民间借贷融资中民刑交叉适用的冲突与协调

□ 熊进光，刘 红

（江西财经大学，江西 南昌 330032）

一、问题的提出

2012年6月，某仲裁委员会仲裁受理了一起担保合同纠纷案件。主要案情如下：申请人严某与某担保公司（以下简称担保公司）签订借款协议，约定担保公司向申请人借款人民币20万元，利息按人民银行同期贷款利率4倍计算，陶某（担保公司法定代表人）和被申请人陈某共同为该借款承担连带保证责任。借款到期后，经申请人多次催讨，借款人仍未清偿。后担保公司法定代表人陶某因涉嫌非法吸收公众存款，被公安机关采取刑事强制措施，担保公司停止营业。严某依据仲裁协议条款申请仲裁，仲裁庭组成前，严某向仲裁委员会撤回了对担保公司和陶某的仲裁请求，但继续保留对被申请人的仲裁请求。申请人严某要求被申请人陈某依法承担保证责任，归还借款合同中所借款项及利息。

仲裁庭开庭审理前，被申请人陈某提出书面请求要求仲裁庭中止案件审理，其理由是：陶某已经被公安局以涉嫌非法集资、诈骗拘留并已经被批准逮捕，根据我国《民事诉讼法》第136条之有关规定，本案应在法院对陶某的犯罪行为判决后再进行审理。申请人认为本案不存在中止的情形，其理由是：⑴担保公司及陶某并不是本案的当事人，陶某是否因涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，与本案的审理无关。本案审理的是因合法的民间借贷引起的担保合同纠纷，借款人为担保公司，陶某及被申请人均只是作为该笔债务的连带保证人，因而陶某个人是否涉嫌刑事犯罪不影响本案借款合同及担保合同效力的认定。⑵即使本案审理的借款合同的另一保证人陶某涉嫌非法吸收公众存款罪与本案的借款合同有一定的牵连关系，然而刑事犯罪涉及的非法集资行为与借款合同、担保合同纠纷，确属完全不同的法律关系。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范畴，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，而非法吸收公众存款罪则属于刑事审判的范畴。公安机关立案侦查、检察机关起诉及法院判决构成刑事犯罪，并不必然影响审判机关依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。当案件出现民刑交叉的情形时，审判机关的受理、审理案件可以“民刑分离”、“民刑并行”，“先刑后民”并非法定原则。［1］

该案涉及到民间借贷融资中民刑交叉的适用选择问题。被申请人在庭前要求中止审理，即是以司法实践中所谓的“先刑后民”原则为依据。然该仲裁案是否应当适用“先刑后民”值得斟酌。进而言之，由合法的民间借贷引发的民间借贷民刑交叉案件，在诉讼或仲裁中总是会存在民事程序与刑事程序适用的先后冲突，是否应当一律按照“先刑后民”原则处理？在民间借贷融资领域，严格金融刑法的适用范围，让当事人有更多选择适用民事程序的机会，赋予民间借贷中贷款人的诉讼选择权，是否能够有效缓和我国金融刑罚过重的形势，这正是本文研究的目的。本文中，笔者将民间自然人借款合同中的出借人以贷款人称之，以便更好地认识民间借贷活动的融资属性。

二、民间借贷与金融犯罪

民间借贷纠纷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗等经济犯罪案件交织在一起，催生了大量的破坏社会市场经济秩序，扰乱金融秩序的行为，给民间金融带来很多不稳定因素。据统计，2005年1月至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万件，涉案金额1000多亿元，每年约为2000起、集资额达200亿元。［2］以下图表是江西省检察系统在2008年1月至2012年10月期间金融犯罪类案件受案的部分情况。

在近年来的司法实践中，合法的民间借贷行为转化为经济犯罪行为，出现较多的为两种类型：一是非法吸收公众存款，二是集资诈骗。

⒈关于非法吸收公众存款罪。我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款行为应从两方面把握：一是“非法吸收”公众存款，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。只要是违反国家金融管理法律、法规向社会公众吸收存款的行为，都属于“非法”吸收公众存款；二是非法吸收“公众”存款，即向社会公众即不特定对象吸收资金。［3］（p204－205）

通常所讲的民间借贷融资，是指行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款。非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面是故意，即民间借贷融资人主观上具有向不特定人募集资金的故意，且达到扰乱金融秩序的客观结果。比照民间借款合同的一些要件，民间借款合同多是根据契约自由原则及意思自治原则而产生的善意民事行为，在一定程度上阻碍了非法吸收公众存款罪中对“故意”的认定。即使是在司法中认定为构成犯罪，因借款合同而生成的私权亦未得到充分认可，即债权在刑事司法审判中并未受到足够的尊重。如未给予贷款人一定的私权救济选择权，在刑事附带民事中未能够周全考虑贷款人的私权要求 （借款利息要求）等。

⒉关于集资诈骗罪。我国《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织和个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。集资诈骗行为，是由诈骗他人财物与非法集资的行为复合而成。［4］（p279）所以对集资诈骗罪而言，仅具备诈骗方法或非法集资其一，并不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪要求主观方面是以非法占有为目的，存在一种主观恶意或预谋。但是，由于非法占有目的是一种主观心理活动，除非行为人主动交代其非法集资的目的就是将他人资金据为己有，或者直接有证据证明行为人集资时就已经产生了非法占有的目的，否则，就需要通过行为人如何使用、处置集资款的考察，推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。而这一推定的适用必须严格和谨慎。［5］（p213）

集资诈骗与民间借贷的性质相比较，存在一个较为明显的差别，即民间借贷合同从它的订立到履行，均是处于一个善意且合法范畴，而不应该是借民间借贷行为而实施的诈骗。毋庸置疑，如果认定为集资诈骗，就应该适用刑法规范。但对于集资诈骗，必须经过刑事立案调查以后才能认定，受害人也即贷款人的损害在进入刑事程序后方能得到弥补。刑事审查、判决程序相对于民事程序更复杂、耗时更久，贷款人将在一个较长的期限内无法得到任何救济。基于民间借贷的合同性质，是否可以让贷款人在刑事诉讼程序前对民事诉讼制度作出选择，以体现私权尊重，殊值考量。

三、民间借贷融资中民刑交叉案件的“刑事优先”与“民商先行”

⒈金融领域民刑交叉案件“刑事优先”的缺陷。民间借贷违法犯罪案件多是民刑交叉，司法实践中多以刑事附带民事的方式解决此类案件，也即是 “刑事优先”。对于这种刑事附带民事的司法制度，一种观点认为，刑事优先是因为公权优先；另一种观点认为，既然附带民事诉讼，应是以刑事诉讼、民事诉讼各自独立成就为前提，就是承认两者所涉及的利益均等地为法律所保护，刑事优先完全是技术上的要求。［6］基于同一民间借贷而引起的违法犯罪行为，产生了民事争议责任与刑事责任竞合，由刑事案件的审判组织一并审理，往往容易忽视当事人的意思自由及处分权，对民事争议中的私权完全不重视，导致附带民事诉讼的审理“过场化”。“先刑后民”在我国司法实践中最为广泛适用，但也产生了不少的问题和矛盾。仅就民间借贷融资行为而产生的民刑交叉案件而言，关于民事责任和刑事责任的交叉冲突即十分明显。首先，刑事诉讼程序过于强势，导致民事诉讼规则被虚置。尽管关于刑事附带民事诉讼立法规则总是基于良好的意愿，但在司法实践中，民事诉讼规则在证据主体、证据收集等方面都体现出民事诉讼程序的依附性。我国目前的刑事公诉“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”，［7］（p1221）因此，被捕方当事人的民事调查权会因为人身自由的限制而落空。最后将使得刑事调查与民事调查处于不平衡的一种状态。其次，刑事判决既判力对民事诉讼干预过强。刑事裁判的结果分为有罪判决和无罪判决两类。当法院作出有罪判决时，一般会以刑事判决为依据认定民事裁判结果，且不论这种情形是否完全合理，但至少附带民事诉讼的原告人可以得到相对的民事赔偿。倘若法院作出的是无罪判决，那么附带民事诉讼的法官受刑事判决的影响，一般会认定与刑事判决认定的事实相同的民事裁判。不论当事人是在刑事附带民事诉讼中，还是在刑事诉讼后单独提起的民事诉讼，法官都会被刑事判决认定事实所左右。

民事诉讼的证据证明标准达到“具有明显优势”即可，而刑事附带民事诉讼中，因刑事程序的强力干扰，导致无法发挥独立民事诉讼的功能。这对于金融领域民刑交叉案件中的双方当事人都将产生不同程度的影响，于借款人而言，即是跳过了金融私法的缓冲而直接挺近刑法犯罪惩罚阶段；于贷款人而言，即是因刑事程序而拖延了其私有财产权的维护效果。尤其是在民间借贷融资民刑交叉案件中，民间借贷融资关系完全可以通过民事诉讼规则进行，且会产生相比刑诉规则更积极的经济和社会效果。即便认可金融犯罪中民刑交叉处理方法的效率，笔者仍然对在民间借贷融资行为中产生的刑事责任和民事责任竞合时一概适用 “先刑后民”的处理原则产生质疑。

⒉“民商先行”是民间借贷融资领域立法的必然趋势。

⑴私有财产权优先的学理基础。民间借贷融资体现出的更多私法属性，不能忽略其中的私权保护和私权尊重。倘若将民间借贷融资违反犯罪的转化视为是对社会金融秩序的一种保障和维护，也可归入宪法中的社会保障权范围内。近代世界各国对私有财产权和社会保障权的优先顺位总是有不同的观点。笔者认为，不论是私有财产优先的价值定位，还是社会保障优先的价值定位，均是根据一国不同的社会现实及国情决定的。譬如当我国处于计划经济时代，强调公有制经济，社会保障必然处于优先地位。社会保障权优先是社会主义宪法的最基本特征，我国是社会主义国家，不能否认社会保障的优先价值。而随着我国经济的发展，对私权价值的重新认识和尊重不断被强化。目前，我国正处于社会主义市场经济发展结构的优化转型阶段，政府鼓励民众利用剩余资金进行投资，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时期蓬勃兴起。确定私有财产权优先，是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤。私有财产权的保护，是对财产的获取、占有和享有的一种法律上的平等，也即是一种机遇平等。［8］（p205）民间借贷融资就是让民众充分利用法律上的机遇平等，并进一步刺激我国经济的发展。在用刑法规范民间借贷融资活动的同时，给予民间借贷融资活动一定的私权自由，并让这种私权自由一定程度上体现在司法制度中，也许能够产生私法平等及公法效率的双重效果。

在民间借贷融资违法行为中强调私权保护，并不是要求完全摒弃刑事诉讼的公力救济，而是要求将私权保护与公权救济相结合，民事借贷融资行为中的贷款人可以在刑事诉讼之前选择是否先适用民事诉讼。换言之，是把在刑事诉讼之前的当事人选择权认定为私权保护的一种体现。

⑵域外模式经验及对我国的启示。在英美法系国家，主要采用的是将民事诉讼与刑事诉讼完全分离的平行诉讼模式，遇到民刑交叉问题，民事问题交由民事诉讼解决，由犯罪引起的民事赔偿在民事诉讼程序中作出处理。大陆法系国家在民刑交叉案件中的诉讼处理模式主要是附带诉讼模式，即解决由犯罪行为引起的民事损害赔偿的问题上，赋予被害人以选择权，既可以选择刑事附带民事，也可以提起单独的民事诉讼方式进行。通过对两大法系国家立法模式的了解，民刑交叉案件中的民事程序应当处于一个与刑事程序相当的位置，且也存在赋予相关权利人以是否选择提起单独民事诉讼的权利。所以，“民商法先行”从来就不是空穴来风，而是在法学学术成果中有据可循的。［9］

针对金融领域违法案件，不论是英美法系还是大陆法系国家均采取的是尽量少用或不用刑事责任来规范金融违法行为。英美等国都拥有相对完备的金融刑法，在金融案件司法中更为常用的法律手段是借助其金融领域内的行政处罚和民事赔偿达到恢复金融秩序、维护被害人权益的目的。如英国，操纵市场罪一般只会引起其法律上所谓的“民事违法罪责”，受到“民事违法罚金”的处罚而非刑事责任。英国金融监督管理局可以对是否罚金以及罚金数额作出直接的决定，也可以通过该局向法院要求作出决定，并下达补偿令。这种民事罪责本质上是行业的内部处罚。德国则因其存在完善的金融违法行为民事赔偿和行政处罚制度，在处理操纵证券、期货价格和内幕交易等案件时具有更多的责任方式选择，尤其是对于法人的金融违法行为，是彻底的行政处罚与民事赔偿，而没有刑事责任。各国的不同立法实践表明，减少金融领域的刑法责任，强化金融领域的民事责任是当下金融发展形势所趋。

英国法律史学家梅因说过：“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”［10］由于我国针对金融领域违法一贯适用刑法责任，使得金融民商的实体法律不断被忽视，导致我国金融违法案件不同于国际立法趋势的重刑倾向。金融法律未来的发展趋势应当是服务观念越来越强，越来越以金融活动目标的达成为指向。在金融领域民刑交叉案件中的“民商先行”，不仅是加强对金融民商实体法的运用，更是缓和我国金融刑法重刑主义。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。［11］（p92）民间自然人借贷融资作为一种典型的民事活动，在出现法律纠纷时，更应该以民事程序解决为主，而刑事程序只是在特别具有社会影响的个案中适用。因此，在民间自然人借贷融资民刑交叉案件中，赋予相关权利人选择附带民事诉讼或者提起单独民事诉讼的权利，在理论上和实践中都更具说服力和操作性。

四、民间借贷融资中民刑交叉适用的协调——赋予贷款人诉讼选择权

基于以上对民间借贷融资违法行为的民刑交叉案件的“先刑后民”原则的不认同，并且考虑到私有财产权的优先价值定位，结合我国民间金融发展的需求，笔者认为，赋予贷款人一定的诉讼程序选择权是必要的。

目前，中小企业的民间借贷融资活动虽然有一定的行业化发展趋向，但仍有不少处于 “熟人社会”的范围内，所以，由亲戚、朋友等相识人之间进行的借贷行为本身就具有合法性。只是随着这种熟人之间的借贷范围越来越广、借贷资金越来越多时，容易扰乱社会金融秩序，甚至产生一些以非法占有为目的的违法犯罪行为。然而，民间借贷融资违法犯罪的转化认定本身就在刑法学术理论中存在诸多不同观点，在实践中的犯罪转化认定上也不好判断。［12］

贷款人的诉讼选择，只是为了给民间借贷融资的民事纠纷提供一个适用完整民事诉讼制度的机会，并不对民间借贷融资违法犯罪的刑事审判构成排除。我国《刑事诉讼法》第83条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。这是国家侦查、起诉机关依职权对犯罪行使追诉权的法定依据。根据我国《刑事诉讼法》规定，民间借贷融资的违法犯罪是由公安机关对其进行立案。笔者认为，在公安机关立案之初，应征求贷款人的意见，由其选择是否进入刑事诉讼程序将民事纠纷和刑事纠纷一并解决，或者贷款人可以要求先进入民事诉讼程序解决民事纠纷，也即是行使诉讼选择权。

诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加现履行或和解的机会。往往一个刑事诉讼从立案、侦查、起诉到审判和裁决，是需要较长时间的，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展。诚然，民间借贷中的贷款人选择民事诉讼优先，并不代表不能再追究民间借贷融资中借贷人的刑事责任。当然是否要将之前民事诉讼中的和解或履行情况考虑到刑事量刑裁判中，我们的建议是肯定的，并且认为这符合我国现今的司法实践要求。

五、“先民后刑”的适用意义

在民间借贷融资民刑交叉案件中贷款人的诉讼选择权，也可以称之为“先民后刑”的诉讼方式。没有哪一种制度是完美的，我们只能在特定条件下寻求最佳的制度设计，使积极效果最大化。同样，“先民后刑”的诉讼方式既存在冲突，也有它的可取性。面对民间借贷行为产生的刑事责任和民事责任，我们期望能在“先民后刑”的诉讼方式下得到最有效的解决，让民间借贷融资活动不至于损害公共利益，也使当事人的私权利得到尊重，并最终实现民间借贷融资在我国的基本国情和现有的经济环境下起到活络民间金融的作用。

⒈“先民后刑”的冲突表现。不论是“先刑后民”还是“先民后刑”，并非绝对要求某一程序先行而另一程序后行，而是由案件的复杂程度和不同诉讼程序的证明标准决定哪一类责任会被先确定下来。［13］（p1224）所以并不是说哪种方式更完美，只能是哪种方式更适合。对于民间借贷融资违法犯罪中的“先民后刑”诉讼方式，其产生的冲突几乎是所有民刑交叉案件中运用 “先民后刑”原则所共有的。冲突之一，由于权责明确的民事纠纷的先确认，虽然确定了加害方当事人的民事责任并予以了执行，但在随后的刑事审判中极可能出现加害人刑事责任否认的情形。冲突之二在于加害人在民事诉讼程序中的积极配合、积极和解或履行，在之后的刑事量刑裁判中将会得到一定的宽缓处理。这种宽缓处理给受害人或者普通民众前后不一的感受，或令人难以接受。

在民间借贷融资违法犯罪中适用 “先民后刑”原则，相对较为突出的矛盾在于第一项冲突。然而，对于冲突一在民间借贷融资违法犯罪行为中的体现，随着民间金融刑法的轻缓化，根据案件的复杂程度及社会的影响深度不同，只要是民事关系明确，没有社会恶劣影响，司法实践中应该是逐渐可以容忍的。毕竟法律具有滞后性，它无法预见任何形式的社会关系的冲突。民间借贷融资实践即是一种可以先于法律规定的情形，随着金融自由和金融服务法制的更加完善，更多的民事调解和刑事和解的法律意义将会被大众理解，对于民间借贷融资违法犯罪的宽缓处理也就有法可依了。

⒉“先民后刑”本身的协调性质。民商法先行本身以一种相对缓和的状态去处理民刑交叉案件的矛盾。民事裁判无论是实体法律还是在程序运作中，均是以一种平易近人的姿态进入到大众的视野，民事程序前置是给人们一个接受刑事法律裁判的过渡。“先民后刑”原则不同于“先刑后民”原则中刑事判决既判力的强势。采用“先刑后民”原则，人们通常会因为刑事判决比民事判决要求更高的证明标准，而直接用刑事判决决定民事判决。但这种情况不会发生在“先民后刑”诉讼模式中。由于民事诉讼的证明标准较刑事诉讼而言较低，因此得出民事判决的证据强度并不足以支撑相同结论的刑事诉讼，因而也就不会产生民事判决对刑事判决具有当然的既判效力。民事诉讼判决的证据认定基础为“优势证据”，而刑事诉讼审判的证据要求“排除合理怀疑”，民事证据的认定无法概括刑事证据的要求。民事判决没办法作为刑事判决的先决条件，但它以一种循序渐进的方式进入到刑事审判中，并且在这个渐进的过程中可以不断得到正确的认证。所以在民间借贷融资民刑交叉案件处理中，民事裁判的效力并不给刑事裁判造成本质上的干扰，却给刑事审判公信力以恰当的推动。给予贷款人一个诉讼程序选择权，同时也是给予借贷人一个宽缓期限，让其在民事程序中对贷款人进行补偿。在我国金融业不断提高国际竞争力的今天，我们应当秉持刑法具有的内敛品格，实现从金融违法行为的“刑法依赖”到“非刑法依赖”的转变。［14］

民间借贷融资为契约自由的产物。不论是否可以把对民事诉讼程序的选择视为当事人之间再行订立的契约，民间借贷融资的民事责任先确定乃为私权神圣的一种体现，并且充分体现了效率性的契约法理论。从重视市场机制的角度看，一般而言，与古典契约法理论一样，对干预契约的司法和立法行为更易采取消极的立场，并且在财富最大化理论中采取了反对干预契约的立场。［15］（p232）促使民间借贷融资活动发展的人性初衷即是财富最大化理论。不论是基于契约自由下的私权保护，还是金融刑法的进步，赋予贷款人对诉讼程序选择权的行使，也许会带来许多意想不到的经济效果和社会效果。民间借贷融资违法犯罪是融合了契约自由与公法干预的时代产物，刑法对金融犯罪的规制尤其是民间借贷融资必须正当且合理。民间借贷融资违法犯罪民刑交叉案件的处理，“先刑后民”并不完全符合刑法的正当性及合理性。在金融刑法轻缓化的背景下，“先民后刑”的诉讼程序方式也许更适合民间借贷融资违法犯罪的处理。具体到前述案件，仲裁庭即是遵循“先民后刑”的思路，认为担保合同与借款合同是两个不同的法律关系，担保合同具有独立性，陶某个人涉嫌非法集资的行为并不当然对保证人责任的承担产生影响，“先刑后民”并非民事审判所必然遵从的原则。据此裁定被申请人关于中止本案审理的请求不能成立。最后裁决被申请人应向申请人支付借款本金及利息。

［1］参见南昌仲裁委员会（2012）洪仲裁字第71号裁决书［Z］.

［2］罗书臻.最高人民法院出台司法解释明确非法集资法律界定及适用［N］.人民法院报，2011－01－05.

［3］［5］刘仁文，田坤.非法集资刑事案件适用法律疑难问题探析［A］.田明海.首届中国法律实施高端论坛论文集［C］.法律出版社，2012.

［4］曲新久.金融与金融犯罪［M］.中信出版社，2003.

［6］王钢.论刑事附带民事诉讼中刑、民之诉的分离［D］.苏州大学2005届硕士学位论文.

［7］［13］赵秉志.当代刑事科学探索（下）［M］.北京大学出版社，2010.

［8］钱福臣，魏建国.民事权利与宪政——法哲学视角［M］.法律出版社，2010.

［9］胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例［J］.中国法学.2009，（06）；肖晚祥.金融领域中的刑民交叉关系及处理原则［A］.卓泽渊等主编.金融法律服务与管理创新建设论坛［C］.中国人民公安大学出版社，2011.92.

［10］胡宝梅.民法上的人［M］.中国社会科学出版社，1999.

［11］肖晚祥.金融领域中的刑民交叉关系及处理原则［A］.卓泽渊等主编.金融法律服务与管理创新建设论坛［C］.中国人民公安大学出版社，2011.

［12］彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策 ［J］.中国刑事法杂志，2011，（02）.

［14］胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则［J］.人民论坛，2010，（29）.

［15］（日）内田贵.契约的再生［M］.胡宝海译.中国法制出版社，2005.