政府职能外包纠纷的司法救济——以基本医疗保险领域为例

葛先园

（安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠233030）

一、政府职能外包纠纷的类型

（一）政府职能外包的含义及其表现形式

政府职能外包是指原本由政府部门提供的公共服务，现在通过政府职能部门与民间组织签订协议，政府提供经费或相关协助，民间组织履行协议中的规定项目，或对“目标群体”（target population）提供服务，其实质是要求国家行政权回归到自身应处的科学合理的位置，“把错装在政府身上的手换成市场的手”［1］。这也是随着国家行政任务的多元化，有些行政任务政府部门没有能力完成的必然结果。国家作为理性的产物，体认到这些行政任务必须外包出去［2］，因而政府职能外包直观的表现形式是行政任务外包。广义的行政任务外包由3部分组成，即政府行政性任务外包、政府事业性任务外包和政府经营性任务外包［3］。政府行政性任务外包的本质是把行政权本身委托给社会组织来行使，典型的例子是我国《行政处罚法》第18条第1款规定的情形。政府事业性任务是指那些应由政府充当组织者或媒介来非营利性提供的公共服务任务，这些任务的外包就是行政事业性任务外包。政府经营性业务外包，是指那些传统上属于政府垄断经营的业务，现在通过政府特许的方式，将提供这些公共物品或公共服务的职能转移给社会组织（主要是企业组织）。狭义的行政任务外包把政府行政性任务外包排除在外，因为此类行政任务外包非常重视行政组织法意义上的受委托组织的形态，与纯粹的委托外包合同原理差别较大。据此可见，本文所言的政府职能外包仅是指表现为狭义行政任务外包这一块内容的政府职能委托外包。这与我国当前改进政府提供公共服务方式的内容相一致。

（二）政府职能外包可能引发的纠纷及其类型

一般而言，政府职能外包能“降低政府行政成本、提高工作效率、缩减政府规模”，实现政府“勤俭从政”［4］。然而，政府职能外包可能引发多种多样的纠纷也不容忽视。要想顺畅解决这些纠纷，前提是要能对这些纠纷进行归类。人们很容易被纷乱的具体纠纷现象蒙蔽了眼睛。譬如，常常会根据因不同标的内容引起的纠纷来罗列：基本医疗服务外包纠纷、保障房建设工程外包纠纷、基础设施建设工程外包纠纷、环境保护任务外包纠纷、老年照护任务外包纠纷，等等。如果按照这种外延来罗列，则政府职能外包纠纷的类型就没有止境，不利于找到政府职能外包纠纷司法救济的科学途径，进而损害作为相对人的普通民众的合法权益。法律纠纷总是因一方法律关系主体认为另一方法律关系主体侵犯了己方的权益，或认为对方没有履行其义务、责任而产生，所以归类政府职能外包纠纷的类型，第1步要弄清政府职能外包法律关系的基本主体及衍生主体；第2步要搞清楚该各主体的权利义务；第3步进行逻辑组合。这样就能完整归纳出政府职能外包纠纷的类型。政府职能外包法律关系的基本主体是外包合同的双方当事人（即作为委托人的行政机关和作为受托人的其他组织或个人），衍生主体包括外包合同直接牵涉其利害关系的第三人和间接牵涉其利害关系的第三人。其对应关系如图1。

图1 四方主体对应关系图

据此，可以组成6类两两相对应主体间的法律关系，也就相应可能产生6类法律关系主体间的权益纠纷：1）委托人与受托人间的法律关系及其可能产生的纠纷；2）委托人与直接利害关系第三人间的法律关系及其可能产生的纠纷；3）委托人与间接利害关系第三人间的法律关系及其可能产生的纠纷；4）受托人与直接利害关系第三人间的法律关系及其可能产生的纠纷；5）受托人与间接利害关系第三人间的法律关系及其可能产生的纠纷；6）直接利害关系第三人与间接利害关系第三人间的法律关系及其可能产生的纠纷。除了第6类与委托人（行政机关）很难发生关联之外，其他5类都与委托外包或多或少有关联，所以这5类法律关系主体之间产生的权益纠纷，都可归类为政府职能外包纠纷。鉴于这些法律关系及其纠纷非常复杂，本文的容量难以全面研讨这些问题，所以下文以基本医疗保险领域的具体内容为例，针对性地就相关问题展开论述。

二、基本医疗保险领域政府职能外包纠纷的内容

基本医疗保险作为我国《社会保险法》规定的5类社会保险之一，与商业保险相比较，有2点不同：一是注重社会平衡；二是强制参保①。这是因为“社会保险是建立在人与人之间的相互性基础之上，人人并肩对抗每位成员皆可能面临的风险，进而形成一个具有社会连带基础的共同体，其成员之间互负义务、互相扶持”［5］。社会保险所欲的社会平衡和强制参保，皆需政府权力的介入，否则难以实现。基本医疗保险也不例外。然而，医疗保险最终给付给被保险人的标的并非金钱，而是提供基本医疗服务，但政府部门并非医疗服务机构，不具有这样的专业能力，只有将自己应该完成的任务，通过合同委托外包给医疗服务机构，与后者之间形成特约关系——所谓特约也就是我们通常所说的定点医疗服务协议，其在性质上属于行政合同。通过该行政合同，被保险人请求政府提供的医疗服务转换由定点医疗服务机构来完成，但费用由保险人即相关政府部门来承担。基本医疗保险法律关系中的这种特约关系，是行政机关基于法定职责，为了达到特定行政目的及完成特定行政任务而以行政合同与社会组织约定，由社会组织履行特定内容的给付，替代该行政机关来完成其应履行的义务，属于典型的政府职能外包。

按照前文分析的政府职能外包纠纷的5种类型，基本医疗服务外包可能引发如下5类相应的法律纠纷：1）保险人与定点医疗服务机构之间的行政合同纠纷；2）保险人与其他医疗服务机构之间的纠纷（譬如其他医疗服务机构诉称保险人没有保障其公平竞争权）；3）保险人与被保险人（包括投保单位）之间的保险纠纷；4）定点医疗服务机构提供基本医疗服务时与被保险人之间的医患纠纷；5）定点医疗服务机构与其他医疗服务机构之间的纠纷（譬如其他医疗服务机构诉称定点医疗服务机构在竞标过程中弄虚作假）。

三、基本医疗保险领域政府职能外包纠纷的司法救济

（一）性质明晰的4类纠纷的司法救济地图

1、保险人与定点医疗服务机构间的行政合同纠纷，可通过提起行政诉讼来解决。理由是：《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（七）认为行政机关违法要求履行义务的；……”。行政合同不是传统的典型的具体行政行为，但行政合同一旦产生纠纷，相对人完全可“认为行政机关违法要求履行义务”而提起行政诉讼。

2、保险人与其他医疗服务机构间的纠纷，同样可提起行政诉讼。理由在于：《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。

3、保险人与被保险人（包括投保单位）间的保险纠纷属于类似于税款征缴类的纠纷（前文已述，基本医保不同于商业保险，通常采取的是强制参保原则），属于典型的行政纠纷，相对人当然仍可以通过提起行政诉讼来解决。

4、定点医疗服务机构与其他医疗服务机构之间的纠纷（最典型的是其他医疗服务机构诉称定点医疗服务机构在竞标过程中弄虚作假）属于“伪纠纷”——两者都是普通民事主体，在彼此间没有合约、侵权、无因管理等前因时，彼此间的纠纷无从谈起，但如果确实存在定点医疗服务机构在竞标过程中弄虚作假等情况，其他医疗服务机构按照法定程序可向有关行政管理机关进行举报。

（二）定点医疗服务机构与被保险人之间医患纠纷的司法救济途径

1、被保险人与定点医疗服务机构间发生医患纠纷，其应以提起民事诉讼为主，但在诉讼过程中法院应通知保险人作为第三人参加诉讼。理由在于：其一，定点医疗服务机构是保险人的履行辅助人（基于与保险人的医疗服务外包合同），但同时又与被保险人之间存在一个独立的个案医疗服务合同，而后者完全依据民事法律规范而成立。换言之，不管该医疗服务机构是否为基本医保定点机构，其都要在医事法律允许的范围内按照诊疗规律救治病人，确保医疗服务没有疏失。其二，必须承认，定点医疗服务机构的诊疗服务又确实受到保险人政府职能外包合同影响，譬如要受其药品目录的限制等。其三，被保险人选择定点医疗服务机构时，须考虑保险人规定的医疗机构的所在地和级别（因实践中直接关系到被保险人医疗费用的报销比例）。其四，保险人对被保险人负有财产权保障责任（因被保险人缴纳了保险费），健康权保障责任（这是宪法的要求），不能随意限制被保险人就医机构的范围，须确保被保险人的就医途径和品质。

2、被保险人与定点医疗服务机构间发生医患纠纷，如果被保险人以保险人为被告提起行政诉讼，行政审判庭应直接审理，不必移送民事庭，且须一并审理被保险人与定点医疗服务机构间的民事纠纷。因基本医保医患纠纷被保险人以保险人为被告提起行政诉讼的主张通常有：认为保险人对药品目录限制不当、保险人政府职能外包时签订的定点医疗机构不合格、保险人拒绝保险支付导致医疗机构救治不能等。此时下医患纠纷仅是表象，实质是由作为保险人的政府机关没有正确履行保障被保险人的财产权、健康权的责任，属于行政纠纷。正因如此，我国台湾地区“全民健保法”第6条第1款规定：“本保险的保险对象、投保单位、扣缴义务人及保险医事服务机构对保险人核定案件有争议时，应先申请审议，对于争议审议结果不服时，得依法提起诉愿或行政诉讼。”另外，为了防止定点医疗机构推卸责任而导致被保险人提起的“伪行政诉讼”，进而导致“民行关联领域逆向选择”的弊病［6］，行政审判庭须一并审理可能涉及的民事性质的医患纠纷②。

注释：

① 需要指出的是，我国《社会保险法》构建的强制参保尚不彻底，仅强制要求用人单位缴纳社会保险费，而对于个人，除了要求职工应当参加社会保险外，对其他公民参保仍采取自愿原则。参见《社会保险法》第62条、第63条。而在社会保险经验成熟的国家和地区，强制参保是社会保险的基本原则之一。参见葛先园：《我国台湾“全民健保”补充保险费制度的“合宪性”》，载《内江师范学院学报》2013年第11期。

② 我国现行《行政诉讼法》对行政诉讼附带审理民事纠纷没有规定，但最近公布的《行政诉讼法修正案（草案）》第63条已有增补。我们有理由相信正式修改后的《行政诉讼法》会对其加以保留。该修正案（草案）是指2013年12月28日闭幕的第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议的《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》。中国人大网2013年12月31日公布该草案全文，并向社会公开征集意见。《草案》第63条：“在行政诉讼中，当事人申请一并解决因具体行政行为影响民事权利义务关系引起的民事争议的，人民法院可以一并审理。人民法院决定一并审理的，当事人不得对该民事争议再提起民事诉讼。当事人对行政机关就民事争议所作的裁决不服提起行政诉讼的，人民法院依申请可以对民事争议一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为该行政案件审理需以民事诉讼的裁判为依据的，裁定中止行政诉讼。”

［1］李克强.把错装在政府身上的手换成市场的手［EB/OL］.新华网.http：//news.xinhuanet.com/2013lh/2013-03/17/c＿115053461.htm.

［2］葛先园.民生建设中政府职能外包的正当性［J］.安庆师范学院学报：社会科学版，2014（1）：55-58.

［3］王克稳.政府业务委托外包的行政法认识［J］.中国法学，2011（4）：78-88.

［4］温美荣.勤俭从政与政府行政成本关系研究［J］.行政论坛，2014（2）：51-55.

［5］葛先园.我国基本医疗保险制度的法理探究［J］.理论与改革，2011（2）：133-136.

［6］施建红.民行关联案件类型及审理方式［J］.人民司法，2012（21）：93-97.