从船员劳务合同角度思考《海商法》有关船员规定的修改

徐 俊

(北京大学 法学院，北京 100871)

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第三章有关船员的规定十分简单和原则，诸多问题并没有涉及。［1］2007年出台的《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)及配套规章对船员进行了比较具体的规定，但它更多是管理性的内容，只是零散地涉及了一些有关船员劳务合同、劳动保护、社会保障等方面的内容。当前立法与船员劳务关系的不适应性十分不利于对船员权利的保护。综合而言，目前《海商法》有关船员规定的不足集中体现在船员劳务合同的法律性质、船员外派中三方主体法律关系和外派船员权利的法律救济这三个方面。

一、船员劳务合同的法律性质

对于国内海商法学界而言，在认定船员劳务合同是劳务合同还是劳动合同问题上一直存有争议，并且对于外派船员劳务合同的法律性质缺乏足够关注。讨论船员劳务合同法律性质的法律意义体现在两个方面:程序方面，该问题决定着当发生船员劳务合同纠纷时是否必须先进行劳动仲裁;实体方面，该问题事关船员的权利救济，例如实践中在审理船员劳务合同案件时有适用法律不规范不统一的现象，特别是船员人身损害赔偿方面，一些船员劳动关系下的工伤赔偿纠纷案件或按侵权或按保险合同处理。［2］因此，明确船员劳务合同的法律性质，是讨论有关船员劳务合同问题的前提和基础。

一部分学者，特别是在海事司法界工作过的学者认为，在船员劳务合同中，船员所提供的劳务本身具有很大的特殊性，如长时间的乘务劳动、劳动时间的非固定性、劳动及生活的危险性、争议无须经劳动仲裁而直接通过诉讼解决等①《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第2条第25款规定:“船员劳务合同纠纷案件归海事法院管辖。”而根据《中华人民共和国劳动法》第79条及《最高人民法院关于劳动仲裁委员会不作仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》(法释［1998］24号)规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序，即劳动合同纠纷应适用劳动仲裁前置程序，因此船员劳务合同纠纷应不应该适用劳动仲裁前置原则在2002年前一直存在争议。在2002年《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》中，最高人民法院确认船员劳务合同纠纷案件属于海商合同纠纷案件的一种，此类案件应由海事法院受理，即不必仲裁可以直接诉讼。，［3］因此不能将陆上的一般劳动法适用于海上。既然船员劳务合同不受《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)调整，船员劳务合同应该属于劳务合同。但笔者认为，在《劳动法》后颁布的《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)和《船员条例》都有涉及船员劳务合同的内容，即船员劳务合同受这两部法律的调整约束，如《船员条例》第27条规定:“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”据此可以认定船员与用人单位之间的合同关系应是劳动合同关系，而非劳务合同关系。

值得注意的是，国内学者在讨论船员劳务合同性质的时候常常忽略相关劳动法律适用的前提，有将国内劳动关系的认定直接类推适用于涉外劳动或者涉外劳务的趋势，忽视了在船员境外劳务派遣和自由船员境外直接就业的情况下，对船员劳务合同性质的探讨。船员劳务合同适用《劳动合同法》与《船员条例》的前提是用人单位在中国境内②如《劳动合同法》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”，在上述两种情况下，船员服务于境外船东所有的船舶，船员与境外船东③境外船东是指外国籍或港澳台地区籍船舶的所有人、经营人或管理人。参见《中华人民共和国海员外派管理规定》第48条第2款。之间的劳动关系无法满足援引《劳动合同法》和《船员条例》的条件，因此，直接将具有涉外性质的船员劳务合同认定为劳动合同关系，将有关国内劳动关系的法律认定直接类推适用于涉外劳动或劳务，是缺乏说服力的，有待进一步论证。

二、船员、船员服务机构和船东之间的法律关系

中国现行的规范船员外派服务的法律规范有:商务部颁布，自2004年8月26日起施行的《对外劳务合作经营资格管理办法》及2004年9月2日发布的《关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》;商务部颁布，自2005年12月23日起施行的《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》;国务院颁布，自2007年9月1日起施行的《船员条例》;全国人民代表大会常务委员会制定，自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》;交通运输部颁布，自2008年10月1日起施行的《中华人民共和国船员服务管理规定》(简称《船员服务管理规定》);商务部、交通运输部颁布，自2010年5月5日起施行的《商务部、交通运输部关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》;交通运输部颁布，自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国海员外派管理规定》(简称《海员外派管理规定》)。

传统的船员劳动关系仅涉及两方当事人，即船员和船东。但是随着中国就业的市场化程度越来越高，中国大多数船员的就业模式发生了从“聘任制”向“雇用制”的转变，即从长期固定职工向自由职业转变，自由海员人数大幅增加。［4］36与此同时，中国的船员劳务外派也在不断增加。但是，《船员服务管理规定》第22条规定:“境外船员用人单位不得在中华人民共和国境内直接招用中国籍船员，应当通过符合本规定资质条件的船员服务机构办理。”据此，船员不能直接与境外雇主签订劳务合同，必须通过中国的船员外派服务机构(简称船员服务机构或者外派机构)办理。在船员服务机构的介入下，原来较为简单的法律关系顿时变得复杂，不仅三方主体相互之间存在法律关系，而且由于船东可能是外国主体，合同的实际履行地也可能在境外，船员劳务合同还面临着外国法律适用的问题，因此船员外派业务由于法律关系复杂、责任主体身份混乱而一直争议不断。［5］

按照2007年国务院颁布的《船员条例》第39条的规定，船员服务机构是从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书(包括外国船员证书)等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构。而该条例第44条进一步规定，船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同①《商务部关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》中第2条第7项有类似规定:“劳务人员出境前，经营公司应根据与境外雇主签订的《对外劳务合作合同》，直接与劳务人员签订《外派劳务合同》，并为劳务人员取得合法的工作准证，不得以旅游、商务签证等形式外派劳务人员。劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。”。从中不难看出，船员服务机构在船员配员服务中，起的应该是合同法上“居间合同”的居间人作用，即通常所说的“中介”，它本身不应该是劳动合同的主体之一。但是《船员服务管理规定》与《海员外派管理规定》却认可船员、船员服务机构与船东三方之间可以形成船员劳务派遣关系②如《船员服务管理规定》第17条第2款规定，船员服务机构向船员用工单位提供船员服务，应当订立劳务派遣协议。，即船员服务机构在同船员订立劳动合同之后，作为劳务派遣机构将船员派遣到船东处工作。将以上三个法规条例结合起来看，不难发现在一个船员劳务派遣关系中船员不仅需要和船员服务机构之间订立劳动合同，而且还需要在船员服务机构的监督下与第三方主体再订立一个劳动合同，即需要签订两个劳动合同。交通运输部海事局2010年发布的《〈船员条例〉释义》更明确证实了上述判断，其对《船员条例》第44条的解释是:“船员和服务机构之间应该签定劳动合同。船员由服务机构提供给用人单位时，同时必须用人单位再签定劳动合同，明确双方的责任和义务，明确劳动内容和工资标准等。未依法订立劳动合同的，船员服务机构不能提供船员，避免发生矛盾纠纷时，产生责任不清。”从法律角度看，这意味着一个船员同时隶属于两个不同的机构，这与《劳动法》主张的一个劳动者只能与一个用人单位建立唯一的劳动关系的原则背道而驰。这一现象该如何解释呢?笔者认为这并不是法律冲突的问题，其产生的原因在于忽略了《劳动法》和《船员条例》的适用范围，从而产生了一些误解。为了理顺船员劳务合同中的船员、船员服务机构以及船东三者之间的关系，笔者以船员服务机构为中心和视角，以船东的国籍和船员的类型为划分标准，分而论之。

(一)船员境内劳务派遣

船员境内劳务派遣(简称对内劳务派遣)是指船员服务机构将船员劳务派遣到国内船舶处工作，法律上属于劳务派遣关系。由于境内劳务派遣法律关系中涉及的都是中国主体，因此《劳动法》和《船员条例》都必须适用，此时产生了所谓的“双重劳动关系”，即一个劳动者在同一时期分别与两(多)个用人单位建立了劳动关系(如图1、图2所示)。

中国1994年颁布的《劳动法》对双重劳动关系持否定的态度，但2008年开始施行的《劳动合同法》对于双重劳动关系的态度从否定转为不鼓励，《劳动合同法》第69条规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”而之后颁布的《船员服务管理规定》更是完全承认双重劳动关系的存在，其第17条第3款规定:“船员服务机构为已经与航运公司或者其他单位签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，应当事先经过船员用人单位同意。”即船员服务机构可以将已建立劳动关系的船员选派到境内船舶上提供劳务，只要已经取得用人单位(包括船员服务机构)的同意即可，然后根据《船员条例》第44条，船员服务机构再督促船东与船员订立劳动合同。

图1 船员服务机构对内派遣自有船员

图2 船员服务机构对内派遣非自有船员

(二)船员境外劳务派遣

船员境外劳务派遣(简称外派船员)是指符合规定的船员服务机构派遣中国海员到外国籍或港澳台地区籍的船舶上提供劳务服务并进行管理的经济活动③参见《商务部外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》第2条。。此时船员服务机构的身份就是被派船员的用人单位，而境外船东是用工单位，属于劳务派遣关系(如图3所示)。

图4 船员服务机构居间介绍自由船员

需要注意的是，船员和船员服务机构是中国主体，船东是外国主体，上文已经解释了《劳动合同法》与《船员条例》不调整中国船员与境外船东之间的船员劳务合同，而且境外船东为避免责任，往往会主张三方主体间已经存在劳务派遣关系，拒绝与船员再订立船员劳务合同或者劳动合同。故而在实务中外派船员与外国雇主之间通常不存在任何书面形式的合同。此时外派船员与境外船东是何种法律关系呢?这个问题颇有争议，笔者赞同船员与境外船东或境外船舶经营人之间是一种事实劳动关系的观点。［6］原因有二:其一，劳动事实的存在是劳动关系建立的基础。劳动关系的建立不是只能基于劳动合同，基于履行其他合同义务也可以导致劳动关系的成立。船员与境外船东之间的劳动关系正是基于履行船员配员服务协议项下的义务而建立起来的;其二，劳动关系所具有的两个基本要素是人身关系与经济关系，人身关系表现在用人单位对劳动者的管理上，经济关系则主要体现在用人单位对于劳动者的劳动需要支付合理的劳动报酬。外派船员根据船员服务机构与境外船东之间的协议在境外船东的船舶上服务，听从境外船东的管理和指示，具有事实上的隶属关系，符合劳动关系中人身关系要素的要求;境外船东作为雇主也需要支付船员工资，为船员提供劳动保护，投保人身伤害保险，这是经济关系要素的体现。

(三)居间介绍自由船员

居间介绍自由船员是指在船员没有与境内主体签订劳动合同的情况下，船员服务机构仅作为船员和船东的中介，居间介绍中国自由船员与境内外船东之间订立劳动合同。此种情况下，三方关系都是平等的民事法律关系，不再是劳务派遣关系(如图4所示)。

首先，船员服务机构与船员签订船员就业中介服务协议，协助船员与境内外船东订立劳动合同。此时双方之间的关系为平等民事法律关系，而不是《劳动法》和《劳动合同法》确立的劳务派遣关系，应该适用民法有关法律法规。

其次，船员服务机构与船东签订船舶配员服务协议，协助船东物色合适船员，并与之确定雇佣关系。此时服务协议的两方主体地位平等，谈判能力相当，是一个劳务合作合同。

最后，船员与境内外船东此种情况下法律关系如何颇有争议，集中在自由船员与境外船东之间的法律关系认定上。有观点认为船员与境外船东之间是劳务合同关系，因为在订立合同阶段，自由船员和船东是平等主体，不存在隶属关系，而且《商务部关于执行<对外劳务合作经营资格管理办法>有关问题的通知》第2条第7项的规定，劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订雇佣合同①劳务合同有狭义与广义之分，狭义的劳务合同即雇佣合同，广义的劳务合同是指一切与提供劳务有关的协议，如承揽合同、居间合同、行纪合同等等。笔者仅指狭义上的劳务合同。。实践中，境外船东基于本国法律的强制要求，通常也会与船员订立雇佣合同，［7］而雇佣合同属于劳务合同。笔者认为这种观点值得商榷，此时船员与境外船东之间应该是劳动合同关系，原因主要有两点:一方面劳动合同与劳务合同的区分是中国法上的概念，国外法学并不区分得如此详细，统称为雇佣合同，因此单纯从雇佣合同这一名称得不出自由船员与境外船东之间订立的是劳务合同这一结论;另一个方面虽然在订立阶段自由船员享有和境外船东平等的地位，但是在合同的履行阶段，自由船员在外国船舶上工作需要服从船长指示，相当于服从境外船东的支配，因此二者之间存在着明显的管理和隶属关系，符合劳动合同的特征。

三、外派船员权利的法律救济

船员外派业务的蓬勃发展不可避免地会引发外派劳务纠纷，如劳动报酬纠纷、船员劳务合同终止纠纷、船员遣返移送纠纷、船员人身伤亡损害赔偿纠纷等，其中与船员劳务合同密切相关的纠纷是涉外海上人身伤亡损害赔偿纠纷。涉外海上人身伤亡损害赔偿纠纷主要存在以下两个问题，亟需在修改后的《海商法》中得到澄清或解决，以保护外派船员的合法权利。

(一)工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权竞合问题

外派船员在发生工伤事故的时候，如果投有工伤保险，依保险法律，有关权利人对保险赔付享有请求权;依侵权法或其他有关法律，有关权利人对用人单位同时享有侵权损害赔偿请求权。如何解决这两种请求权竞合问题，国内学界观点不一，不同地区的海事法院的判决也有所不同。

国内外理论对于这一问题有四种解决模式:一是选择模式，工伤保险赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权不能同时主张，只能择一行使;二是替代模式，工伤保险赔偿请求权排除侵权损害赔偿请求权，前者是唯一的选择;三是兼得模式，有关权利人可同时行使两种请求权，获双重利益的补偿;四是补充模式，以实际遭受的损失为限，有关权利人可同时行使这两种请求权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”有国内学者依据该条款，认为中国采纳的是“替代模式”，即以保险赔付取代侵权损害赔偿，有关权利人只可获得工伤保险赔付。笔者认为中国目前立法有不合理之处。虽然2011年起实施的《工伤保险条例》已经将一次性工亡补助金标准提高到上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍①参见《工伤保险条例》(2011年1月1日起实施)第39条第1款第32页。，与人身损害赔偿金额相当②《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。，但是工伤保险赔偿和人身损害赔偿完全属于两个不同的法律范畴，由不同的部门法调整。一个性质上是社会保险的一种，另外一个性质上是民事责任，二者分属公法和私法领域，二者请求权竞合的实质不属于责任竞合，而是规范竞合，完合可以同时主张，采取“兼得模式”才是合理的立法选择。［7］

此外，在讨论外派船员发生工伤事故后的请求权竞合问题时，笔者注意到请求权竞合产生的前提，是用人单位或者用工单位已经为船员投保了有关的工伤保险。换言之，即使船员服务机构、境外船东和船员之间订立有劳动合同，但是却没有为船员投保工伤保险，那么请求权竞合的问题就不会发生。例如在船员境外劳务派遣的情形下，船员和船员服务机构之间订有劳动合同，船员服务机构依照《劳动法》《工伤保险条例》需要给船员缴纳工伤保险费，一旦船员在境外船东处发生工伤事故，则会产生请求权竞合的问题。但是在船员服务机构居间介绍的情形中，虽然《海员外派管理规定》第27条要求船员服务机构与境外船东签订的船舶配员服务协议中应该包含社会保险和人身意外伤害保险的内容，遗憾的是，实践中中国法律对境外船东并无强制的约束力，船员服务机构也缺乏有力的督促手段，而境外船东为了节省开支，压缩成本，更是不愿意为船员投保相关的工伤保险。此时，船员如果遭受人身损害，只能享有侵权损害赔偿请求权，没有请求权竞合存在的空间。

(二)责任主体难以确定

外派船员劳务关系中有三方主体，相互之间的法律关系纷繁复杂，因此在发生外派船员人身损害时，船员服务机构和境外船东之间相互推诿责任的情况就时常发生。船员服务机构在纠纷发生后，常常主张仅仅提供中介服务，不承担其他任何法律责任。而在船员与船员服务机构之间签订的船员服务协议中也经常会纳入一些免责条款，如由船员与境外船东协商解决纠纷，与船员服务机构无关。至于境外船东，为了推诿责任，惯用伎俩是辩称船员与其没有订立合同，无合同则无合同义务。笔者认为，船员服务机构和境外船东都是外派船员人身损害的责任主体。

就境外船东而言，首先，境外船东要受本国或者船旗国的有关劳动法律约束;［8］其次，在“船员配员服务合同”中，一般也会明确规定在船员外派过程期间，船东视外派船员为雇员，外派船员在上船期间发生的人身伤亡由船东负责;最后，上文已经提到了即使船员和境外船东之间没有任何合同，但是还存在着事实上的劳动关系。无论从哪个方面观察，船员与境外船东之间的雇佣关系都是被法律所确认的，并且这一点已经得到《1936年船东对海员疾病、伤害或死亡应负责任公约》《2006年海事劳工公约》的认可和支持。

就船员服务机构而言，如果船员服务机构和船员之间有劳动合同，则船员在外派期间属于用人单位的员工，其遭受人身伤害可以根据劳动合同、《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，请求工伤保险赔偿。［9］如果二者之间没有劳动合同，船员服务机构单纯只是提供中介服务，此时船员服务机构是否应该承担责任呢?学界的一般观点都赞同应该承担责任，但是理论基础不一样。有学者主张引入美国法上的“共同雇主责任”。该理论认为，船员派遣中的劳动关系，不是简单地在船员、船员服务机构和境外船东之间构建两重劳动关系，而是一种由两个被人为分解的劳动关系组成的特殊劳动关系，必须把船员服务机构(用人单位、派遣单位)和境外船东(用工单位)确认为共同雇主，两个单位在派遣中承担共同雇主责任。在这种情况下，船员可以向任一方主张权利，也可以要求二者同时承担没有主次之分的责任。［10］张丽英教授则认为船东承担的是主要责任，外派机构承担补充责任。理由是根据《船员条例》第44条，认为船员服务机构有督促境外船东与中国船员订立船员劳务合同的责任，如出现境外船东既没保险又无力赔偿的情况，船员服务机构应当承担未尽督促之责的违约责任。［4］38

笔者认为，从保护处于弱势地位的船员角度出发，更好地鼓励中国船员走向世界，可以借鉴世界最大船员劳务输出国菲律宾的有关立法，例如菲律宾《POEA海员招募雇佣规则》第二章第2条及第八章第1条规定，因履行合同而产生的有关工资、死亡、人身伤害的争议诉讼，外国雇主和劳务中介机构应承担连带责任，因此，可以对境外船东和船员服务机构采取连带责任制，不区分主次责任。

四、船员劳务合同的法律适用

外派船员的相关权利受到侵害时，可以选择在国内也可以选择在国外进行诉讼和仲裁，此时将不可避免地遇到船员劳务合同法律适用的问题。在船员境外劳务派遣和船员服务机构居间介绍这两种情形中，主体和合同履行地都具有涉外性，有国际私法适用的空间。综合而言，涉外船员劳务合同的法律适用可以划分为强制性规定、冲突规范和国际条约三个层次。

在2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)施行前，中国法院处理涉外船员劳务合同时往往依据《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条，将准据法一律定为中国法。这种做法由于简单地将国内规则类推适用于涉外劳动关系，忽视涉外劳动可能会涉及的外国法律、国际条约和国际惯例的适用，从而饱受学界批评。

在《法律适用法》施行之后，依据其第4条，中国法律对涉外关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是《法律适用法》并没有明确强制性规定的范畴或标准，是否《劳动法》的所有内容都是强制性规定颇具争议，而且现在调整中国涉外劳动关系的规范多为部门规章和地方性法规，这些立法层级较低的规范是否属于《法律适用法》认定的强制性规定也有待明确。2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》对这些争议做出了一定程度的回应，其第4条规定，与劳动者权益保护有关，且涉及社会公共利益，当事人不能通过约定排除的规定，属于强制性规定，而且强制性规定仅限于法律和行政法规。

至于船员劳务合同中属于任意规范的内容，由相关的冲突规范确定准据法。《法律适用法》从保护弱者的角度出发，不允许合同当事人自由约定船员劳务合同的准据法，即排除意思自治原则的适用，原则上只能适用劳动者工作地法，船员劳动的地点在流动的船舶之上，所以应该是指船舶的注册地法。在劳动者工作地难以确定的时候，也可以适用用人单位主营业地法。而在船员境外劳务派遣情形中，劳务派遣合同还可以适用劳务派出地法律，即中国法律。

此外，依据《中华人民共和国民法通则》第142条，中国缔结或者参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，优先适用国际条约的规定。而《商务部、交通运输部关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》第2条第4款也再次明确，在已经与中国签有双边劳务合作协议的国家和地区开展外派海员类为对外劳务合作，依据协议办理。所以，在处理船员劳务合同法律适用问题时，需要优先适用中国与其他国家签署的双边劳务协定、备忘录或社会保险协定的有关规定。截至2013年6月，中国已经与14个国家或地区签署了双边劳务协定、备忘录或社会保险协定。内容一般涵盖劳务合同的订立、修改和终止，社会保险和人身意外伤害保险缴纳的安排，赔偿主体、工作签证等。

五、结语

2013年4月通过的“全国人大常委会2013年立法工作计划”中，并没有制定独立的《船员法》的计划，而第十二届人大也没有发布对《船员法》进行相关调研和筹备工作的消息，因此《船员法》被纳入到即将公布的第十二届全国人大“五年立法规划”的可能性微乎其微。有鉴于此，有关船员劳务合同的种种争议和外派船员的权利救济应该寄希望于《海商法》的修改和最高人民法院制定相关的司法解释，在《海商法》修改时可以增加船员劳务合同一节。笔者建议修改时考虑以下观点。

第一，明确船员劳务合同的性质是劳动合同，《海商法》修改中应该正本清源，将其命名为船员劳动合同。不过基于船员职业的特殊性，船员劳务合同具有不同于一般劳动合同的特点，船员劳务合同一概适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定有失偏颇，有些内容可以借鉴有关劳务合同的规定，如针对船员劳务纠纷，仲裁不是诉讼的前置程序。

第二，明确船员劳务关系中三方主体的法律地位，这是解决外派船员劳务纠纷、维护外派船员合法权益的基本前提。而确定三者地位的重点应该在于明确船员服务机构的地位，《海商法》修改中可以明确禁止船员服务机构以营利的目的出卖船员的劳动力，船员服务机构的职能应当局限于职业介绍。从国内的实际情况看，船员服务机构身兼多重身份不仅导致船员劳动关系的复杂化，而且现行的船员服务机构承担劳动者保险保障和福利待遇的体制也无法有效地保护船员利益。从国外的立法或者海事公约来观察，英国等国家都明确禁止船员服务机构从事劳务派遣①例如《1970年英国商船航运法》第6条规定，任何人不应为了报酬而设法为雇佣海员的人寻求海员或为海员去寻找雇主，任何人不应由于为任何他人雇佣了海员而直接或间接地索取或接受任何报酬。此外，《韩国海商法》第101条也有类似规定。。此外，还需要注意2013年7月1日起施行的《劳动合同法》修正案将对船员劳务派遣行业造成的影响。修订后的《劳动合同法》第66条规定劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。由于海运业的特殊性，在外国船舶上工作的中国船员符合新的劳务派遣规定的人数必定会大大减少，更多的船员将直接与外国船东签订劳动合同，市场对船员服务机构从事劳务派遣的需求会大幅度降低。而修订后的《劳动合同法》第57条将经营劳务派遣业务的准入门槛大大提高，劳务派遣机构的注册资本从不得少于50万元提高到不得少于200万元，一些规模较小的船员服务机构将被排除出劳务派遣市场。

第三，对于船员与境外船东之间订立的劳动合同，需要强化船员服务机构的监督职能，如果劳动合同没有对社会保险和人身意外伤亡保险的缴纳做出安排，则船员服务机构不予以安排船员，以确保外派船员在发生工伤事故时可以同时主张工伤保险赔偿与侵权损害赔偿。

第四，在责任承担上，船员服务机构和境外船东应该都是责任主体，应承担连带责任。

第五，进一步明确《海商法》《船员条例》等法律法规哪些内容属于强制性规定，并重申国际条约、强制性规定与冲突规范适用的先后顺序。

［1］郭瑜.海商法教程［M］.2版.北京:北京大学出版社，2012:43.GUO Yu.Maritime law［M］.2th ed.Beijing:Peking University Press，2012:43.(in Chinese)

［2］陈宜芳，付本超.船员劳务合同纠纷案件相关问题研究［J］.法律适用，2009(1):71-75.CHEN Yi-fang，FU Ben-chao.Research on the issues relating to disputes arising from crew contract［J］.National Judges College Law Journal，2009(1):71-75(in Chinese)

［3］张贤伟.国内船员劳务合同纠纷不应适用劳动仲裁前置原则［J］.中国海商法年刊，2000(1):283-288.ZHANG Xian-wei.Case of dispute over the fact that domestic crew’s labor contract should not be applicable to the rule of labor arbitration being first lodged［J］.Annual of China Maritime Law，2000(1):283-288.(in Chinese)

［4］张丽英.从船员雇用方式的变化谈《中华人民共和国海商法》有关船员规定的修改［J］.中国海商法年刊，2011(3).ZHANG Li-ying.Research on modification of the Maritime Code of the People’s Republic of China concerning crew employment——in the perspective of changes in the approach to employing crew［J］.Annual of China Maritime Law，2011(3).(in Chinese)

［5］陈刚.船舶配员与船员外派中劳动关系辨析［J］.大连海事大学学报(社会科学版)，2012(2):62-65.CHEN Gang.Analysis of labor relation in manning of ship and crew assignments［J］.Journal of Dalian Maritime University(Social Sciences Edition)，2012(2):62-65.(in Chinese)

［6］侯玲玲，曹燕.劳动派遣关系的法律规制研究［J］.法学评论，2006(6):115-120.HOU Ling-ling，CAO Yan.Research on regulation of labor dispatch［J］.Law Review，2006(6):115-120.(in Chinese)

［7］张照东.工伤案件赔偿请求权竞合问题研究［J］.河北法学，2007(3):112.ZHANG Zhao-dong.Study on concurrence between industrial injury insurance and personal injury compensation［J］.Hebei Law Science，2007(3):112.(in Chinese)

［8］威廉·台特雷.国际海商法［M］.张永坚，等，译.北京:法律出版社，2005:469.TETLEY W.International maritime and admiralty law［M］.translated by ZHANG Yong-jian，et al.Beijing:Law Press，2005:469.(in Chinese)

［9］蒋跃川，牟彩霞.论互有过失船舶碰撞造成船员人身伤亡的责任负担［J］.中国海商法年刊，2006(1):285-296.JIANG Yue-chuan，MU Cai-xia.The contribution of liabilities of the death and injury of the crew caused by collision of ships both in fault［J］.Annual of China Maritime Law，2006(1):285-296.(in Chinese)

［10］夏亮.船员外派人身伤亡案件中船员服务机构地位辨析［J］.中国海商法年刊，2010(1):76-79.XIA Liang.Identification of the legal status of the seaman services in the injury cases of seamen dispatched［J］.Annual of China Maritime Law，2010(1):76-79.(in Chinese)