谈新贸易保护主义下的国家安全审查制度——从华为、中兴收购受阻谈起<br/>

谈新贸易保护主义下的国家安全审查制度——从华为、中兴收购受阻谈起

2013-12-20邢仁雷

行政与法 2013年7期

□ 邢仁雷，刘昕

（南京财经大学，江苏南京 210046）

一、华为、中兴收购受阻折射的国际投资问题

2011年2月11日，美国外国投资委员会（CFIUS）建议华为撤销其对3Leaf公司的交易，并撤回审查申请。随后，华为对外声明放弃收购，并希望美国政府对华为进行公开调查，以此证明该交易的正当性。11月，美国众议院情报委员会在初步调查的基础上，针对两家公司的发展历程和管理操作方式，以及在美国基础设施领域的扩张，展开正式调查。随后，美国众议院情报委员会的工作人员到访华为、中兴深圳总部，参观两大公司的生产车间，以座谈形式会见华为、中兴的高层管理人员，并对两家代表提出问题，同时，要求两家公司提供新资料以弥补在经营和结构设置等方面的信息遗漏和向委员会做出的粗略回答，并对其相关文件进行证实。2012年9月13日，众议院情报委员会在两家公司代表出席的情况下举行了听证会。而在这之前，华为就在其美国子公司网站上刊登了由丹·史坦巴克调查撰写的题为《华为在美国》的报告，“很多让议员们感到担忧的证据被列为密件。然而，当一组指控总以另一组指控为依据，调查和恶意对待之间的界线就变得模糊了。”史坦巴克在报告中谴责了美国对华为的行为。[1]

尽管进行了大量的访问、反复索要各种文件以及公开举办听证会，委员会依然认定这两家公司未能说明其与中国政府之间的关系，未能说明党委存在的原因和作用，也未能提供在美经营状况的相关详细信息。更重要的是，这两家公司未能提供充分、有力的证据，以弥补其向委员会做出的粗略回答。因而调查结论认为，华为、中兴在涉及美国核心基础设施的生产方面将会威胁美国国家安全利益。

尽管华为、中兴为美国提供了廉价的优质服务，也创造了大量的就业机会，但依然没有取得美国政府和民众的认同和支持。华为、中兴作为中国企业的代表，其经历不仅反映出了中国企业在美国受到的歧视，也折射出当前大多数企业在海外市场的窘境：⑴经贸政治化。由于一国对进出口贸易差额的越发重视，对于纯粹的经济问题，往往为了避免逆差或避免逆差的扩大，都会参杂政治的因素，于是单纯的贸易经济手段在解决此类问题时则显得有心无力。⑵市场准入的歧视对待。已经开放的领域对不同主体的进入采取选择性的歧视待遇，尤其是我国企业在进入美国时均受到歧视性市场准入的限制。华为在澳大利亚竞标国家宽带网络（NBN）的失败就说明了市场准入方面的歧视问题。⑶程序的变相不公正。一贯奉行“不自证其罪”的司法原则和自由贸易主义的美国，在此次发起的安全审查过程中，居然因华为、中兴不能说明置于其内部党委组织的地位、作用而以违背其诉讼宗旨的思维认定华为、中兴收购行为涉及侵害其国家安全。另外，国家安全审查对象的不明确和标准不断降低的作法也是促成这种窘迫局面到来的推力。以上种种因素使我国企业的海外投资活动在目标国处处受阻。然而，相比于其他因素作为阻碍我国海外资本的借口，发起国家安全审查是阻止外资进入更方便、更有效的手段，也是新贸易保护的通常做法。

二、国家安全审查与新贸易保护主义

上个世纪70年代中期以来，全球经济增长总体上出现了长期停滞的趋势，经济增长的停滞，造成国内有效需求锐减，生产能力和产品大量过剩，从而驱使各国把目光转向海外市场。而在经济全球化空前发展的当下，海外市场的争夺是以国内市场的保护为基础的，只有同时拥有更大的国内、国际市场，才能尽可能扩大贸易范围，促进经济增长。为此，各东道国纷纷拿起贸易保护的武器限制本国市场的进入，尤以新贸易保护为手段。

新贸易保护主义是指20世纪70年代以后主要在国际贸易领域中形成的、在传统关税壁垒基础上的、以非关税壁垒为主的贸易保护主义。其主要措施有：进口配额制、进出口许可证、当地成分要求、外汇数量使用、生产和出口信贷补贴、出口退税、保障措施、反倾销措施、反补贴、健康和安全规则、环境和产地标准、限制性政府采购政策等。国家安全审查制度就是在这种新的保护主义下不正当利用安全规则形成的一项针对外国投资进入东道国的投资壁垒。

对外国投资的国家安全审查制度是指东道国在投资市场准入环节通过设置安全审查的程序、制度和行为，对可能威胁国家安全的外国投资并购活动或经营实体禁止或限制进入到有关国家安全、国计民生或公共利益的关键部门和产业，以保护本国产业和国家安全。[2]而在金融危机背景下，企业的海外并购则面临一个更加复杂的投资环境：一方面，国际金融危机为企业走出国内进行海外并购提供了绝好的机遇。但另一方面，金融危机促使各国不得不采取贸易保护措施，以应对国内的经济衰退与失业问题。与此同时，在世界范围内主权财富基金的兴起，其涉足的经济领域更是引起东道国对国家安全的担忧。可以说，企业的海外并购将在新贸易保护主义的阴影下进行，而国家安全审查是对企业海外并购影响最大的贸易保护措施。

华为、中兴事件的发生让我们对美国贸易保护的投资壁垒有了进一步认识，究其原因，大概有如下几点：⑴意识形态的差异。无论国际环境如何变化，意识形态都不可能完全从国家利益的视线中消失，它对其他层面利益的影响始终存在，甚至在某一特定时期有可能起主导作用。[3]中国作为最大的社会主义国家，在世界政治经济的绝大多数方面与美国都是竞争对手，中国经济的发展势必对以美国为首的西方资本主义国家造成冲击，并且意识形态的差异容易误给中国企业烙上“国有”和“政府利益代表”的印象，为摆脱这种冲击和防范中国经济入侵，对中国经济加以限制成为必然。⑵同行业的竞争。思科公司作为美国本土企业，面对外国资本即将进入美国市场所造成的竞争，其有必要为防止竞争采取手段。面对中国具有竞争力的产品，思科不惜动用政治压力和舆论影响来排挤中国企业。⑶美元的双轨制。从1971年美元与黄金脱钩以来，在进出口不平衡，单纯的“国际贸易”被“国际贸易＋国际投资”组合所取代的时代，为平衡巨大的贸易逆差，美国创造出了美元的双轨体制，美国对其本土发行的美元实行无限制的任意投资与流通，但对海外回流的美元实行限制，且限制标准主要集中在金融品供给领域以外，如海外投资。[4]⑷贸易保护主义的牺牲品。金融危机以来，为应对国内的经济衰退与失业问题，为提升本国的国际竞争力，美国不顾他国的反对，以宽泛的“国家安全”为由，全力推行贸易保护。

当前情况下这种国家安全审查也正不断变化，大体表现在两个方面：准审查领域的扩大和审查标准的降低。探究各国建立国家安全审查的目的，除了真正防范安全风险之外，各东道国家或是为了维持某一领域的企业竞争优势，从而寻求改变国内失业率增长的不良趋势，或是为了维持本国某一技术方面的优势，巩固其在国际市场的核心利益，或是出于其他方面，如意识形态，军事安全和地缘政治等方面的利益或主张，而这种不良趋势正逐渐占据主要地位。在这方面，“国家安全”概念的模糊正是各贸易保护国惯用的安全审查借口。《关税与贸易总协定1994》（GATT1994）第21条的“安全例外”条款赋予缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动。[5]但实践中，各国立法早已突破了GATT对“安全”的界限，随之而来的是贸易保护主义的任意适用，除了传统的国防安全外，美国立法中并未对国家安全做出确切的定义，而是通过相关法律修正案不断提出对国家安全列出考量因素：《埃克森—弗罗里奥修正案》在原有《国防产品法》的基础上新增了三个考量因素，即国防所需的国内产品、国防所需国内工业的产能（包括人力资源、产品、技术、材料和其他物资和服务的可用性）、外国人对影响国防需求的美国国内产业及其商业行为的控制程度。《伯德修正案》在《埃克森—弗罗里奥修正案》的基础上新增了两个考量因素：向支持恐怖主义、支持导弹技术扩散及生化武器的国家出售物资、设备或技术的交易。涉及美国处于领先地位技术的交易。这些交易对美国国家安全具有潜在影响。《2007年外资与国家安全法案》（FINSA）在继承《埃克森—弗罗里奥修正案》和《伯德修正案》的基础上，又增加了新的考量因素：核心基础设施、核心能源资产、关键技术；外国政府在防止核武器扩散、防止恐怖主义以及出口管制；外国国有企业的收购。同时，附加了兜底条款，FINSA同时授权总统和美国外国投资委员会（CFIUS）增加其认为合适的普遍适用或针对个案的其他类似因素为考量因素，使得国家安全的认定更加主观化。[6]考量因素的增加和允许裁量，无形之中扩大了国家安全防范范围，将本不属于国家安全的领域也纳入审查范围。德国以前的外资并购安全审查对象仅限于外资并购特定敏感领域内的德国公司。特定敏感领域涉及生产和研发战争武器、特定类型的军事装备或信息安全等需要技术保密的领域。新修正案扩大了德国基于公共秩序或公共安全对外资并购交易进行安全审查的范围。[7]依照新修正案，联邦经济与科技部在符合安全审查法定条件下，有权对来自欧盟以外的外资并购行为进行审查。这就为贸易保护的通行提供了立法上的支持。

审查标准的降低也是贸易保护盛行不可缺少的因素。美国《2007年外资与国家安全法案》将原有的“构成安全威胁”标准进一步提升为“可能构成安全威胁”。此标准的改变不仅对外资进入时做出了限制，甚至对其以后的发展也预先做了限定。《德国对外经济条例》也对《德国对外经济法》进行了修改，联邦政府授权于联邦经济和科技部对住所地在欧盟以外的外国投资者收购以德国为住所地的、超过 25% 投票权股份的企业进行审查。[8]如果这样的并购可能威胁德国的公共安全和国家秩序，联邦经济和科技部就有权通过行政决定禁止这样的并购。经济大国审查标准的降低，进一步阻碍了我国企业海外并购的步伐，助长了贸易保护的气焰。

三、国家安全审查的应对措施及我国国家安全审查立法的完善

面对这种混合了美国法律法规和政治因素在内的综合制度，我国企业和我国政府可对安全审查采取以下几点措施：

（一）企业方面

⒈做好海外投资的准备工作。因语言、文化和法律制度方面的差异，使得我国企业不熟悉国外的法律体系，尤其是美国的国家安全审查制度。因此，我国企业在赴美并购前，除了熟悉美国的投资环境，目标公司的经营等份内信息外，还要认识美国的法律和政治环境，知晓外资并购方面的相关法律法规，特别是国家安全审查制度等各方面的不利因素，并提前制定好救济方案，这样才能有效避免以安全审查为由的贸易保护。

⒉加强与目标公司的交流。应充分利用美国公司法律制度对中小股东的保护规定，对在公司非常规商业经营过程中的资产转让、法定合并、协议合并与股份交换等并购情形下，股东享有表决权，甚至可以通过阻止外资并购来保护自己的利益。因此，应主动与目标公司董事会、股东、员工进行深入坦诚的沟通以获得他们的支持，为顺利通过美国国家安全审查打下坚实的基础。[9]

⒊加强与安全审查部门沟通。纵观涉及“国家安全审查”的外资并购成功案例，无不是跨国公司根据其对CFIUS开出的条件，对自身行为做出了相应的调整，如公开信息，达成缓冲协议，提交承诺书。同时，要不断调整自身行为，根据GATT的非歧视待遇原则和东道国国内的相关法律，利用“司法审查制度”，走司法诉讼，对不当的立法和政府行为走争端解决的法律程序，维护自身的利益。三一关联企业罗尔斯公司对奥巴马政府的诉讼已成为我国企业的表率。

⒋加强政治劝诱和舆论宣传。中海油并购优尼科石油公司的经历告诉我们：没有政治资源和舆论的支持，中海油的失败是必然的。作为某些利益财团的“代言人”议员，当中国企业并购行为会威胁其利益时，必然会以此次并购会威胁美国“国家安全”为由向执政党施压，导致商业行为泛“政治化”，思科在华为、中兴并购案中利用其在军方、国会中的人脉关系影响审查的进程即是如此。因此，政治劝诱和舆论宣传的好坏事关中国企业安全审查顺利通过与否。[10]

⒌投资方式的多样化。“国有企业”特殊的身份往往是导致投资目标国国家安全审查风险发生的重要原因之一，因此我国投资者有必要在投资主体、客体、并购形式等方面实行多样化策略。首先，我国企业可以采取与投资东道国政府或企业共同并购投资，将海外并购风险部分转移给东道国政府或企业。其次，我国海外并购投资应实施投资领域多元化、行业分散化与多样化来分散投资风险。最后，“我国海外投资者可视情况选择直接并购、收购股份制企业或合资控股等形式，或转换并购形式来防范投资目标国的国家安全审查风险”。[11]

⒍充分利用国际仲裁。我国是《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《华盛顿公约》）的缔约国。公约规定，解决投资争议国际中心（ICSID）管辖权及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律上的争议，且一旦争端提交该中心，任何一方当事人均不得单方面撤回其已经表示的同意。同时，该中心的裁决具有最终判决的效力，各缔约国法院不得对其行使任何程序和实质方面的审查，除公约规定有关停止执行裁决的情况，当事各方及各有关缔约国的法院均应遵守和履行该裁决。因此，当我国海外投资遭到东道国法律不正当对待时，应敢于、善于将争端提交中心裁决。这就要求我国企业既要有充分的准备和防御措施，又要正当的利用世界贸易组织的相关实体和程序的规定，对以安全审查形式掩盖下的投资壁垒提出自己的反抗措施。

（二）政府方面

新形势下，单纯依靠国际货物贸易已不能满足中国经济增长的动力需求，同时，面对外来投资自由进入我国市场，如何保护中国海外投资免受目标国的不当限制，以及完善对外资进入的监管，我国政府应当在以下方面做出努力。

⒈成立专门促进海外投资的机构。首先，面对中国企业因在并购前不熟悉相关国家的政策和法律，以及对其产业结构的现状和发展趋势不了解而受到外国政府的阻碍，我国政府有义务建立这种跨部门的投资促进机构，如发改委牵头联合商务部、工信部和国防部等部门，此机构应能为企业提供大量的信息和法律支持。其次，专门性的海外投资机构应为我国企业并购提供大量的专门性并购人才和熟悉外国相关法律的法律人才，在企业遭受不正当待遇时，有能力利用当地的司法程序提起诉讼，以维护正当权益，同时作为对外资管制立法的执行机构也是不可或缺的。最后，专门性的海外投资机构应建立我国企业海外正当投资保险制度，这无疑是对我国企业海外投资的强力支持，据此，我国海外投资的受阻问题方能得以改善，同时，可以进一步促进我国企业海外投资的繁荣。

⒉完善我国外商投资的立法。鉴于外国投资对本国经济存在的重大影响及其对东道国国家安全所构成的潜在威胁，相比于各国对外资的安全审查和监控的加强及外资立法的完善，我国在对外资方面的立法和执行缺陷越来越明显。“虽然我国己经针对外资并购建立了多重审批和监管制度，但是从未设立制度来专门审查并购交易可能对国家安全产生的影响，而现有的审批监管制度也无法起到维护国家安全的作用”。[12]于是就形成一种不公平现象，我国企业在进入外国投资过程中，遭受包括安全审查在内的层层阻碍，而外国资本的进入却容易得多，甚至面对外国发起的“国家安全审查”无任何还价的余地。为此我国外资立法需要改变，建立合理的国家安全审查制度十分必要。首先，我们应仿效西方的立法形式，对“国家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美国的考量因素列举，加以兜底条款；或仿效德国的比例制度（并购资本的25%），对“外国人”的界定做模糊处理，最终以世界形势和国家利益而作解释。其次，设立专门的跨部门审查机构。立法需要施行，否则将形同虚设。立法要增设牵头机构，如上文海外投资促进机构就比较合适。明确分工各部门在该机构中的职责，牵头机构负责个案审查、谈判并监督达成的缓冲协议的实施。再次，加强对外资审查机构的监督。外资审查机构作为对外资进入国内的安全审查机构，要严格执行外资安全审查方面法律的规定，力求规范、合法合理，减少被诉的可能性，否则，不仅不能保护国家安全，还会引起贸易摩擦。另外，应完善事后处理机制。对任何违反我国安全审查机构决议的行为，或故意或者实质违反审查过程中达成的缓冲协议，就要对其发动重新审查或给予法律的处罚。显然牺牲贸易投资环境稳定性和透明度，与保持国家安全的稳定，二者之间需要做出慎重而适当的平衡考虑。最后，“提议发展有关国家安全审查的国际标准”。[13]一方面，外资并购国家安全审查制度的有效执行往往需要得到其他国家的协助，例如为获取审查对象的相关背景资料；另一方面，越来越多国家在国内法引入外资安全审查制度，将不可避免地会造成以安全审查为由的贸易报复。

⒊建立中美双边投资保护协定（BIT）。尽管站在我国利益的立场，认为美国在对进入其市场的中国投资的国家安全审查中采用的是双重标准，这样确实违背了GATT在世界贸易中提倡的非歧视待遇原则。然而，站在美国国家利益的角度看，除非已经在相关有效的文件上做出给予平等待遇的承诺，“否则其完全有权力自主地决定是否允许和根据什么条件允许外国投资进入本国，自然完全有权力对进入的外资进行国家安全审查，并按照其自己的解读标准对其国内法进行解释”。[14]在这样的情况下，单纯的双边投资保证协定已经不能够有效的应对这种以安全审查为形式的实质贸易保护，也不能够有效地避免歧视性的市场准入问题。为避免我国海外投资遭到不必要的投资壁垒，我国有必要同美国等发达国家建立双边投资协定。相比通过建立国内安全审查制度这种事后协商、讨价还价、对等报复的平台，双边投资协定本身就能避免不必要的贸易摩擦，有效阻止事态向恶性方向的发展，更有利于我国资本向世界市场的流通。

因此，完善的外资立法和双边投资协定的建立不仅有利于保障外资进入对我国国家安全的影响，同时完善的安全审查制度，将会为我国企业的国外投资创造一个公平的竞争环境，更能够在我国企业遭遇非难时，提供讨价还价的资本，而广泛的双边投资条约将会推动我国资本走出国门。

[1]张君荣.“中国威胁论”新变奏[N].中国新闻周刊，2012－10－29.

[2]王铁山，詹政，冯宗宪.美国对外资进入的安全审查制度及启示[J].经济纵横，2007，（12）：76.

[3]秦治来.也论自由贸易的国家利益至上原则 [J].国际贸易，2011，（05）：39.

[4]徐以升.“华盛顿墙”构建“美元双轨制”—美国会对华为、中兴、三一重工等安全审查的背后[N].第一财经日报，2012－11－19.

[5]《关税与贸易总协定》第21条－“安全例外”条款[EB／OL].北大法宝，http：／／www.pkulaw.cn.

[6]陈婵婷.从华为案看美国会对外资国家安全审查的政治监督[J].时代金融，2012，（12）下：294－296.

[7]王小琼.德国外资并购安全审查新立法述评及其启示[J].国外社会科学，2011，（06）：131.

[8]孙立峰.德国对外国投资者并购德国公司的安全审查制度及其法律对策[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2012，（03）：27－42.

[9][10]白睿.美国国家安全审查对我国企业海外并购的影响[D].吉林大学，2012.

[11]胡平，李为.我国企业海外并购的国家安全审查风险分析[J].法制与经济，2008，（177）：85－86.

[12]贺丹.企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策[J].法学论坛，2012，（02）：49.