比较法视野中的销售者责任

□ 鲁晓明，郑溢鑫

（广东商学院，广东 广州 510320）

长期以来，我国学者基于加强对受害人保护的良好愿望，力主在产品责任领域将产品的销售者与生产者置于一起，当缺陷产品致人损害时，无论是生产者还是销售者均应承担产品责任。受此思想的影响，我国一系列相关法律对销售者责任的规定高度一致，均要求销售者承担产品责任。但在统一成文法背景下，这样一种通过法规范强度推行的国家态度之推出，明显有失严谨。本文之目的即在于通过对世界各国有关销售者责任规定的比较分析，在了解世界通常做法及其理据基础上，对适合我国国情的销售者责任模式进行探索。

一、销售者责任的比较法分析

对于销售者应否承担产品责任，世界上主要存在两种立法例：其一，销售者不承担产品责任；其二，多种责任并存。在肯定销售者产品责任的同时，也认同其他责任的存在。

（一）销售者不承担产品责任

这是世界通常做法。《联合国保护消费者准则》以及欧盟各国、日本、澳大利亚、我国台湾地区，均不要求销售者承担产品责任。《联合国保护消费者准则》第10－12条规定，经销商仅在未履行警示义务时，始适当地承担责任；欧共体1985年 《产品责任的指令》（下称 《指令》）也没有将销售者列为产品责任承担者，只是规定销售者在被视为生产者时才承担产品责任。《指令》第1条规定：“生产者应当对其产品的缺陷造成的损害负责。”这一规定不仅在欧洲各国得到了普遍遵从，①比如，英国《消费者权益保护法》规定，要求销售者承担产品责任需具备以下条件：生产者不能确认；受害人向销售者提出确认生产者的请求，销售者在合理期限内未向受害人提供生产者或向其提供产品的责任人。而且在欧盟新的立法思潮中得以延续。体现最新学术思想的几个侵权法学者建议稿均不把销售者视为产品责任承担主体。②比如，《欧洲私法的原则、释义和示范规则》第3：204条明确排除了销售者产品责任。《奥地利损害赔偿法学者建议稿草案》第1332、1333条规定，销售者仅在被视为准生产者时始承担产品责任。

与欧盟相似，日本《制造物责任法》规定，负担制造物责任者，是制造业者、加工业者、进口业者和表示制造业者，以及实质上的制造业者。“制造物的销售者和租赁出租业者不是本法的责任主体。对于这些人构成民法上的侵权行为责任的问题。不过，销售业者给予制造物的设计上或者制造上的指示等比较深地参与到制造和销售中的场合，作为实质上的制造业者构成本法的责任主体”。［1］（p346）可见，除非出现被视为生产者的特殊情形，否则，日本法上销售者不是产品责任的承担主体。

在澳大利亚，销售者也只在被视为生产者时才承担产品责任。澳大利亚《贸易运作法》规定，产品责任主体是该产品的实际生产者。如实际生产者在澳大利亚没有商业营业机构时，进口商可被视为生产者。只有将国外产品引入澳大利亚的进口商，或在合理期限内不能提供真正生产商的销售商，始承担属于生产者的产品责任。［2］（p560）

我国台湾地区亦规定，承担产品责任的是产品制造人。销售者只有在从台湾以外的地区输入商品的情况下，才承担产品责任。按台湾地区民法典第191条之1：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。”“商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任”。［3］其主要原因在于，若商品是外来输入者，每因转卖、运销等原因致使难于追查该商品之制造人，且输入业者输入外来商品在本地销售，“负有安全检查其安全性之义务，若欠缺安全性，仍予销售，致消费者或第三人受损害者，自应使负第191条之1第1项之侵权责任”。［4］（p123）

（二）多种责任并存

在世界各主要国家和地区中，只有美国对销售者承担产品责任大体上持肯定态度。其原因在于，二战后，美国经济发展进入鼎盛时期，弘扬个人权利及其保护的新自由主义哲学在当时盛行，使得消费者权益的保护备受重视。正是在这一背景下，严格产品责任进入黄金时期，美国《侵权法重述（第二版）》一反传统，主张销售者应承担产品责任。这一规定曾引来无数喝彩，一度被认为是法律加强弱者保护、迈向实质公平的重要一步。

值得注意的是，在肯定严格责任的同时，由于美国各州分权的判例法传统，疏忽责任和瑕疵担保责任仍得以适用。“不但有些州尚未进展到严格产品责任阶段，而且绝大多数州在采用严格责任原则的同时，也采用疏忽责任和担保责任原则解决缺陷产品损害赔偿问题”。［5］（p77）进入上世纪80年代以后，随着美国经济进入滞涨阶段，刺激经济发展的迫切要求使得立法政策由以消费者为中心开始转向注重生产者、销售者和消费者之间利益的平衡。正因如此，《侵权法重述（第三版）》虽仍对销售者承担产品责任持肯定态度，但销售者责任范围不断限缩，多数情况下，销售者不再承担无条件的严格责任，其责任开始向过错责任回归：

首先，《侵权法重述（第三版）》将产品缺陷分为制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷，并确定责任承担者主要是销售链中的前手，也即是产品的生产者。虽然名义上销售者对受害人承担严格责任，但在围绕产品生产、流通所形成的权利义务中，销售者之义务主要是警示义务，其义务的违反构成警示缺陷。而在产品设计缺陷和警示缺陷案件中，缺陷认定依赖于合理性标准的判断，但合理性标准传统上是用于认定行为人是否存在过失的。从这一角度来说，销售者产品责任已不再是纯粹的严格责任，而是掺杂了许多过错的因素。

其次，下列销售人无须承担产品责任：⑴非商业性销售者或分销者。⑵二手商品的商业销售者。“一般而言，产品责任法仅仅在销售者存在过失或产品违反安全法规的前提下才对二手商品的商业销售者适用严格责任。然而，如果销售者的市场营销行为使得通情达理的购买者认为导致伤害的二手产品与新商品不存在差别，那么产品制造瑕疵的严格责任可以适用”。［6］（p202）⑶在通常经营范围外的偶然性销售人。“本规则的适用并不包括销售者不时在通常经营范围之外的偶然性销售”。［7］（p6）

之所以否认销售者产品责任的做法成为国际社会的主流，原本倾向于要求销售者承担产品责任的美国也开始转变态度，主要原因在于学者们认为：产品缺陷通常是由生产者造成，损害后果理应由生产者承担。销售者对控制产品缺陷并没有特别影响力，相反，销售者“难以对产品进行检查以发现缺陷，而且它们财力较弱，不具有承担损失、分散风险的能力”。［8］若不问销售者过错之有无，一概要求其对所销售产品的缺陷造成之损害承担责任，一方面将出现使销售者代生产者受过，客观上减轻生产者责任的不合理后果，给肇事者逃脱责任以可乘之机，无益于控制和打击生产、制造缺陷产品行为；另一方面有违公平。由于责任保险的存在，制造产品缺陷的生产者可以通过购买产品责任险规避风险，而销售者却没有办法规避风险，这必将导致生产者和销售者之间利益的严重失衡。销售者是买卖合同的出卖人，对产品负有瑕疵担保责任，若其所售商品质量存在瑕疵，体现意思自治之合同责任是销售者比较适合承担的责任。当销售者具有过错时，让其对所售商品所致损害承担赔偿责任是合适的，但在将产品责任解释为严格责任的情况下，不问青红皂白地一概要求销售者承担产品责任只会滥责无辜，无法实现精确打击，也达不到预防之目的。此种思想或许可为评判我国销售者责任制度的合理性提供有益思路。

二、我国销售者责任的法律规定及司法实践

（一）相关法律规定

我国关于销售者责任的法律主要有 《民法通则》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》及《侵权责任法》等。《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品销售者应当依法承担民事责任。《产品质量法》第42条规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人既可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿。《消费者权益保护法》第35条也作出了类似规定。这些规定在《侵权责任法》中得以沿袭。《侵权责任法》第42条规定了销售者的过错责任。第43条规定，若产品缺陷造成损害，被侵权人既可以向产品生产者请求赔偿，也可以向产品销售者请求赔偿。上述规范尽管规定销售者对产品致害承担过错责任，但按照学界通常的观点，销售者无论有无过错都不可对抗受害人的主张，所谓销售者过错只在与生产者之间就最终责任的承担上才具有意义，［9］从而给人以销售者事实上承担无过错责任的强烈感受。这一规范的模糊晦涩直接影响到了我国相关的司法实践。

（二）相关司法实践

法院对销售者产品责任的态度，可以从《最高人民法院公报》刊载的几个产品责任典型案例看出端倪。在“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”、［10］（p28）“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”［11］（p68）及“陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案”［12］（p59）中，席春林案因达成和解而撤诉，其他案件法院对被告，包括产品生产者和销售者，均是适用无过错责任判决结案。

除了上述《最高人民法院公报》所刊载的产品责任案件外，实践中地方法院对产品责任的案件，涉及销售者的诉讼与判决大致有以下两大类型：

⒈仅销售者作为被告，生产者未被起诉或未被追加参加诉讼。法院判决的情形有：⑴法院不问销售者有无过错，在认定产品缺陷、损害和因果关系后，判决销售者承担责任，其做法同前述《最高人民法院公报》中的案件处理一样。⑵法院认为，即使不能证明销售者有过错，但满足产品缺陷、损害和因果关系要件，因而判决销售者承担责任，如李金菊诉上饶市人民医院案。［13］⑶对销售者适用过错推定原则。如在程桂兰诉中国人民解放军464医院和陕西秦明医学仪器公司案［14］（p132）中，法院认为，销售者若不能证明自己无过错，即视为有过错，应承担赔偿责任。⑷对销售者适用过错责任原则。比如，在刘汉民诉汶上县联民商业有限公司案［15］中，法院认为，销售者有过错，判决销售者承担责任。

⒉受害人以销售者和生产者作为共同被告提起诉讼。法院判决的情形有：⑴适用无过错原则，判决销售者和生产者对受害人承担连带责任。如周语轩、周语静、周乙根、谷水英、肖家燕与耒阳市双佳汽车城有限公司、湖南瑞特汽车销售服务有限公司、北京现代汽车有限公司、南京锦湖轮胎有限公司案、［16］亮菌甲素注射液受害人梁浩明“齐二药”民事索赔案等。［17］⑵根据过错大小，判决对生产者和销售者对受害人承担按份责任，如牛文高诉李建洲、武威双耀机械厂产品质量纠纷案。［18］⑶对销售者适用过错责任，由于销售者无过错，直接判决生产者承担责任，如王行泽与杨嘉伟、芮城天通动保药业有限公司案。①河南省济源市人民法院：（2011）济民一初字第957号。《侵权责任法》第43条第1款关于生产者与销售者的责任虽然表述为“连带责任”，但其实质应为“不真正连带责任”，对此，理论与实务部门都有阐述。具体可参见杨立新.侵权法论［M］.人民法院出版社，2005.637－642；王竹.论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用［A］.人大法律评论（2009年卷）［C］.法律出版社，2009.163－172；王竹.缺陷产品不真正连带责任制度的确立与完善［N］.中国社会科学报，2009－12－08（07）；奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］.人民法院出版社，2010.93.

从上述分析可见，由于法律表达含糊，司法实践中关于销售者责任的认识不一致，法律适用较混乱。表现在：第一，在销售者所适用的归责原则上，有的法院根据无过错责任原则判决销售者对受害人承担责任，有的法院根据过错责任原则判决销售者对受害人承担责任。第二，在销售者与生产者对受害人承担的责任形态方面，有的法院判决销售者和生产者承担连带责任，有的法院判决销售者和生产者承担按份责任，有的判决由生产者单独对受害人承担责任。笔者认为，要从根本上解决这些问题，只有通过调整相关的责任制度才能实现。

三、我国关于销售者责任的合适态度

对比绝大部分国家和地区，销售者只在被视为准生产者或对形成产品缺陷有关系时承担产品责任的规定，我国销售者责任明显过于严苛。我国规定严格的销售者责任，除了加强对受害人保护这一总的原因之外，还有以下具体原因：⑴作为新崛起的世界工厂，我国面临严峻的产品质量危机，在产品信用危机背景下，销售者作为产品的传播者极易成为生产者的替罪羊；⑵我国多数学者关于销售者产品责任的看法，几乎都是受《侵权法重述（第二版）》所述理由之影响，既没有考虑到《侵权法重述（第三版）》的变化，也没有考虑到美国之外的其他国家的立场；⑶我国现行合同法并没有如法国、德国等国立法与司法实践一样，大规模地突破合同相对性，当受害人因产品遭遇损害之时，可以依据连锁合同理论向生产者和销售者主张违约责任。侵权责任法通过一刀切的方法，赋予受害人对销售者和生产者绝对的求偿权利，隐含有弥补合同法对受害人保护不足的缺陷，达到对受害人权益进行救济之目的。

在笔者看来，一概地要求销售者承担产品责任，并非一种合适理性的做法，理由如下：

⒈销售者只是产品流通的一环，在产品缺陷三种形态中，销售者只是在警示缺陷上可以起到辅助作用，无论是产品设计缺陷、还是生产缺陷，销售者都没有能力防止。销售者难以对产品进行检查并发现缺陷，特别是那些包装完好的产品，纯粹的销售者既不能预见、也不能控制和避免产品缺陷的形成。比如，在三鹿乳品致害案中，怎么可能要求一个小卖部的店主认识到那些印着名优免检标识的商品之缺陷。因此，销售者在违反义务时承担责任是合适的，但不问义务违反与否一概要求其承担严格责任明显失之严苛。当前我国确实存在严重的产品质量问题，但治乱须用重典而非乱用典，并不意味着销售者责任设计可以与其所承担义务脱节、可以滥责无辜。

⒉有违公平。既然生产者是产品瑕疵的形成者，销售者的责任应小于（至多等于）生产者。但若销售者承担产品责任，实践中多种因素会导致其实际承担的责任重于生产者：首先，如果生产者能证明产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，生产者可以免责。但当受害人向销售者主张赔偿时，销售者除非得到来自生产者的支持，否则没有能力证明上述事项，而在利益对立的情况下，生产者会本能的怠于提供这种支持。其次，“依照现代的赔偿责任理论，立法者或法院在决定何人应负担侵权责任时，政策上所考虑的，不是加害人的行为在道德上是否可非难，而是他是否能依市场上的价格机能和责任保险制度，将损失分散给社会大众，由大家共同承担。”［19］（p257）由于产品并非销售者生产，销售者通常不具有进行责任保险的期待可能性，而生产者却可以通过产品责任险有效分散风险。

⒊任何一种制度设计都应是多方利益平衡的结果。产品责任法的功用在于协调产品制造者、销售者与受害者之间的相互关系，以求在推进经济发展的同时，弥补因产品缺陷造成的财产损失和人身伤害。单纯偏向任何一方均会产生不良后果。因此，规制销售者责任的适当原则，应当是平衡期待获得赔偿的受害者与期望避免责任的销售者之间的利益。［20］我国采取了最有利于受害者的销售者责任方式，在“其已经变成一种为使受害人获得损害赔偿而确立的便宜制度”［21］的同时，却客观上减轻了缺陷始作俑者生产者的责任，对销售者的利益也没有任何兼顾，明显顾此失彼。

⒋立法上一刀切的规定，规范效果是值得怀疑的。应该清楚的是，试图通过单一制度的设计达到对社会活动的完美调节，是不切实际的理想主义做法，多制度交叉结合，体系化的系统调整才是较优的选择。像法国、德国一样创立附保护第三人合同制度，通过赋予受害人以选择权，让受害人选择适用合同法的规定追究生产者或销售者的责任，或选择侵权法的规定追究生产者的无过错责任，在销售者有过错的情况下追究销售者的责任，这种做法更适应经济发展的需要。如果不问销售者有无过错，只要所售商品瑕疵造成损害，销售者就须承担责任，将导致越是正规守法的销售者越是面临承担产品责任的风险，因为越是正规的销售者规模越大，赔偿能力也就越强，也越可能成为理性受害者维权的对象。其结果是在流通领域责任与义务脱节，短视行为盛行，难以形成有影响、讲诚信的流通企业，既不利于销售者积极采取措施防范风险，也不利于有序市场的形成。

⒌与经济发展水平不相适应。“无过错责任不利于发展生产”，［22］（p24）销售者责任越重，则产品的流通成本就越高，对市场的抑制就越大，并且，这种成本最终也会转嫁到普通消费者身上。因此各国都根据本国发展实际，量力而行地设计销售者责任。美国上世纪之所以将销售者作为直接责任人，与其高度发达的市场经济息息相关。正因如此，当美国经济发展出现问题以后，明显地出现了限制销售者产品责任的趋势。我国发展经济水平远落后于美国，繁荣市场、发展经济是不可忽视的任务。制定远比发达国家严格的销售者责任制度，对经济的负面影响不可忽视。

依笔者之见，作为市场主体，销售者和消费者分处买卖合同两端，风险协商分配的合同责任无疑应是销售者责任的最优选择。要求具有过错的销售者承担商品致害责任，则可以有效起到责任补充的作用。把销售者纳入产品责任承担主体范围，不问情由地要求销售者承担严格责任，实是对固有契约领域的侵蚀，忽视了当事人在风险分配中的自主作用。销售者是商品流通的参与者，其承担的也应是基于流通而产生的责任。销售者对消费者负有警示说明义务。众所周知，适合警示缺陷的责任是一般过错责任，因此，在单纯情感驱使下想当然地要求销售者承担严格责任，有违理性要求。

笔者认为，我国关于销售者责任的规定，至少应当在以下方面进行完善：一是应区分销售者不同状况，就“销售者”概念作出明确界定，并依据不同销售者义务设定责任。销售者有多种形态，不同销售者在产品缺陷判断、警示与预防中所处的地位迥然。销售者不同，注意义务不一样，对缺陷的控制能力也千差万别，责任能力亦不相同。比如，在出卖人是非职业性销售者的情况下，出卖人在物品流通中的地位与购买人并无太多差异。而汽车行业的4S店因集销售与售后服务于一体，对汽车风险的控制能力大大增强，因此不仅仅承担流通环节的责任，还应承担部分生产者的责任。法律若罔故这一事实作一刀切的简单化处理，其适用效果是值得怀疑的。日本司法实践中区分中间商与零售商，赋予其不同注意义务的做法值得我国借鉴。二是明确销售者的注意义务。销售者在商品流通中的应然义务是：⑴执行严格的进货检验制度，负有验明产品合格证明和其他标识的义务；⑵负有采取措施保持所售商品质量的义务，不得销售假冒伪劣商品；⑶对已售商品新出现的问题及时警示的义务，在产品致害时指明产品来源，配合受害人索赔的义务。销售者责任自应围绕上述义务来设计，否则，义务的设定与遵守就会变得毫无意义。同时，销售者在有以下情形时，应被视为生产者而承担产品责任：⑴销售者不能指明或提出证据证明产品生产者时；⑵销售者从我国以外的地方引入产品时；⑶销售者对商品的生产起到重大影响时。三是明确销售者只在有过错的情况下对产品缺陷致人损害承担责任，将销售者排除在产品严格责任之外。这一目的，可以通过法条的修改实现。在法条不变状态下，也可以通过改变解释方法，对《侵权责任法》第41－43条进行系统性解释的方式实现。即将第41条解释为对生产者承担产品责任的规定，第42条解释为有关销售者对缺陷产品致人损害承担责任条件的规定，第43条解释为有关受害人选择权的规定。按照这一解释论，向生产者还是销售者主张权利与否属于受害者的权利，但选择后果应由其自己承担，向生产者主张责任的，无须就生产者是否具有过错进行举证，但向销售者主张责任时，则需证明销售者存在过错。显然，这一体系解释的方法，得出的结论更符合世界通常的做法。

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［16］广东广州市中级人民法院：（2010）穗中法民一终字第1363号［Z］.

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