论我国行政诉讼调解的制度构建

雷 庚

（华东政法大学研究生院，上海200042）

一、行政诉讼调解的制度背景

行政诉讼调解，指在行政诉讼审判过程中，参与行政诉讼的原被告（行政机关与行政相对人）在人民法院的主持下，就具体的行政案件争议进行协商，在双方达成合意后终结诉讼程序的制度①。在成文法的层面，现行的行政诉讼规则并没有全面地引入行政诉讼调解制度，《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。同时，第六十七条规定了赔偿诉讼可以适用调解。可见，在立法层面是将我国的行政诉讼调解制度限定在赔偿诉讼领域。然而，在具体的司法实践领域，行政诉讼调解作为一种有效解决纠纷的手段早已突破了法律限定，以“协调和解”的方式出现在我国的司法审判活动当中。自1990～2011年以来，各级法院一审行政案件中和解撤诉案件数占全部审结案件比例见表1［1］。

从统计数据来看，通过和解撤诉方式审结的案件占有相当大比例。实践中，法院对于协调和解的审判方式比较青睐，对该审判方式表现出了极大热情。具体而言，行政争议案件的主审法官会在审前或者审中积极向双方当事人推广“协调和解”的结案方式，一旦这种方式被当事人采纳，会出现以下2种可能：一是行政机关改变了先前的具体行政行为并得到行政相对人认可而撤诉；一是行政相对人对先前的行政行为态度转变而主动撤诉。在“协调和解”的框架内，法院是通过原告撤诉这种“协调和解”方式结案的。据最高人民法院2012年工作报告统计，各级法院2011年一审行政案件和解撤诉的有65万件，占48%。事实上，地方法院积极采取协调和解的审判实践早已被最高人民法院肯定。自2006年起，相继有广东、上海、天津等地高级人民法院制定实施了关于加强行政案件协调和解工作的意见，最高人民法院也在多个司法文件中强调要积极尝试创新和推动行政诉讼中的协调和解机制，2007年召开的第五次全国行政审判工作会议提出在全国推广协调和解解决行政争议的经验。由此可见，法律层面的禁止调解制度在实际的司法审判活动中已经名存实亡，司法系统以“协调和解”的名义行调解之实。

可以说，“协调和解”作为调解制度在行政诉讼实践中的变异形式，基本上是由法院系统主导推动的。然而，根据我国《立法法》的规定，诉讼制度是属于立法保留的事项，那么在理论上最高人民法院是没有权限对行政诉讼的相关制度进行变通的。所以，为了解决《行政诉讼法》与司法实践中实际运行的调解相脱节的局面，最好的办法就是对我国现行《行政诉讼法》的相关法律条款进行修改，在法律制度的层面肯定法院系统在“协调和解”领域所探索的有益经验，完善我国的行政诉讼调解制度。

二、在行政诉讼领域完善调解制度的相关问题分析

（一）调解制度能够被行政诉讼制度吸纳的原因

1、进一步发挥行政诉讼功能的需要。行政诉讼法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”学界普遍认为当前中国的行政诉讼制度具有解决纠纷（提供救济）、监督行政权力的功能。然而，基于现实国情考虑，我国正处于经济和社会转轨时期，社会矛盾凸显，行政争议呈现上升趋势，涉及农村土地权益、土地征用、城镇房屋拆迁、社会保障、环境污染、工伤认定、安全生产等方面的纠纷大量增加，需要加以公正和及时的解决。中央也意识到事态的严重性，专门发文要求预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制。可见，我国当前的行政诉讼制度主要定位于解决行政纠纷和争议，那么以解决当事人双方矛盾为主要目的的调解制度在我国的行政诉讼制度中是必然会占有一席之地的。

表1 1990～2011年各级法院一审行政案件中和解撤诉案件数占全部审结案件比例

2、基于我国本土的司法国情。首先应当明确的是，我国司法制度改进完善走的是从本国的国情出发进而选择改革的方案、进程、目标和路径的自主型道路。那么，考虑行政诉讼领域进一步构建调解制度的时候就不得不考虑我国的司法国情，特别是与调解制度相关的国情因素。

传统的中国社会，道德与法律的界限含混不清。普通民众没有辨识法律与道德区别的必要，很多时候法律问题都被道德化。道德的泛化使得传统的中国社会形成了非诉的文化传统。而基于传统文化的惯性影响，这样的司法文化背景使调解机制在解纷过程中的功用愈发重要。因此，以程序公正为特征的司法程序会被中国百姓天然排斥。合法权益受到侵害的百姓不会把法院作为解决问题的第一场所，他们还是希望尽可能省时省力地直接解决自己的问题。即使百姓进入法院，他们的主要目的就是为了获得司法救济，而非获得简单的一种判决。在这样的司法制度背景下，调解制度的存在可以有效地满足百姓期待司法机关帮助他们解决问题的需求。

同时，行政诉讼调解制度能够最大限度地发挥行政诉讼的制度功能。行政诉讼制度在我国主要在于监督行政机关合法行使行政权和保障相对人的合法权益。可是根据行政诉讼制度的实际运行状况，我们可以看到该制度并没有完全发挥当初立法者赋予它的制度功能。实际中因为行政机关对诉讼制度抵触导致的“审判难”“执行难”已经严重影响到了行政诉讼制度的权威性。在我国，由于行政诉讼制度监督与救济的不充分，使得很多百姓“信访不信法”。那么，我们是否可以转换思路，通过调解制度的确立最大限度地发挥行政诉讼制度的救济功能，从而重新树立制度的权威，同时也可以理顺行政权与审判权、公民权的关系？！

（二）现行《行政诉讼法》关于调解制度立法意图的评析

笔者认为，在行政诉讼进一步肯定调解制度的时候，有必要具体分析立法者当初对行政诉讼是否引入调解制度的看法。在行政诉讼法制定之初，对行政诉讼是否应适用调解，学界和实务界均存在较大争议。

支持调解的人主要基于如下理由：其一，调解能够起到法制宣传的作用；其二，调解能够及时找到分歧所在，利于及时化解纠纷；其三，调解符合我国的文化传统和现实国情，可以最大程度地维护当事人之间的团结，避免事后出现新的纠纷。

反对在行政诉讼中引入调解的理由主要是：其一，合法性审查是行政诉讼法律制度的基本原则，在合法性审查的层面上没有行政调解存在的可能性；其二，调解的首要前提是争议双方对争议的事项有相应的处分权。而在行政诉讼领域，作为被告的行政机关代表国家行使行政权，权力行使的目的是促进公共利益，这意味着行政机关不具有随意处分其权力的可能；其三，由于行政争议双方主体地位不平等，在调解的框架内，一旦不走公开审判的司法审判程序，允许争议双方私下接触，行政机关有可能利用其优势的行政权对原告施加压力迫使其撤诉，也可能出于息事宁人的目的跳出法律规定和原告进行协商，甚至以牺牲国家利益和社会公共利益的方法达到使相对人撤诉的目的；其四，不适用调解不意味着法院不允许原告主动撤诉和不允许行政机关在符合法律规定的前提下改变原具体行政行为。最后，立法机关在结合考虑相关因素后采用了后一种意见：行政诉讼一律不适用调解。

我国在建立了行政诉讼制度后，随着司法实践的发展，在行政诉讼调解的问题上，针对当初立法时反对设立调解制度的人而言，他们反对的理由有的已经被实践回应，有的还需要进一步的分析判断。具体而言：

第一，在不损害国家、社会以及其他人利益的前提下，调解制度是解决纠纷、充分救济相对人的主要途径。根据学界的通说，行政诉讼对具体行政行为的审查以合法性审查为原则，合理性审查为例外。反对者认为，基于审查具体行政行为合法性的框架，对具体行政行为是否合法的审查是没有调解余地的。然而，行政诉讼审查的前提是法律制度能够满足司法机关在审判活动中的法律需求，很多行政案件在我国现行法律体系不完善的前提下，暴露出的一个很大的问题就是案件中的行政相对人获得的救济不够。而最主要的原因是法律制度的不完善。既然反对者坚持合法性审查立论的核心——完善的法律制度——不存在，那么怎能排斥能够解决行政争议的调解制度呢？这样的思维逻辑与我国行政诉讼法立法时救济相对人合法权益的目的是背道而驰的。实践中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆迁、企业改制、社会保障、环境保护等问题引发的行政争议，涉及多元的利益主体，多重的法律关系，错综复杂的矛盾纠纷，单纯用刚性的判决可能会导致“官了民不了，案结事未结”的结果［2］。

第二，行政诉讼案件中行政机关对行政权力有无处分权不能一概而论。反对者的理由之一，认为行政机关代表国家没有对实体权益的处分权，出于行政机关行使行政权维护公共利益的法律地位，在做出具体的行政行为之后不能通过与当事人合意的形式改变自己的行政决定，这种看法是有一定道理的。然而，这种论调的前提是基于传统的强权行政和计划经济而言的。由于20世纪在经济危机当中表现出的“政府失灵”与“市场失灵”，如今的社会正发生一场静悄悄的革命，国家（政府）、社会与个人的角色在这场革命当中均发生了转变。具体表现在：

在国家治理和社会管理中，政府不再唱独角戏，不再单纯运用单方的、命令的方式，而是更多通过理性商谈、公众参与、公私合作、指导和激励等协商治理的形式［4］。国家与社会公民的关系也发生了深刻的变化，在合作国家中，公民的主体地位得到凸显，其不再是被动的被管理者和消极的服务接受者，而是合作者、决策参与者，与此相对应，完成行政任务的责任也在国家、社会和个人之间进行合理分配，社会的自我规制被强化，个体的自我责任被强调［3］（P215）。

所以，基于国家-社会（个人）-市场三元格局的形成，现代社会行政机关的行政方式开始多样化，行政理念也经历了单一的秩序行政到秩序行政与给付行政并行的变化。在这样的背景下，行政机关基于行政职能的重新定位，越来越多地采用非强制性的行政手段完成行政目的②。在现代社会，完全的高权行政已经没有了生存的空间，行政权以单方性和强制性为基本特征的传统行政法理论受到冲击，越来越多地非强制性行政行为的出现为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。然而，行政行为的多样化并没有反映在行政救济上，典型表现就是当前传统的行政诉讼一般会排除这些非权力行政行为的救济。此时，行政诉讼的调解制度就是解决国家和社会与个人共同责任的绝佳工具。在非权力行政行为领域，行政调解制度可以看做是对传统行政诉讼救济范围的有益补充。

第三，现代社会对程序公开公正的要求能够有力保障行政调解制度的运行。在行政诉讼法立法之初，由于信息的不对称，立法者担心行政机关滥用行政职权向行政相对人施压，一旦设立了调解制度，有可能使得行政机关以损害国家利益的方式逃脱司法审查。这种担心在当时看来是不无道理的。然而，现代社会随着互联网的普及、媒体监督的进步，行政机关制定一系列行政程序进行自我约束，加之行政机关的上下级监督机制，行政机关在调解时暗地和相对人串通牺牲国家利益几乎是不可能的。

由于当前法律层面的调解制度规定和实践中的调解制度运行存在明显的差异，因此立法者应当在立法层面对这种规范和事实的矛盾做出回应，慎言之，就是在法律层面进一步完善当前的调解制度。

三、行政诉讼调解的制度构建

（一）行政诉讼调解适用的基本原则

首先，确立调解自愿的原则。一言以蔽之，用调解的方式解决纠纷，应当出于双方当事人的自愿或者是取得双方的同意，人民法院不能够强制进行调解，而经过调解所达成的协议，也要出于当事人双方的意愿，协议的内容必须是当事人双方真实意思的表示，不能带有任何勉强的成分［4］（P215）。调解自愿原则在我国民事诉讼法律规范中得到了深刻体现③，行政诉讼调解在强调行政诉讼特殊性的同时，应当注意借鉴我国民事诉讼调解的有益经验。

其次，坚持有限调解的原则。在制度化完善行政诉讼调解的背景下，行政诉讼调解的原则和适用范围是普遍适用于一切行政案件还是在个别案件中的有限适用？笔者赞同有限度的调解原则，“不调解是原则，调解是例外”。就如同江必新教授表达的那样：在行政诉讼中，必须实行有限调解原则。即在行政案件的审判中，适用调解制度的范围应是有限的。在类型化的基础上，针对不同类别的案件，选择性地适用调解，建立有限调解制度。有限调解原则说明行政诉讼领域的调解并非全方位无死角的调解，而是应当对行政案件加以区分和甄别，确定可以适用调解的案件范围。至于哪些行政案件可以适用调解，则需要理论和实务界共同探讨，早日达成共识。

最后，遵循合法调解的原则。该原则是行政合法性原则在行政调解领域的具体反映。行政诉讼合法调解要求程序和实体均符合法律的要求。具体而言，其一，行政诉讼调解要严格遵照诉讼程序的具体要求进行，在程序上要确保调解的公开与公正。其二，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》虽没有对案件事实是否清楚和协议内容是否合法等做出进一步规定，但规定了调解协议不予认定的情形：“（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。”行政诉讼的调解可以有选择地进行借鉴，即行政诉讼调解不得违背法律及行政法规的强制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。其三，在实体层面，贯彻落实有限调解的原则，只有特定的案件才可以主张调解；法院应当尊重当事人是否调解的意见，不得强制调解；对当事人双方达成的调解协议，法院应当对其内容进行合法性审查等。

（二）行政诉讼调解适用的案件范围

哪些行政案件适用调解、哪些不适用调解是完善现行的行政诉讼调解制度的关键。一般而言，行政诉讼的调解主要适用于行政机关的裁量领域。根据现代行政法理论，随着传统的三权分立严格界限的被打破，立法机关将大量的立法权力授予行政机关，而立法机关本身的立法也愈加原则化。这就使得大量的具体行政行为获得了行政裁量的空间，从而给行政诉讼留下了调解余地。立法者由于立法性质与立法技术的原因必然会授予行政机关一定的裁量权，行政机关在已经获得的立法裁量事项内，当然可以与行政相对人进行协商处理。当行政案件可以由法院裁量时，法院基于及时解决纠纷的考虑可以在行政机关和行政相对人之间扮演居中协调的角色，目的是让行政争议在法律的框架内及时获得解决，而且让争议双方都获得满意的结果。

具体而言，笔者认为判断行政案件是否适用调解，可以从行政案件的类型和行政权力的性质（即裁量权）2个要素进行考虑。

在案件的类型化判断方面，第一，行政侵权赔偿类案件，当然可以适用调解，这是由现行《行政诉讼法》明确予以规定的。第二，行政机关基于裁量权所作出的部分行政行为比如行政处罚、行政合同、行政指导等也是有调解制度存在空间的。以治安管理处罚中的罚款和拘留为例，根据《治安管理处罚法》相关的条文，公安机关依据违法行为的性质和程度的不同，单罚款而言有200元、500元、1 000元等档次，单治安拘留而言又区分为5天以下、5天至10天、10天至15天3个档次。虽然法律对不同档次的适用情况做了正面列举，但是列举本身就是无法穷尽的，根据违法的性质和程度而选择处罚的种类和幅度是公安执法的应有权力，即属于行政裁量的范畴。然而实践中大量的因处罚幅度的行政争议被诉至法院，在现有的行政诉讼合法性审查的框架下，法院难以对行政相对人的诉求做出有力的回应。可是，由于行政机关的裁量即意味着行政机关对其行为具有选择和处分的可能，因此，法院可以居中调解，从而解决行政争议。第三，由行政主体不履行法定职责而引发的行政诉讼案件。此类案件中，行政主体的法定职责是法律的强制性义务，行政主体不得违反。然而，目前的行政诉讼制度仅限于解决有关的人身和财产权保护的案件，而且只能通过法院以判决的形式督促行政机关履行职责，这种做法既没有提高行政效率，也很难及时地对相对人的权益给予救济。所以行政诉讼调解在该领域有适用的可能。司法的主要功能在于使诉求于司法的人获得及时而满意的救济，故相对人进入司法程序绝不仅仅是为了获得一纸胜诉判决，这也意味着在诉前能够调解的应当尽量调解，因为调解书也意味着承诺，对双方也具有合同效力，就解决纠纷而言调解和判决是殊途同归的。

就行政权力的性质判断而言，行政案件能否适用调解主要是看行政裁量权是否存在。行政权的行使基于公共利益的天然目的决定了行政调解是特殊的、有限度的。通过裁量权我们可以有效地划定可调解案件的范围，行政调解制度只能在该有限范围内予以适用。

总之在行政诉讼调解适用的案件范围方面，大的思路是在案件类型化基础上以行政裁量权的存在作为实质判断标准。就如同我国的《行政复议法》适用裁量权标准界定有限调解的范围，我国的行政诉讼调解也应当是一个张弛有度的开放性体系。

（三）行政诉讼调解的程序设置

1、我国行政诉讼调解制度化的模式选择

目前，理论层面对于行政诉讼调解的选择主要有2种模式：一是以契约为主的模式，即双方当事人就争议的权利义务通过协商达成合意，签订书面调解协议，解决纷争。二是撤诉模式，即法院不对行政行为的效力作出评判，由行政主体自我纠正，从而发生行政相对人撤诉而终结争议的路径。从我国近年来的行政诉讼调解探索实践来看，撤诉模式是比较符合我国国情的。最高人民法院2008年颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》规范了以撤诉为形式的调解模式，具有典型的代表性④。笔者认为不要轻易地对契约模式和撤诉模式作出非黑即白的判断，而是将二者的模式优点在我国行政诉讼调解中进行融合，确保我国行政诉讼调解制度的开放性。

2、我国行政诉讼调解制度的程序设置展望

公正合理的程序是行政诉讼调解制度有效运行的前提。基于现代行政法对程序的重视，在诉讼调解领域，从地方到中央的法院都对行政诉讼调解程序以文件的形式进行规范⑤。在具体的行政诉讼调解制度程序设计过程中，应当注意：

首先，应当考虑设置行政诉讼调解的目的。行政诉讼调解是设置在行政诉讼制度下的一个具体制度，起到化解行政纠纷和救济行政相对人的重要作用。当然基于我国的行政诉讼目的，监督行政机关依法行政也是我们在调解程序设置的时候不得不考虑的问题。因此，在具体的调解程序设置的时候，要与民事诉讼中强调的调解作技术性的区别，使得行政诉讼调解与行政诉讼法律制度和谐统一。

其次，应当考虑行政诉讼的价值导向。在行政法领域公共行政不断变迁和我国构建服务型政府的大背景下，服务于行政相对人为导向的行政诉讼制度设置是符合行政法规律的必然选择。因此，带有明显的定纷止争的行政诉讼调解制度在程序的设置上应更加凸显调解的服务性。比如说行政诉讼可以设置法院的庭前审查程序，对于可以进行调解的案件将相关信息主动告知当事人，由当事人选择是否进行调解。再比如法院可以为选择调解的行政相对人指定人员提供法律服务，提高其调解的效率。

四、结语

以我国现行的行政诉讼制度的成文法规定与司法实践脱节的现象为分析基点，在行政诉讼法修改的背景下，充分探讨了当前行政诉讼法律制度引入调解制度的可能性以及制度化构建的可行性，肯定行政诉讼调解制度在我国存在的必然性，认为调解是完善行政诉讼法律制度的重要方式。同时基于我国的国情，在原则、范围和程序方面对行政诉讼调解的制度化构建提出了自己的建议。虽然笔者在认识上也许还不够深刻，但期望能够通过本文抛砖引玉，共同为行政诉讼调解法律制度的构建做出努力，这也正是笔者写就本文的目的所在。

注释：

① 行政诉讼的调解不同于民事诉讼的调解，传统理论认为行政诉讼无法调解的最大原因基于行政权的公益性和无法处分。然而，理论的最大意义是能够指导实践。在现实中越来越多的行政调解变相出现的当下，行政法理论界应当对现实中行政调解的做法进行分析，形成理论与实践的互动，最终把实践中的行政调解纳入行政诉讼法的框架作为制度的补充。

② 典型的非强制性行政手段如行政指导、行政合同、行政计划等。

③ 我国《民事诉讼法》规定：“人民法院在审理民事案件时，应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当及时审判；调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”

④ 被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思的表达；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。

⑤最高人民法院在2007年3月发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》。继次之后，2007年5月17日，沈阳市中级人民法院出台了行政案件协调和解制度；浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》；上海市高级人民法院于2007年4月发布了《关于加强行政案件协调和解工作的若干问题》。

［1］邹容，贾茵.论我国行政诉讼调解的正当性构建［J］.行政法学研究，2012（2）：26-31.

［2］刘东亮.论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷［J］.行政法学研究，2006（2）：78-84.

［3］喻文光.行政诉讼调解的理论基础与制度建构［J］.华东政法大学学报，2013（1）：3-16.

［4］江伟.民事诉讼法［M］.北京：高等教育出版社，2007.