论格式合同规制和消费者权益保护

□ 李晓娟

（首都经济贸易大学， 北京 100070）

自19世纪出现格式合同以来， 随着城市公用事业和商业的发展，其适用范围不断扩展，如今格式合同已普遍应用于现代经济生活的各个领域。 其存在有其必然性，但也有其缺陷，如何管理、控制和干预格式合同的负面影响， 切实保护格式合同相对人——消费者的合法权益，维护合同的公平、自由和诚信的社会环境，需要进一步研讨。

一、格式合同规制对消费者权益保护的必要性

格式合同又称定式合同或者标准合同， 指一方当事人按照另一方当事人提出的格式条款而订立的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。 由于格式合同条款具有单方预先拟定的性质，因此，条款提供方在合同约定上具有优势地位， 而合同另一方只能对该合同条款概括地予以接受或不接受， 在合同关系中处于附从地位。 正是考虑到这一点， 许多学者也把格式合同称为“附和合同”。

从实践看， 格式合同提供方以格式条款侵犯消费者权益的现象屡禁不止。造成此种现象有以下原因，一方面是格式合同提供方和作为合同相对方的消费者经济实力差距巨大和信息不对称所致， 另一方面是消费者这一方的合同交涉能力较弱所致。虽然《合同法》在《民法》、《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》等原则性规定的基础上， 强调了格式合同条款的制定应当遵循公平原则， 明确了格式条款提供方提请对方注意和说明的义务、无效格式条款的种类、解释原则等，但仍不全面。如果消费者形成集团，能够以利益共同体的身份与格式条款提供方进行谈判， 交涉能力会大为增强。另外，在立法、司法上进一步强化公权力的干预，通过法律来增强弱势方的交涉能力、平衡双方的利益。近年来， 中国消费者协会经常开展格式条款系列点评活动，搜集不平等格式条款，新闻媒体上也时常曝光一些“霸王条款”或“霸王合同”。由上可见，为真正实现合同自由原则，保护消费者权益，必须加强对格式合同的规制。

二、格式合同规制和消费者权益保护的现状

（一）境外格式合同规制的法律实践

格式合同的存在有其合理性， 但世界各国对格式条款的公平性有着严格的规定， 限制格式合同的使用人利用不公平条款损害消费者的利益。 英国是最早对不公平格式条款进行立法和监管的国家之一， 相关的法规主要有：《1977年不公平合同条款法》和《1999年不公平消费者合同条款规范》。其中后者是目前英国监管不公平消费者合同条款的主要行政法规。该法第5条指出：“一个未经单独协商的合同条款如果符合以下条件将被视为不公平的：违反良好意愿的要求，造成合同当事人权利、义务明显失衡，对消费者造成损害。”该规范以考察合同条款的“公平性”为其核心，并列出了关于不公平合同条款的非穷尽的指示性名单。 具有典型示范意义的是英国对不公平消费合同条款采取了以行政为主导的监管模式， 以行政手段矫正普遍性的不公平条款，而司法只是行政手段的后盾和个体救济的途径。为此，英国的“公平交易局”被赋予了较多的权力，成为行政执法的主导机构和核心协调机构。［1］

欧盟《消费合同中的不公平条件指令》第3条规定：“未经个别协商之合同条款， 违反诚实信用原则要求，造成当事人间权利义务之重大不平衡， 损害消费者利益的，视为不公平条款。”其强调消费者需要特别的保护，交易采用格式合同尤其如此。［2］另外，法国法中的“强行持续”程序，以强制性规范对某些合同的成立规定了一定思考时间， 强制消费者在订立合同之前权衡利弊。［3］德国法最早创制了消费者“反悔权”制度，加强了对消费者的保护。德国在1976年通过的《一般交易条款法》，从保护标准合同相对方的角度出发，对标准合同的管制在实体法、程序法、冲突法和适用范围等方面做出了相当详细的规定。

台湾地区法规定了消费者对格式合同的事先审阅权。企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内之合理期间，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定者，该条款不构成契约之内容，但消费者得主张该条款构成契约之内容。主管机关选择特定行业，参酌定型化契约条款的重要性、 涉及事项多寡与复杂程度等确定了公告定型化契约的审阅期间。根据举证规则，就已给消费者审阅格式条款的事实应由企业经营者负举证责任。［4］我国香港早在1990年就颁布了《管制免责条款条例》，该条例贯彻合同条款的“公平合理标准”，旨在限制合同一方当事人以合同条款、 一般告示或特别向某些人发出的告示逃避民事法律责任。

（二）我国格式合同规制的法律实践

鉴于格式条款在我国主要用于在水、电、气、电信等公用事业领域和邮政、银行、保险、铁路、民航等关系国计民生的行业， 为防止经营者借助其优势地位利用不公平条款侵害消费者合法权益， 实践中加强了对格式合同的规制。

然而， 我国对格式合同的规制体制仍旧存在以下几个方面的缺陷。

第一，缺乏一个专门规范格式合同的法律文件。一些格式合同的规制分散在《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》相关条款中。

第二，相关规定较为原则，实际操作难度较大。如《合同法》第39条规定了格式条款的制定原则、第40条规定了格式条款无效的情形、 第41条规定了格式条款的解释规则等，但这些规定仍然较为原则，实际操作中有一定难度，不能很好的满足保护消费者权益的需求。

第三，格式合同纠纷解决途径上存在缺陷。目前格式条款纠纷，可以通过司法途径解决。司法的功能主要在于当消费者权益受到侵犯时， 通过司法途径进行救济。在实现其救济功能的同时，其判决的示范效应可以起到对相关违法行为的预防功能。但我们不可以假定，每一个司法生效判决作出后， 相应类型的违法行为就不会再次出现。 在我国格式合同立法本身不够完善的前提下， 法院在规制格式合同方面能起到的作用与现实的要求还有一定的差距。实践中，消费者与格式条款提供方之间争议所涉利益、诉讼标的额一般都较小，而按照司法程序解决费用较高、程序复杂、耗时较长，所以消费者往往因得不偿失而放弃诉讼。

另外，进入诉讼程序，说明损害事实已经发生，这主要是一种事后处理机制。 消费者作为格式条款非提供方，是格式合同的弱势一方，采取行政措施加强事前防范和事中控制对其进行保护更是重中之重。

三、 完善我国格式合同规制和消费者权益保护法律制度的思路

（一）明确格式合同规制的立法原则

笔者认为， 对格式合同的规制首先应当遵循以下几项立法原则：

⒈合同成立的合意原则。 合同是民事主体双方经过要约和承诺的合意。 格式合同文本是一方当事人预先拟定的，其要约是完整的，对方当事人一般只有承诺或不承诺的选择，几乎没有进行反要约的余地，然而，在司法实践中， 这种单方意愿一旦被他方接受却不失为合同法上的“合意”。因此，消费者限于知识缺乏、限于信息盲目接受、 基于对方的垄断地位无可选择等签订的格式合同，很难说是有真正的合意。对于没有真正合意的格式合同必然要进行法律规制， 主要是通过国家公权力的适当干预增强消费者的交涉能力，否则，合同的本质即被篡改， 合同就会成为一方当事人攫取利益的工具。因此，强调“合意”，必须保证消费者真正明了格式合同的内容，并对所购买、使用的商品和接受的服务有足够了解，在此前提下，才能避免消费者轻率签订格式合同损害自身权益。同时，严格以合同的“利益均衡性”作为格式合同法律规制的价值判断基准，才能实现合同的真正合意与公平。

⒉公平和诚信原则。 公平和诚实信用原则是调整私法领域内民事关系的一项基本法律原则。 在实际生活中，格式合同的制定者往往更多地从自身利益出发，或者滥用自己的垄断和操纵地位， 在合同权利义务的设定上损害了消费者的权益，并最终通过所谓的“契约自由”实现了自己的目的。这种违背公平和诚信原则的格式合同理应受到规制。贯彻公平和诚信原则，有必要借鉴国外立法例规定中一些具体认定标准， 或者列举出不符合该原则的具体事实，形成统一的执法标准。

⒊保护弱者利益的原则。弱者权利、利益保护问题是近年来法律价值的重要取向。在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策， 但由于某些自然或社会原因也会使一些特殊群体的权利处于不利地位，作为格式合同相对方的消费者应属其中。因此，在完善格式合同规制立法的基础上，要建立严格的格式合同预防性审查制度，进一步做好事后救济工作，严格规制和惩处公共企业和垄断企业等利用格式合同损害消费者权益的现象， 保障社会主义市场经济的健康发展。

（二）完善消费者权益保护法的建议

从格式合同规制的角度出发， 笔者认为即将修改的消费者权益保护法应修正以下内容：

⒈明确消费者利益保护的法律价值目标。 在格式合同中，消费者往往处于弱势地位，因此以合同的“利益均衡性”作为判断基准，建构倾向于保护消费者利益的格式合同立法，符合当前的法律价值取向。当前，有利于消费者的立法原则已是世界消费者保护立法的发展潮流。在我国，有学者提出在合同效力认定上，应遵循约定有利于消费者原则， 这一原则在一些立法中也有所体现。国家工商总局下发的《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》也明确了这一思想。值此消费者权益保护法修改之际， 应借鉴国外立法中的强行持续制度甚至反悔权制度， 完善消费者的求偿权和惩罚性赔偿制度，在立法层面确立我国缺陷产品“召回”制度，增加保护消费者隐私权的规定，细化消费者的知情权，以此为基础加强对格式合同的规制，保护消费者权益。

⒉明确格式合同规制的具体法律标准。当前，严格规制利用格式合同损害消费者权益的行为， 在立法上必须确立清晰的认定标准。在这方面，欧盟《不公平消费者合同条款指令》和英国《1999年不公平消费者合同条款规范》的“不公平条款”规定，给我们带来了启示。我国的地方立法也做出了积极的尝试， 如2001年实施的《上海市合同格式条款监督条例》，列举了格式条款的禁止性规定；2002年实施的《郑州市合同监督管理办法》， 也规定了格式条款的禁止内容；2006年北京市发布的《关于加强北京市合同监督管理的若干意见》中，提出建立推行核心条款和禁止性规定制度，等等。这些都为在基本法律中列举规定禁止性不公平格式合同条款打下了基础， 在消费者权益保护法中对此进一步明确规定应是可行之举。2011年11月，北京市房山法院与房山区工商局联合组建了北京市首个格式条款专家评审委员会，在首次联席会议上认定“超市有权在无证据情况下终止会员资格并无须通知持卡人”等5条格式条款为“霸王条款”，将被要求修改或删除，可谓是一大进步。

（三）格式合同的行政规制机制建设

我国《合同法》第127条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内， 依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。在当前司法实践中， 通过行政手段对格式合同进行规制更为直接和具有执行力。但是，作为格式合同行政规制主体的工商行政管理机关未能发挥其应有的作用。 造成这种现象的原因主要有以下两方面：第一，我国《合同法》第127条的规定的不够具体，导致工商行政管理机关对格式合同的执法权限不明确。 工商行政管理机关及相关行政机关对格式合同的审批权存在干预合同自由的嫌疑。第二，工商行政管理机关职责范围相当广泛，承担多种管理任务，无法对格式合同进行全面、细致、有效的规制。

现代立法（尤其是国家法律层面）的总体趋势是抽象性更强，弹性条款增多，其功能的发挥更加依赖于行政系统的执行及行政立法的细化。因此，格式合同规制应建立以行政规制为中心的规制机制， 目前迫切需要解决以下问题

⒈强化以行政规制为重心的预防性机制建设。行政规制或行政监管， 主要是通过行政机关的事先审查或事后处理来避免、消除格式条款的不合法、不合理的使用。 目前世界上多数国家都采用不同的行政手段对格式条款加以干预， 以公权力的介入来平衡合同双方权益。在我国，依据合同法的前述规定，各级工商行政管理机关是格式合同规制的主导执法机关， 并在整个规制体系中起着综合协调的作用。当前，工商行政管理部门对格式合同的规制重点应放在事先预防方面，包括格式合同的研究和分类、 严格格式合同的审核和备案、推行合同示范文本、细化格式合同提供方的提示义务、加强企业信用管理制度建设等方面，在此基础上做好公告和风险提示工作。

为保证行政主管部门能真正超越部门、 行业利益做到公平、公正，境外的一些经验是，在行政系统内设立专门的消费者权益保护机关， 格式合同的规制是其职能的一个组成部分。 如美国的联邦贸易委员会和消费者保护局； 英国在1973年成立的公平交易办公室及公平交易指导长；法国“禁止条款滥用委员会”，日本的消费者厅；台湾地区由“行政院”副院长为主任的消费者保护委员会①台湾的消费者保护委员会存在于2012年 “行政院” 机构改革之前，2012年“行政院”机构改革之后为“消费者保护处和消费者保护会”。等。理论界大多认为在我国应建立专门的消费行政机构，格式合同的规制应是其重要的职能。随着我国对保护｀消费者重要性认识的提高，建立独立的保护消费者的行政机构是可行的，也是必要的。如果仅在工商行政管理总局内部设立一个消费者保护局，这样的做法并不可取。这样的机构在协调各部门、统筹安排消费者权益保护方面尚显力不从心， 更何况对消费者保护中的顽症——格式合同问题——进行规制了。在未来的消费者保护机构中，可以设立一个专门负责审查格式合同的分支机构， 负责格式合同行政规制的全局性工作，并赋予其一定的行政裁决和处罚权。

⒉明确消费者组织的法律地位和职权。 我国的消费者协会作为一个介于政府部门与民间组织之间的社会团体， 因不是国家机关， 所以没有被授予执法的权力，在处理消费者投诉时只能依靠调解手段，或者求助于工商行政管理部门， 或者就损害消费者合法权益的行为支持受害者起诉， 消费者难以借助其直接维护自身权益。对此，笔者认为应将其作为未来消费行政机构的组成部分， 考虑授权消费者协会直接行使部分行政职权。

（四）格式合同的司法规制机制建设

当前对格式合同的司法规制主要体现为法院对个案的事后审查和救济， 未能发挥其在格式合同规制上的主动性和积极性。 在立法完善格式合同具体法律认定标准的基础上，应当强化法院对格式条款的审查权，对某些公用事业领域的企事业单位乃至行政机关制定的、 涉及本部门交易活动的规定都纳入到法院的司法审查范围；加强格式条款“合意”环节的审查，明确区分合同的订立与生效， 判断双方当事人之间是否意思表示一致，避免将本不该订入合同的、违反法律强行规定或违反诚实信用原则的格式条款认定为有效条款；法院在案件审理过程中，基于保护弱者的目的，对格式条款的解释应根据案件的情况合理的运用客观解释和不利于格式条款提供方的解释规则， 以达到平衡双方利益的目的。笔者认为，诚实信用原则是对格式合同进行司法规制的基本原则，同时可以弥补立法上的空白。借鉴国外成功经验，成立消费者权益“小额赔偿仲裁庭”、完善消费者保护公益诉讼和集团诉讼制度， 也是完善格式合同司法规制和保护消费者权益的现实需要。

［1］戴嘉鹏.英国对不公平消费者合同条款的监管［J］.中国工商管理研究，2004，（03）.

［2］ 杜志华. 欧盟消费合同不公平条件指令评析 ［J］. 法学评论，2004，（05）.

［3］尹田.法国现代合同法［M］.法律出版社，1994.

［4］黄立.民法债编总论［M］.中国政法大学出版社，2002.