行政处罚听证程序适用范围的发展——以法规范与案例的互动为中心

石肖雪

程序正义在现代行政法中的功能日益凸显，一方面行政程序所具备的沟通、宣泄和服从机制提高了行政行为的可接受度，另一方面，其自身独立的价值也开始逐渐发挥重要功能。[注]关于现代行政程序的功能，参见章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》，载《中国法学》2001年第1期。而朱芒教授则通过实证分析的方法，揭示了行政处罚听证制度除了被预期的合法性证明和权益维护功能以外，还具有纠纷解决功能。参见朱芒：《行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例》，载《法学研究》2003年第5期。听证，作为行政程序的核心机制，将诉讼程序中的抗辩机制移植到了行政程序中，以此来证成行政权运作的正当性。[注]孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第249页。广义的听证分为正式听证与非正式听证，前者在《行政处罚法》中即以“听证”一词表述，而后者则是指当事人进行陈述、辩解的过程。行政处罚中的非正式听证不存在范围上的限制，无论何种行政处罚决定作出之前，当事人都享有陈述申辩的权利。而正式听证则只适用于一定范围内的行政处罚行为。为遵从《行政处罚法》的表述并为行文的便利，在没有特别指出时，下文中出现的听证指正式听证。

《行政处罚法》第42条将行政处罚的听证范围限定为责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚行为。最高人民法院的指导案例6号对这一条文进行了解读，并一定程度上进行了拓展。那么指导案例6号对行政处罚的听证范围作了怎样的解读？法规范和司法案例是如何在《行政处罚法》第42条的基础上对听证范围加以发展的？在这一发展过程中，规范和案例之间的互动关系又如何？本文将对规范性文件和相关案例中听证范围的拓展情况进行梳理和归纳，并考察二者之间的关系；进而在此基础上，对规范和案例的发展路径加以分析。

一、指导案例6号裁判要旨与主要功能解读

指导案例6号的裁判要点指出，对于没收较大数额涉案财产的行政处罚，在作出决定之前应当赋予当事人听证的权利，否则该行政处罚将被视为违反法定程序。而较大数额的认定，则比照相应地区对于较大数额罚款之金额的规定。从裁判要旨看，本指导案例的主要作用是平息了一个分歧不算太大的争议，也就是认定，即便《行政处罚法》第42条没有明确规定，没收较大数额财产这一行政处罚也应被列入听证范围。

除了明确没收较大数额涉案财产需要赋予相对人听证权利以外，指导案例6号还在裁判理由中对《行政处罚法》第42条进行了解读。指导案例6号指出“虽然该条规定没有明确列举‘没收财产’，但是该条中的‘等’系不完全列举，应当包括与明文列举的‘责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款’类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。”《行政处罚法》第42条的“等”字为听证范围的扩大预留了一定的空间，同时也设定了界限。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)中将“等”字赋予了不完全列举之涵义，但进一步表示“其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”，从而设置了“类似性”标准这一界限。[注]《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，法[2004]96号，2004年5月18日。法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。指导案例6号在将没收财产列入听证范围的同时，也强调了“等”字的涵义，并重申了“类似性”标准。另一方面，裁判理由还提供了一个行政处罚听证范围的实质性判断基准，即“对相对人权益产生较大影响”。在强调没收较大数额涉案财产属于听证范围的同时，本指导案例进一步说明了此种观点产生的理由，那就是因为这一处罚措施对相对人权益产生了较大影响。据此，行政机关可以也应当根据实际情况考察行政处罚决定对相对人权益产生的影响，决定是否赋予其听证的权利。

指导案例6号的主要功能在于将没收较大数额涉案财产这一行政处罚纳入了听证程序适用范围，但指导案例6号所代表的只是现实中行政处罚听证范围“突围”的一种情况。最高人民法院通过对这一“典型代表”的认可，对这种“突围”进行了一定程度的肯定。在立法与司法实践中，听证范围的边界在不同方面都有所拓展，通过对这些规范性文件和司法案例的梳理分析，一方面可以为指导案例6号提供佐证，另一方面也展现了指导案例6号出台的土壤和行政处罚听证范围逐步发展的“疆域图”。

《行政处罚法》第42条通过列举行政处罚的种类的方式刻画了行政处罚听证范围的核心内容。广泛梳理相关规范性文件与司法案例可以发现，[注]需要说明的是，本文的案例检索以北大法宝和北大法意数据库为基础，因此无法对数据库以外的案例进行整理和分析，得出的结论无法囊括司法实践中的全部情况。规范与案例都以该法第42条为基准点，以具体的行政处罚活动为背景，对听证范围进行了细化和延伸。从对第42条的复述到对明显较轻的处罚措施的列举，这样一种多层次的拓展过程亦是对处罚措施严重性程度的排序。

二、对《行政处罚法》第42条的直接适用与具体化

(一)对《行政处罚法》第42条的复述与直接适用

绝大多数的地方行政法规、政府规章对于行政处罚听证范围的规定都与《行政处罚法》基本相同，最多是就较大数额罚款的具体数额进行了细化。[注]如《北京市行政处罚听证程序实施办法》、《山东省行政处罚听证程序实施办法》、《广东省行政处罚听证程序实施办法》等。笔者对北大法宝所包含的法律法规进了检索，包括中央和地方所有与行政处罚相关的规范性文件，本文表1-1至表1-3整理的结果排除了以下法规范：划定的听证范围小于《行政处罚法》或与之相同(包括仅就罚款的金额进行细化的)。此外，尽管在《座谈会纪要》中，法律规范中的“等”字已被明确赋予了不完全列举式的“等外等”的含义，但在具体法律法规中也有明确采“等内等”之观点者。如《湖南省行政处罚听证程序规定》第7条对于听证范围，仅列举了责令停业整顿、吊销许可证或者执照和没收较大数额罚款三项，直接省略了“等”字。这实际是将听证适用范围严格限缩在了明确列举的三种处罚措施之内。

而在具体司法案例中，涉及到最多的也是《行政处罚法》第42条所列举的三项处罚措施。由于《行政处罚法》有明文规定，因此在这些案例中，对于是否应当适用听证程序往往不存在争议。

(二)对《行政处罚法》第42条的具体化

1.法规范对《行政处罚法》第42条的具体化

行政处罚涉及到行政活动的各个领域，而《行政处罚法》位阶较高，只就相关问题作出抽象的规范。在涉及到具体的行政处罚领域时，处罚的方式也有进一步细化，其中部分被纳入听证范围的处罚措施与明文列举的三项措施在行为性质上具有相似性，因此可以被视为对《行政处罚法》第42条的具体化，详见下表1-1。

(1)责令停止违法行为

在国土资源、住房与城乡建设执法领域，相关规范性文件将“责令停止违法勘查或者违法开采行为”或“责令停止招投标、非局部停工”列为重大行政处罚，要求遵循听证程序的规定。此处的责令停止违法行为，是指相对人在取得相应营运资格后，被职权部门责令停止违法行为的情况，因此属于对“责令停产停业”这一处罚措施的具体化，而与《行政处罚法》第23条规定的“责令限期改正违法行为”的纠正措施有所不同。

(2)无偿收回土地使用权

在城市土地归国家所有的情况下，相对人取得国有土地使用权的过程，实为国家分配其所掌握的特定资源的过程，相对人实际获得了一项依法使用国有土地的行政许可。因此，无论相对人是以划拨还是出让方式取得国有土地使用权，在被处以无偿收回土地使用权这一处罚时，都可认为是被吊销了土地使用许可，而吊销许可证被《行政处罚法》明确列入了听证范围。此外，按照《行政许可法》，相对人获得普通的许可无须支付费用，但在以出让方式取得土地使用权时，需要支付土地出让金，因此在被处以此项行政处罚时，相对人除被吊销了土地使用许可之外，由于土地使用年限未到，还存在部分土地出让金被没收的情况，因此无偿收回土地使用权对相对人的影响通常要大于一般的吊销许可证。

表1-1

2.司法案例对《行政处罚法》第42条的具体化

事实上，除了《行政处罚法》明文列举的三项处罚措施以外，对于其他的处罚措施是否应当纳入听证范围，不同法院的态度是存在差异的。以下整理的是对某一处罚措施是否适用听证程序成为争议点的案例。[注]表2-1与表2-2中的案例主要来自北大法宝与北大法意的案例库。笔者在行政处罚相关案件中选取了涉及听证程序的案例，但排除了仅与《行政处罚法》列举的三类处罚措施相关的案例。案例2-2与案例3-4在网上无法获得案例原始判决书，相关情况来自《法制日报》的报道。在司法活动中，对《行政处罚法》第42条的具体化主要体现为将无偿收回土地使用权这一处罚措施纳入听证范围，详见表2-1。

表2-1

对于无偿收回土地使用权这类处罚措施，法院的态度相对一致，都肯定了相对人的听证权利。如案例1-1中，二审法院认为“《行政处罚法》第42条并未穷尽规定适用听证程序的范围。根据行政处罚法设立听证程序的立法宗旨和依法行政的要求，……三亚市政府作出的无偿收回土地处罚属于重大行政处罚，应当告知上诉人有听证的权利”。[注]海南省高级人民法院《行政判决书》，(2000)琼行终字第22号。这一处罚措施主要针对未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的情况，相关规范性文件对此设置警告、罚款、无偿收回土地使用权三种处罚措施。[注]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”而在湖北省武汉市国土资源管理局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案中，最高人民法院对此作出了这样的解读：“收回土地使用权的处罚实际上是解除合同的行为，属于最严厉的制裁措施，应当是在一方严重违约，致使合同目的不能实现时，另一方采取的制裁措施。”[注]中华人民共和国最高人民法院(2002)行终字第7号行政判决书。需要说明的是，本案中，对于无偿收回土地使用权是否要适用听证程序，并未构成争议的焦点。但最高人民法院在撤销显失公正的行政处罚的过程中，对无偿收回土地使用权这一处罚措施的严厉性程度进行了阐述，与听证程序的适用范围密切相关。最高人民法院在本案中对行政处罚要符合比例原则进行了重申，同时也表明，在这三种处罚措施中，无偿收回土地使用权的严厉程度要远高于罚款等方式，会对相对人权益产生重大影响。那么与这一严厉程度相匹配，应当赋予相对人更多的程序性权利。

(三)法规范与案例的互动关系

在对《行政处罚法》第42条的具体化过程中，规范和案例都关注到了无偿收回土地使用权这一处罚措施，并且态度都相对一致。在这一处罚措施被纳入听证范围的过程中，规范与案例之间存在着交织互动的现象。现行有效的规范性文件中，最早明确作出无偿收回土地使用权的决定前应当赋予相对人举行听证的权利的是《三亚市人民政府关于清理处置闲置建设用地的决定》(三府〔2003〕72号)，而案例1-1则发生在2000年，法官从《行政处罚法》设立听证程序的宗旨出发，肯定了相对人的听证权利。三亚市在2003年出台的此项规范属于规章以下的规范性文件，此种行政规定通常为行政机关自行确立的执法细则与行为准则。

由此可见，案例1-1中法院对于听证范围的把握，影响到了行政机关之后的执法程序，并最终被行政机关以行政规定的方式所明确，体现了正当程序理念从司法审查活动到行政执法活动的传导过程。

而案例1-2与案例1-3都发生在《海口市处置闲置土地若干规定》(海口市人民政府令47号)出台之后。在案例1-3中，法院指出，《海口市处置闲置土地若干规定》第11条规定了土地行政主管部门在收回闲置土地时，应当告知土地收益人有要求举行听证的权利，“本案中，被上诉人市国土局显然违反了上述规定，在作出收地决定之前没有履行法定的告知义务，导致上诉人没能申请举行听证，……故被上诉人市国土局作出的收回国有土地使用权的具体行政行为程序上明显违法”。[注]海南省海口市中级人民法院(2012)海中法行终字第11号行政判决书。《海口市处置闲置土地若干规定》亦属于规章以下的规范性文件，行政机关在此规定中将无偿收回土地使用权纳入听证范围，体现了行政机关的自我拘束，而后法院正是以这一更为严格的自律性文件为依据，来审查行政处罚程序的合法性。

三、“类似性”标准的应用

(一)法规范中“类似性”标准的应用

划定行政处罚听证范围时，需要考虑的核心因素是对相对人权益影响的大小。《行政处罚法》第42条中“等”字所包含的“类似性”标准主要强调的是处罚措施严重性程度上的类似。相较于上述根据行为性质的相似性而作出的具体化，适用“类似性”标准所作出的听证范围的拓展，涉及到更多实质性因素的判断，详见下表1-2。

1.没收较大数额涉案财产

指导案例6号将没收纳入听证范围，并非一种创造性的做法，在其出台之前，不少立法或司法活动就肯定了这一点。《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》(〔2004〕行他字第1号)(以下简称《答复》)中指出“行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序”。关于没收金额，大部分规范性文件都将其与罚款等同视之，指导案例6号以及最高人民法院《答复》也采同种观点。

而《苏州市工商行政管理局关于没收较大数额财产的行政处罚告知听证权的通知》则有更为细致的规定。该通知将处罚的情形分为有罚款无没收、有没收无罚款和同时有没收和罚款这样三种情况，并区分自然人和法人或其他组织设定不同金额。在第三种情况下，如果罚没两项的合计金额超过规定的金额下限，则应当告知相对人有申请听证的权利。在有“没收物品”的情形下，物品的折算货值金额亦采“就高”原则。[注]参见《苏州市工商行政管理局关于没收较大数额财产的行政处罚告知听证权的通知》，苏工商[2005]18号，2005年2月4日发布。这项通知的安排与其他单纯规定没收、罚款之金额的情况相比更为细致和周延，并且金额合计以及折价时的“就高”原则也更利于保障相对人的程序性权利。

表1-2

2.责令限期拆除

根据《城乡规划法》第64条，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入”；《土地管理法》第76条亦规定“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……”。由此可见，限期拆除和没收违法建筑物或构筑物这两种处罚措施具有相似性，通常是根据实际执行情况或出于合理利用的考虑而作出的不同安排，对于相对人而言，都是剥夺了其对违法建筑物或构筑物的所有权。《建设行政处罚程序暂行规定》将没收违法建筑物、构筑物和其他设施列入听证范围，因此与没收违法建筑物、构筑物等相类似的责令限期拆除也可被认定为重大处罚措施，而赋予当事人申请听证的权利。

3.责令撤换

在保险监督领域，案件审理部门可对当事人作出责令撤换首席代表、高级管理人员或其他直接责任人员的处罚，相关法律法规将这一处罚措施列入了听证范围。值得注意的是，我国相关规范性文件规定的可要求听证的主体为当事人(受处罚的相关保险机构)，而日本行政程序法则规定，当针对法人作出解除其高级管理人员任命命令的不利益处分时，该高级管理人员可以享有要求听证的权利。主要理由在于，尽管相对人是法人，但解除任命处分的效果实质性地涉及该高级管理人员。[注]朱芒：《行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察》，载《比较法研究》2007年第1期。尽管处罚措施的相对人是保险机构，但权益受到较大影响的是被撤换的相关人员，对其资格和地位的剥夺，与吊销许可证或者执照这一处罚的严重性程度类似。

(二)司法案例中“类似性”标准的应用

如上所述，“类似性”标准的适应，需要对处罚措施严重性程度加以认定，法官在具体案例中已不是简单地对《行政处罚法》第42条作“文义解释”，而是在一定程度上对听证范围进行实质性判断。与规范性文件相比，具体案例中只有没收较大数额涉案财产和责令限期拆除这两类行政措施是否需要适用听证程序成为了争议焦点；责令撤换这一处罚措施并没有相应案例予以支持，详见表2-2。

1.没收较大数额涉案财产

法院因行政机关违反听证程序作出没收较大数额财产的处罚决定而判其败诉的，案例2-3(指导案例6号的原始判决)并非首例，在此之前已有法院作出了类似判决。案例2-1中，被告在告知原告享有听证权利的同时，要求其在3天内提交申请听证的书面材料，逾期则视为放弃申请。原告在获知权利的当天要求举行听证，但未提交书面材料，后被告未举行听证会。法院认为在原告已明确要求的情况下，被告以其未提供书面申请为由而未举行听证，违反了《行政处罚法》听证程序的规定，属于程序违法，应予以撤销。[注]四川省简阳市人民法院(2000)简阳行初字第9号行政判决书。本判决首先肯定了没收较大数额的涉案财产须适用听证程序；其次，除申请时间外，《行政处罚法》并未对当事人提出听证申请的形式作过多限制，被告以原告不符合其提出的形式要求为由，拒绝举行听证会，最终为法院所否定。而在案例2-2中，法院则认为“该案中，没收违法所得达68万余元，属数额较大，且对原告的利益产生重大影响”，[注]张留兵、徐青：《未经听证没收“违法所得”68万 法院撤销苏州工商局一处罚决定》，载《法制日报》2005年3月23日。应当适用听证程序。

表2-2

2.责令限期拆除

如上所述，责令限期拆除与没收违法建筑物、构筑物相类似，均属于剥夺相对人对违法建筑物、构筑物所有权的处罚措施，后者应适用听证程序为《建设行政处罚程序暂行规定》所明确。但是，对于责令限期拆除是否适用听证程序，法院的态度是相对消极的。

在案例2-1至案例2-5中，法院一般都认为，我国法律并未就责令限期拆除违法建筑物、构筑物这一行政处罚的相对人是否享有听证权利作出明文规定，行政机关在处罚前听取相对人申辩理由即可，从而否定了相对人要求听证的权利。在责令限期拆除的相关案例中，存在适用听证程序的情况，但均为行政机关主动履行了告知义务、并依法举行听证会，法院在裁判文书中简单认定行政机关程序合法。[注]这些案例包括但不限于：李清蓉不服绵阳市国土局以违法占地对其予以行政处罚决定案((1999)绵行初字第9号)、李朝礼与永安市国土资源局行政处罚决定纠纷上诉案((2003)三行终字第9号)、陈振能与台山市国土资源局土地行政处罚纠纷上诉案((2005)江中法行终字第3号)、广东恒古集团有限公司与广州市城市管理综合执法支队海珠大队行政处罚决定纠纷上诉案((2006)穗中法行终字第321号)、高仕贵诉防城港市国土资源局不服政府行政处罚纠纷案((2010)港行初字第9号)、周建军与常宁市规划局规划行政处罚纠纷上诉案((2011)衡中法行终字第21号)、郭同省诉内黄县国土资源局土地行政处罚案((2012)内行初字第19号)等。这些案例中，是否要采取听证程序并未成为争议点，难以体现法院对这一问题的态度。

但值得注意的是，在案例3-7中，法院对于责令限期拆除这一处罚的严重性程度作了更多阐述。本案被上诉人(原审被告)未经市规划局审批同意的情况下擅自兴建私人住宅楼，上诉人(原审原告)在举行了听证会后作出了责令上诉人限期自行全部拆除该建筑的行政处罚。二审法院认为上诉人违法建房行为不属于严重影响城市规划的行为，对其违章建房之情况作出拆除的重大行政处罚，显失公正，因此将处罚决定变更为罚款人民币3万余元(较大数额罚款)。[注]参见海南省三亚市中级人民法院(2002)三亚行终字第9号行政判决书。此外，《海南省行政处罚听证程序规定》第2条规定，应当适用听证程序的针对公民的较大数额罚款是1万元以上，本案罚款3万元，属于较大数额罚款。

由此可见，从处罚措施的严重性程度(对相对人权益造成的影响大小)来看，责令限期拆除要重于较大数额罚款，《行政处罚法》明文规定后者应当适用听证程序，作为一种当然解释，前者理应适用较严格的处罚程序。由上可见，即便具体执法活动中存在将责令限期拆除纳入听证范围的情况，法院亦认为这一处罚措施较为严重，但是只要关于责令限期拆除是否适用听证程序成为争议点，法院就会保持一种非常谨慎的态度。

(三)法规范与案例的互动关系

1.没收较大数额涉案财产

对该行政处罚措施，案例的突破早于各项规范性文件。四川省简阳市人民法院在2000年就在相关案件中明确，没收较大数额涉案财产决定作出前，相对人有要求听证的权利。至2004年，最高人民法院出台专门《答复》，明确了此种情况下相对人的听证权利，该《答复》继而成为后续案件中，法院审理相关问题的重要依据。如案例2-2恰好发生在最高人民法院《答复》作出后不久，在该案中，法院直接以此项《答复》为依据，认定行政机关处罚程序违法。[注]参见陈煜儒：《工商局没收违法所得该不该举行听证》，载《法制日报》2005年4月27日。但从后续案件来看，最高人民法院《答复》的规范效力以及指导案例6号的指导效力并不如预计的那般明显。在案例2-4这一系列案件中，法院对《答复》以及指导案例6号只字未提，径行认定，《行政处罚法》第42条就听证的范围列举了三项处罚措施，“被告作出的没收处罚不属该法规定的范围，原告称被告没有告知其可以行使听证权利，没有理由，本院不予采纳”。[注]柳州市鱼峰区人民法院，(2012)鱼行初字第6号-10号行政判决书。可见，尽管《答复》和指导案例6号明确肯定了没收较大数额涉案财产处罚案件中相对人的听证权利，实践中仍然存在严守《行政处罚法》第42条的现象。

2.责令限期拆除

从现行的立法与司法实践来看，是否将责令限期拆除纳入听证范围，争议较大，规范制定者和法院的态度都相对暧昧。就法规范而言，只有个别法规范将这一处罚措施纳入听证范围。尽管国土资源部在关于《国土资源行政处罚办法(征求意见稿)》的起草说明中，特别就听证程序的适用条件进行了重新界定，认定包括“作出较大数额罚款、吊销勘查许可证或者采矿许可证、责令限期拆除等行政处罚决定”，但在后续出台的征求意见稿的正式文本中，则删除了“责令限期拆除”这一部分。[注]参见《关于〈国土资源行政处罚办法(征求意见稿)〉的起草说明》，来源：http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201005/t20100524_720023.htm， 2012年8月22访问。国土资源部网站2010年5月24日公布的《国土资源行政处罚办法(征求意见稿)》第二十条【听证衔接】中，听证范围只包括“作出较大数额罚款、吊销勘查许可证或者采矿许可证等行政处罚决定”，与相关起草说明不符。而目前网络上能够检索到另一份2009年11月11日公布的《国土资源行政处罚办法(征求意见稿)》，其中的听证范围则与起草说明相一致。参见《国土资源行政处罚办法(征求意见稿)》，来源：http://law.lawtime.cn/d674244679338_2_p1.html，2012年8月22访问。国土资源部对于这一问题的前后反复，表明存在将“责令限期拆除”列入听证范围的考虑，但目前可能还不适宜。而从相关案例来看，当责令限期拆除是否应适用听证程序成为争点时，法院往往严守相关法规范的具体规定；而当行政机关主动采取有利于相对人的处罚程序时，法院则予以简单肯定。因此，从司法实践来看，法院并不倾向于将责令限期拆除纳入听证范围。

四、听证范围的实质性扩充

听证范围的实质性扩充表现为将明显轻于《行政处罚法》所列内容的处罚措施纳入听证范围。这就意味着，对于某些处罚措施，即便对相对人权益造成的影响并未达到《行政处罚法》第42条所列三项的程度，也应当赋予相对人听证的权利。对于行政处罚听证范围的实质性扩充一般只出现在规范性文件中，而在案例中则未发现此种拓展趋势，详见表1-3。

表1-3

1．限制业务范围

《行政处罚法》中将责令停产停业作为应当赋予当事人听证权利的一项行政处罚，主要是指剥夺当事人生产经营的权利，禁止其在一定时间内从事该种经营活动。与之相比，限制当事人从事某些活动的严重性程度要弱一些。在保险监督领域，相关规范性文件就明确，当审理部门拟作出限制业务范围的行政处罚时，当事人也享有要求听证的权利。

2.暂扣证照、暂停从业资格

关于处罚的种类，《行政处罚法》第8条第5项包括了暂扣或者吊销许可证或执照，而在第42条中可要求听证之处罚只限于吊销这一情形。不同的是，《商务行政处罚程序规定》第40条规定“暂扣、撤销或吊销许可证、资格证等的”， 当事人也可申请听证。关于暂停从业资格的规定则多出现在财政、海关执法等领域，如将暂停政府采购业务代理资格、暂停报关执业等列入听证范围。

3.降低资质等级

降低资质等级实质上是吊销较高等级的资质证书后授之以较低等级的资质证书，这一处罚与直接吊销资质证书相比要轻微一些。将这一处罚措施纳入听证范围的多为住房与城乡建设执法领域，相关规范性文件都将降低资质(格)等级列为重大行政处罚，规定应当按照听证程序执法。

五、听证范围的发展路径：法规范与案例的分与合

《行政处罚法》第42条刻画了行政处罚听证范围的核心内容，并成为发展与扩充听证范围的起点。从上文的梳理来看，尽管规范和案例都已跳出《行政处罚法》第42条规定的核心内容甚至超越了对该条的“文义解释”，但二者仍存在一定差异。

(一)法规范发展听证范围的方式与特点

以上法规范对听证范围的规定已经超越了对《行政处罚法》的简单复述或具体化，而是通过考察相对人权益所受到的影响，将严厉程度相类似的处罚措施纳入了听证范围。甚至在听证范围的实质性扩充领域，“类似性”标准都未得到完全的遵从。此处“类似性”标准的失灵，似乎是规范制定主体以“等”字为依托大做文章，但是由于《行政处罚法》仅仅是对程序正义的最低限度的规定，下位规范自加压力、扩大听证范围，是对更高程度的程序正义的追求；此外，从控制行政权、保障公民权益的角度来看，这一有利于相对人的程序安排亦无可厚非。

而且，在法规范中一个非常明显的特点是，对“类似性”标准的运用甚至突破，主要发生在部门规章、规范性文件或地方规范性文件中，而这其中，又以规章以下的规范性文件为主。这些行政规定通常不被视为立法活动的产物，对外效力上又具有不确定性，但实际能够发挥的效果却不容小觑。行政机关对内部组织秩序的遵从有着非常大的动力。“行政的过程就是对利益的理性追求，这些利益具体体现在秩序中”，[注]“行政的过程就是对利益的理性追求，这些利益具体体现在秩序中，而该秩序在由法律规范和以下原则确定的限度内治理着组织：这些原则能够进行概括阐述，并已被治理着该群体的秩序所认可，或者至少没有遭到它的否定。……典型的权威人物——‘上司’——本身就是在服从一个非人格的秩序，他在发号施令时的行动就会以该秩序为取向。……服从权威者只是由于身为组织的‘成员’才服从权威，而且他服从的只是‘法律’。”参见[德]马克思·韦伯：《经济与社会》(第1卷)，阎克文译，上海人民出版社2009年版，第324页。在法治化的语境下，法律法规以及受其认同的行政规定便是这些秩序的载体。但同样作为秩序载体的各位阶法规范，根据“就近适用”的规则，[注]胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第527页。行政机关会在具体执法过程中优先适用位阶最低的规范，因为这些规范往往最接近个案事实，更为具体和细致，同时也符合本行政领域的特色和部门的组织文化。因此，在不抵触上位法的情况下，行政规定就成为了一种集合了上位规范和机关组织文化以及实际执法需求的秩序，从而，能对本机关及下属机关的行政活动发挥重要的影响。

此外，在听证范围的实质性拓展领域，法规范的低位阶性又体现了一种行政自律的过程。行政规定是行政机关自行确立的行为准则，在其中扩大听证程序的适用范围，是对相对人有利的程序规则，反过来则为行政机关增加了执法成本。行政机关自愿作出此种“牺牲”，一方面表明，在该执法领域，此类行政处罚对相对人的权益确实产生了较大影响；另一方面，就实际操作而言，在此辅之以听证程序，产生的程序成本是行政机关尚可承担的。所谓“法律的生命不是逻辑，而是经验”，[注][美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。行政机关根据经验总结，在行政规定中对上位规范作出修正，以更利于保护相对人权益的方式开展行政执法活动，不但在具体执法领域中为程序规则的优化积累了经验，更为重要的是，这表明了行政机关在以一种积极的程序观来面对与行政相对人之间的互动关系。

(二)法院发展听证范围的思路

由于涉及对听证范围的实质性判断(对相对人权益影响大小)，在应用“类似性”标准加以扩充时，法院的立场是存在分歧并且相对消极的，而在听证范围的实质性拓展部分，法院则完全缺位。法院一般严格遵循相关法律法规的规定，甚至恪守《行政处罚法》所列的三项处罚措施，而较少作出实质性的突破。而且，尽管无偿收回土地使用权与没收较大数额涉案财产分别可被视为对《行政处罚法》第42条的具体化或者对“类似性”标准的应用，但具体案例中，法院采取的实为另一种思路，即径行对处罚措施的严重性程度加以判断，认定为重大行政处罚，会对相对人权益产生较大影响。在这些案例中，《行政处罚法》第42条所列三种处罚措施并没有成为法官用来比较的对象，反倒是“对相对人权益产生较大影响”这一实质性判断基准成为了法官的审查依据。

与法规范中“大刀阔斧”的拓展相比，法院显得比较谨慎，尤其是在实质性拓展领域。但事实上，法院作为一种外部的监督机构，在对行政活动进行干预时，要受到更多正当性与合理性因素的制约；同时，在干预的效果上亦会被很多现实因素所影响。采取正式听证或非正式听证程序，需要考虑多方面因素，并非任何情况下都进行正式听证才是最好的程序安排。由于涉及到行政效率和相对人权益保障之间的平衡，同时又有非正式听证程序这一次优选择作补充，要判断应否赋予相对人举行听证的权利，法院并不比行政机关更具有专业能力。尤其对于法规范中没有规定的听证事项，法院要予以肯定，就必须向行政机关提供非常具有说服力的理由，否则在没有规范支持的情况下行政机关难以心服口服。因此，对法院而言，既便利又有说服力的方式便是相对自制地、以现有规范为依据，并参考“对相对人权益产生较大影响”这一标准，来判断是否有听证之必要。

(三)在法规范和案例互动过程中不断发展的听证范围

规范和案例在听证范围的发展路径上有各自特点，但二者的互动是频繁的、效果亦是显著的。如上所述，在无偿收回土地使用权和没收较大数额涉案财产的行政处罚案件中，听证范围的突破首先都发生在司法案例中，再由相应规范予以明确，之后法院亦会以此规范作为审理相关案件的依据。尽管上述互动过程亦主要发生于具体化或“类似性”标准的应用领域，但司法案例的作用仍然值得肯定。听证程序无疑会影响行政执法的效率，如果不存在程序违法的风险，行政机关通常没有赋予相对人听证权利的动力，在法无明文规定的情况下，行政机关会倾向于“严格遵守”行政处罚法关于听证程序适用范围的规定。法院的相关裁判，一方面会对行政机关产生一种刺激，迫使其在行政处罚过程中，将这些法无明文规定的严厉的处罚措施纳入听证范围；另一方面《行政处罚法》以及相关规范性文件的规定难免挂一漏万，而法院则捕捉到了这些“漏网之鱼”，从而填补了行政处罚听证范围规定中的“漏洞”。除此以外，规范性文件先行对听证范围做出的实质性扩充，无疑为法院在具体案件中发展听证范围提供了支持。通过审查行政机关对低位阶的、自我拘束性文件的遵守情况，法院能够为行政“自律”行为增加外在的约束，并进一步实现听证范围在司法案例中的实质性突破。

法规范(以行政规定为主要代表)和法院在发展行政处罚听证范围的路径上之所以存在差异，与二者在权力结构中的不同性质有很大的关联。对于行政机关，这一过程是其在对程序的积极意义有所体悟之后做出的决策，通过听证程序，行政机关不仅可以为行政决定提供更多的正当性支持，还可以从相对人及其他利害关系人处获得丰富的资讯。而法院，作为一个相对被动的外部监督机构，通常只注重保障相对人最低程度的程序权利。无论正式听证还是非正式听证，都是为了实现当事人的陈述申辩权，同时便于案件事实的发现。而“设计得当”的行政程序，应使“程序保障”的强度与所欲保障之“实体权益”的重要性相当。[注]汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生：《行政法》(下册)，中国法律出版社2009年版，第940页。听证范围的设定是一项由法政策考量的问题，代表着程序成本(包括行政效率)与当事人程序权益保障(包括案件事实的准确性)这两方利益之间的平衡。各部门法规范和司法案例中呈现出来的听证范围的变动，表明了立法部门、行政机关以及法官对上述平衡的拿捏。如能整合这些规范和案例中的听证程序的适用范围，以为将来的行政程序法做准备，不失为法律法规和正当程序发展的理想路径。