第93条);其二，为民事、刑事诉讼的目的而使用书信中内容时，无须经过作者和收信人同意(第94条);其三，为了维护个人或家庭的尊严和声誉而使用书信中内容时，无须经过作者和收信人同意(第94条);其四，对官方信函和涉国家利益的信函之使用，无须经过同意(第95条)。尽管此种在著作权法中为书信著作权设立专门条款的模式会略显突兀，但无疑其在平衡著作权保护与隐私保护关系上的作用是明显的。

在隐私权限制制度能否成为版权侵权抗辩事由问题上，我国尚无明确的司法案例，但在公众人物肖像的使用问题上似乎有所突破。在“北京汉华易美图片有限公司与天津北方网股份有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”①天津市第一中级人民法院(2011)一中民五终字第15号民事判决书。中，原告取得了毛宁、乐基儿等明星照片的著作权专有使用权，而被告则复制、公开了这些照片。面对原告的著作权侵权诉由，被告主张“公众人物人格利益受限”等抗辩，法院支持了此抗辩，认为“公众人物的肖像等人格权受到公共利益和公众合理兴趣的限制。以社会公共利益或者公众的合理兴趣进行新闻宣传和舆论监督等目的，对公众人物公开报道，不构成侵权”。同样，在“广东《希望》杂志社诉王海洋肖像权纠纷案”②广东省深圳市中级人民法院(2001)深中法民终字第2513号民事判决书。中，法院同样认为公众人物的肖像权侵权抗辩能够成为著作权的侵权阻却事由。但是，肖像权抗辩能否类推适用于隐私权案件中，笔者不能确定。特别是在书信著作权侵权时，由于未发表作品上不可能存在合理使用，而相关隐私抗辩能否成为违法阻绝事由，需要相关机关作出明确解释。

五、我国书信作品著作权制度完善

由于秉承我国“宜粗不宜细”的立法传统，我国著作权法未对书信的特殊性给予足够的重视，实践中也多把书信作为文字作品看待，并进行排他性保护。尽管书信作品中蕴含隐私，但由于其为未发表作品，著作权合理使用制度没有适用的余地，而隐私权的抗辩也不能成为著作权侵权的违法阻却事由，这必将加深著作权、隐私权、物权及公众知情权间的冲突。

(一)“著作权法修订草案”中的追续权对书信作品的影响

书信作品的价值主要体现在原件上，这与一些美术作品、摄影作品类似。我国《著作权法》第18条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”，而对于书信作品却没有相似的规定。据此，依照著作权法，钱钟书信件的持有人并不能公开拍卖该信件，因为其虽然享有物权，但并不享有展览权，而拍卖行为则必然造成信件内容的发表，因此属于著作权侵权行为。由此，在书信作品上，著作权与物权的冲突并未得到很好的解决。在我国“著作权法修订草案”中增加了追续权制度，其中“著作权法修订草案(第一稿)”中规定追续权存续在“美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿”之上，而“著作权法修订草案(第二稿)”中把“作家、作曲家”的身份属性改为“文字、音乐作品的手稿”之“作品属性”，其相关表述如下:

第12条:美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃，其保护办法由国务院另行规定。

此条款对解决书信作品上著作权与物权的冲突有一定的作用，因为对于书信手稿上的拍卖收益，著作权人及其继承人可以分成。但原件所有人在拍卖前是否需经著作权人同意?笔者认为答案是肯定的。从根本上来说，追续权的立法目的在于补偿因发行权穷竭而对作者造成的不公平。一般情况下，当原件经作者同意而转让后，发行权即穷竭，因而原件所有人无需经过作者同意即可继续转让该原件，且无需支付报酬。但此种情况对于作者来说是显失公平的:一方面，书信、美术、摄影作品的价值主要体现在原件上，作者很难通过复制品而获得回报;另一方面，作者转让原件时往往并不出名，原件上的价值不高，而当原件所有人再次转让原件时，该原件也随着作者的逐渐出名而增值。因此，发行权穷竭是追续权的前提。但在书信作品上，发行权并未穷竭，因为著作权法意义上的发行是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为”，而“寄信”是向特定对象发出私密信息的行为，其并非“发行”。既然书信上的发行权并未穷竭，则作者仍然可以控制信件的发表、转让等行为，因此著作权与物权的冲突仍然存在。质言之，在书信作品上，只有在作者或其继承人同意的情况下，追续权才有适用的余地，否则作者仍可以禁止原件所有人的发表、拍卖等行为。

(二)解决书信作品上权利冲突的具体建议

虽然我国“著作权法修订草案”中的追续权赋予书信作者收益分成的权利，但物权与发表权的冲突并未解决，同时著作权、隐私权、公众知情权等权利冲突仍然存在。笔者建议在以下方面对现行著作权法予以完善。

1．规定书信作品为“特殊作品”。鉴于书信作品的特殊性，我国著作权法可以借鉴《土耳其著作权法》中“其他条款”或《阿根廷著作权法》中“特殊条款”的形式对书信予以特殊规定。

首先，在寄信人死亡后书信作品的发表问题上，规定原作者的意思推定制度。由于书信中充分蕴含了作者的意志和思想，该作品可看做作者的意思表示。几乎所有对书信作品予以特殊规定的国家都规定了“原作者的意思推定制度”，其中以俄罗斯为甚。《俄罗斯民法典》中不但规定在使用书信作品时，对是否能修改及删减作品(第1266条之修改权)、发表作品(第1268条之发表权)的判断不能违背作者在作品中所体现的原意(contrary to the author's will expressly stated in writing)，还规定尽管书信作品已经进入公共领域，对未曾发表过的书信的发表仍然要尊重原意(第1282条)。因此，为了充分尊重已故书信作者的原意，建议把我国《著作权法保护条例》第17条“生前未明确表示不发表的，继承人或原件所有人即可发表”之规定改为“对于作者生前未发表的书信的发表，不得违背其在信中的原意，不能推定原作者原意的，发表权可由继承人或受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”。

其次，规定书信作品发表“收信人同意制度”。根本上来说书信是两人间私密交流的工具，尽管其著作权仅归属于寄信人，但其中的隐私应属于属于双方。因此，不少国家著作权法中规定书信的发表不仅要经过寄信人同意，还要经过收信人同意。不过，相关的条件有所不同。一些国家采取“抽象判断标准”而认为书信本身即为隐私，因此书信的发表必须事先经过收信人同意，如《意大利著作权法》第93条、《土耳其著作权法》第85条;而有些国家则采取“具体判断标准”而规定在书信中存在收信人隐私时禁止发表，或当会对收信人的隐私利益造成损害时禁止发表，如《利比亚著作权法》第37条、《沙特阿拉伯版权法》第17条。在我国，公民通信秘密权是受到保护的，司法实践中也多把私人信件本看做隐私，因此我国似应采取前述“抽象判断标准”。

最后，规定书信作品发表“意见冲突协调制度”。由于书信作品发表要经过寄收双方同意，而在双方死亡后，还要经过其各自继承人的同意，当他们意见不一致时往往需要专门程序予以协调。为此，可借鉴土耳其、意大利、法国①《法国知识产权法典》第3条是“著作权与作品原件所有权的冲突解决机制”，其中规定“原件所有人有明显滥用权力妨碍发表权行使时，大审法院可根据121－3条的规定采取一切适当之措施”;其121－3条规定:“已故作者的继承人明显滥用或无故不行使发表权的，大审法院可采取适当措施。代表人意见不一致，或没有权利人，或继承人放弃继承的，大审法院可采取适当措施”。等国家著作权法的相关规定以协调此种意见冲突，即当对书信是否发表存在意见冲突时，由法院决定。

2．灵活规定书信作品发表权期限。对于书信作品发表权期限，我国《著作权法实施条例》第17条规定的“作者死后50年”与《精神损害赔偿解释》所规定的“三代直系血亲”的期限并不一致。尽管一些国家对书信作品发表权予以“10年”“20年”的特殊限制，但此种立法模式不宜为我国所采纳，因为此种“具体规定”模式不能很好的协调死者人格利益保护期限与作品发表权保护期限之间的冲突。从上述“蒋孝严案”可以看出，针对死者人格利益保护期限，法院只有在充分享有裁量权、具体案件具体分析的基础上才能合理划定，因此著作权法中的书信作品发表权期限也不宜硬性规定。笔者建议，在《著作权法实施条例》第17条中增加一款，即“作者去世后，书信作品的发表权期限由法院合理确定”。

3．规定书信作品著作权限制制度。关于书信作品著作权限制制度，存在美国和意大利两种立法模式。前者通过综合适用合理使用制度的四个要件以限制书信作品发表权，并在版权法结尾处附有其他法律针对书信作品的限制制度;后者则于著作权法中把书信作品作为特殊作品对待，并单独规定其著作权的例外制度。笔者认为意大利立法模式对我国较为合适，因为大多数情况下书信属于未发表作品，在我国著作权法第22条所规定的的12种合理使用情形中，只有“图书馆保存版本而复制”这一种情形能够使用于书信作品，且我国不像美国在著作权法之外明确规定了书信作品发表权限制制度。因此，我国著作权法在规定书信作品特殊性的同时还要专门规定其著作权限制制度。综合其他国家相关立法，这些限制制度包括:为民事、刑事诉讼的目的而使用书信中内容时，无须经过作者和收信人同意;为了维护个人或家庭的尊严和声誉而使用书信中内容时，无须经过作者和收信人同意。

六、结 语

从利益法学角度来看，法上的多元利益会以三种状态存在:一是无涉状态，即两种利益不存在直接关联;二是耦合状态，即存在重叠、重合等正相关关系;三是竞合状态，即存在负相关关系。在书信上，此三种状态同时存在，且互相交织。寄信人的隐私利益与著作利益相互重合;收信人的隐私利益与财产利益同时存在，且与寄信人的利益相互竞合;公众的知情利益与特定人群的使用利益也同时参与竞争。“钱钟书书信拍卖纠纷”之所以引起热议，原因在于其背后是一个巨大的“利益网”。

一般来说，“两利相较取其大，两害相较取其轻”是在个案中解决利益冲突的基本原则，但是其对于解决二元利益冲突尚可，对于更为复杂的多元利益冲突则较难适用。对此，除了要求法官在个案平衡中展现更高的裁判技艺外，还对立法技术提出了更高要求。根本上来说，部门法的出现推动了法律专门化的进程，亦带来了法律制度的繁荣。但不可否认的是，其把社会整体划分为“条条框框”，割裂了利益，更割裂了价值。比利时法学家马克·范·胡克在《法律的沟通之维》中指出:闭合的法律制度需要一种“开放结构”。从此种意义上来说，书信作品的特殊性需要法律制度之间更多的融通，即著作权法应把书信作为一种“特殊作品”对待，在其使用、发表等制度设计上应与隐私保护、财产保护等制度相协调。

［1］郑成思．知识产权法［M］．北京:法律出版社，2004:263．

［2］吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005:18．

［3］范长军．德国著作权法［M］．北京:知识产权出版社，2013:103．