论量刑建议模式的选择

潘申明

量刑规范化改革可以说是本世纪刑事司法改革最为重大的内容之一。2010年10月1日，两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》和最高人民法院《人民法院量刑指导意见》的正式实施，标志着量刑规范化改革在全国范围全面展开。根据现有量刑规范化的相关文件规定，检察机关提出量刑建议一般应当是一个相对明确的量刑幅度，只有当确有必要时，才可以提出确定的刑期。[注]2009年4月，最高人民法院出台的《量刑程序指导意见(试行)》中明确规定，检察机关的量刑建议应当是一个幅度。2010年2月13日，最高人民检察院公诉厅出台的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》规定：“建议判处有期徒刑的，一般应当提出一个相对明确的量刑幅度，……根据案件具体情况，如确有必要，也可以提出确定刑期的建议”；2010年9月13日两高三部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第三条第一款规定：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。”2012年3月14日修正后的《刑事诉讼法》明确了庭审中定罪和量刑的相对分离。而高检出台的《刑事诉讼规则》第499条明确规定：“……建议判处有期徒刑、管制、拘役的，可以具有一定的幅度，也可以提出具体确定的建议。”与高检公诉厅2010年2月13日《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》规定的内容相比，又有了很大的改变。但是，学术界和实务界的多数同志仍然主张检察机关应当提出一个具体明确的量刑建议。由此形成了量刑建议的两种基本模式：确定性量刑建议模式和概括性量刑建议模式。[注]值得说明的是，本文所指的确定性量刑建议模式与概括式量刑建议模式是以确定性量刑建议或概括性量刑建议为常态，但是彼此都允许另一种量刑建议模式作为例外。

确定性的量刑建议，是指人民检察院提出量刑建议应当明确具体，人民检察院量刑建议为有期徒刑、拘役、管制的，应当提出具体的刑期。确定性量刑建议模式则是指，人民检察院提出量刑建议原则上都应当明确具体，除非案件重大、疑难、复杂或控辩双方争议较大，不适宜提出明确具体的量刑建议的，可以建议一个相对明确的量刑幅度；如果建议单处或者并处附加刑的，可以不提出具体金额或期限；对于法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并且具备适用缓刑条件的，人民检察院可以建议适用缓刑。

笔者将围绕两种量刑建议模式的优劣展开深入探讨，以求教于各界同仁。[注]由于我国现行量刑规范化改革只限于有期徒刑以下案件，在实践中，刑事案件也以被告人被判处有期徒刑以下刑罚为常态，所以，为探讨方便，本文不涉及无期徒刑和死刑案件。本文所指的概括性量刑建议和确定性量刑建议都是针对可能判处有期徒刑的被告人而言的。

一、概括性量刑建议的选择理由及其合理之处

主张概括性量刑建议模式的主要理由包括三个方面：一是会导致公诉权侵蚀审判权，因为量刑裁判是法官的专属权，检察官如果可以提出明确具体的量刑建议，就成为了“站着的法官”和“法官之前的法官”；二是量刑权的性质决定这一选择，[注]主张检察机关只能提出概括性量刑建议的学者认为：“量刑活动是法官的量刑选择活动而不是推理判断活动，量刑权是一种裁量权，而不是判断权。”参见肖波：《量刑建议权与刑罚裁量权关系之澄清——一个刑事诉权角度的检视》，载《法律适用》2011年第1期。既然量刑活动是一种裁量权，则量刑建议只能是一个相对明确的幅度刑；三是公诉人量刑经验不足。

概括性量刑建议模式有其合理的地方，主要体现在四个方面。 一是能够适应定罪量刑事实情节的复杂性。由于成文法天然地具有不周延性和滞后性，而现实生活中的犯罪事实千奇百态，从罪责刑相适应的角度出发，只有充分体现刑罚个别化才能罚当其罪；另外，由于证据的可变性和不确定性，法院据以定罪量刑的事实可能会在不同的诉讼阶段存在不同的变化。概括性量刑建议存在一定的量刑幅度，为在幅度内变化的定罪、量刑事实提供了一定空间。 二是阻力相对较小，法院容易采纳。概括性量刑建议给法官留下了较大的空间，法官仍然可以进行裁量，量刑建议在司法实践中受到的来自法院方面的阻力就会减少。法官在量刑建议幅度内作出量刑裁判的可能性要大于根据公诉人确定性量刑建议直接作出完全一致判决的可能性，从而使得量刑建议的采纳率有所提高。 三是给公诉人留下回旋空间。公诉人提出量刑建议以后，证据仍可能发生变化，而辩护人会提出量刑答辩。与确定性量刑建议相比较，概括性量刑建议给公诉人较大的空间，控辩双方量刑辩论的对抗性相对减弱，公诉人压力降低。 四是被告人庭审认罪态度可能会相对好转。如果检察机关量刑建议为一个相对明确的量刑幅度，并告知被告人当庭认罪态度是合议庭量刑时要考虑的重要因素，不少被告人可能会减少对抗性，认罪态度会相对较好，以期获得法庭好感，谋求一个相对较轻的量刑。

笔者支持确定性量刑建议，并非是指概括性量刑建议一无是处，笔者正是因为意识到了概括性量刑建议具有某些确定性量刑建议所不能达到的效果，所以在特定情形下，应当允许概括性量刑建议的存在。

二、确定性量刑建议模式的选择理由及其优势

在深入讨论之前，有必要说明，支持概括性量刑建议的几点理由并不完成成立。

首先，“量刑建议是法院形成量刑裁决的依据和参考，但不是启动法院量刑程序的依据，也不是法院进行量刑裁判的唯一的信息来源”[注]陈瑞华：《论量刑建议》，载《政法论坛》2011年第2期。。量刑建议权“是一项程序性的建议权”，[注]林喜芬：《论量刑建议的运行原理与实践疑难破解：基于公诉精密化的本土考察》，载《法律科学》2011年第1期。并不会侵蚀量刑裁判权。 确定性量刑建议不仅不会有损于司法权威，而且有助于司法权威、司法公信力的确立和提升。因为司法权威并不仅指法院的权威，而是指整个司法机关的权威；而且确定性量刑建议并没有侵犯法院的权威，只要有证据支持、有法律依据，人民法院完全可以不采纳确定性量刑建议，这恰恰是增强了法院的权威。

其次，量刑建议不必是一个幅度。有学者指出，量刑裁判的价值多元化、量刑事实的开放性、刑法规定的概括性以及量刑的步骤过程都不是主张量刑建议必须是一个幅度的充分理由。[注]肖波：《量刑建议权与刑罚裁量权关系之澄清——一个刑事诉权角度的检视》，载《法律适用》2011年第1期。

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最后，检察官量刑建议经验不足并不是排斥确定性量刑建议的理由。就检察官和刑事审判法官个体而言，很难说谁的司法经验更丰富。客观地讲，我国的检察机关是以刑事检察为主的，公诉部门又是窗口部门，所以，公诉部门历来都是优秀检察人才的集聚地。而法院的刑事审判业务与民商事等业务比起来，只是很小的一部分，刑事审判部门并非是一个人才高地，法院的审判精英很难全部聚集在刑事审判庭。从这个角度讲，刑事审判法官能做的事情，公诉人未必做不到。所以，量刑建议经验不足作为理由不一定能够成立。

从确定性量刑建议模式本身来看，选择它有着更优的理由，主要体现在以下几个方面：

(一)量刑程序设计更科学

确定性量刑建议更符合刑事诉讼控、辩、审三方等腰三角形的基本构造，控辩双方通过相互之间的激烈对抗，为审判方了解案情提供了条件。

确定性量刑建议更有助于法官量刑裁判。量刑建议是公诉人在法官找法并作出判断的过程中给予的帮助。毫无疑问，最有效的帮助是提供一个明确的参考点，这个明确的参考点就是确定性的量刑建议。[注]2009年5月20-22日，最高人民检察院公诉厅组织全国十六个省、自治区、直辖市的公诉处长在浙江宁波北仑召开量刑建议庭审观摩暨公诉改革研讨会时，与会代表围绕检察机关量刑建议应该是幅度刑还是“确定的一个点”展开热烈讨论，绝大多数代表都认为量刑建议应该是一个“点”。 理由是量刑建议的初衷应该是协助法官最终量刑，法定刑是一个幅度刑，宣告刑是一个点，检察机关就是通过量刑建议帮助法官从在法定的幅度中寻找一个适合于案件、适合于被告人的点，这种帮助，通过一个参照点来达成是非常合适的。如果在法定刑的大幅度中再确定一个幅度，当幅度过于接近甚至等同于法定刑的范围时，量刑建议充其量只是帮助法官“找法”，而没有在帮助其“用法”。中央推行量刑规范化改革的目的是“规范法官裁量权”，简单的“找法”显然没有起到实质性作用。

(二)更符合诉讼经济原则

公诉机关提出概括性量刑建议时，被告人及其辩护人的角色利益决定了其会以概括性量刑建议的最低点作为应受刑罚处罚的心理预期。一旦法官量刑高于公诉人提出的概括性量刑建议的最低点，被告人在“上诉不加刑”的心理暗示下，通常会抱着“不妨一试”的心态，认为也许上诉可以改变量刑。因为即便是对立的公诉人也认为有可能判处比宣告刑更低的刑期或刑种，从而引发无谓的上诉，浪费司法资源。被告人一旦上诉，二审法官也有可能认可上诉人的意见，加上“上诉不加刑”原则的心理激励，在概括性的量刑建议推行之后，被告人的上诉率很可能会呈上升趋势。

司法实践中上级法院对下级法院上诉率的考评机制，会导致本应客观公正的法官，在法律允许的限度内尽量满足被告人的心理预期，以减少上诉率。如此，也就失去了幅度型量刑建议的本来意义。

(三)有助于增强司法权威、司法公信力

当“高求高判，低求低判”成为一种规律性现象时，确定性的量刑建议与最终的量刑裁判之间即便存在一定差距，只要在社会公众容忍度内，并不会损害检察机关的权威和公信力。相反，公诉机关提出概括性量刑建议时，当法官突破检察机关量刑建议的幅度，而公诉机关又不作任何表示时，检察权威才真正容易受到损害。

如果提起公诉的是一起共同犯罪案件，主、从犯分别量刑建议时，通过确定性的量刑建议，更能让被告人、社会公众、合议庭成员等感受到主、从犯各自在共同犯罪所处的不同地位和对共同犯罪的不同作用。当同案犯已经判决时，如果没有其他特殊情节，确定性量刑建议更能够实现同案同判、同罪同罚，实现量刑均衡，维护公平正义。

概括性量刑建议的幅度除了不能超出法定刑幅度外，并没有科学的限定。如果提倡概括性量刑建议，出于对量刑建议准确率的考虑，公诉人会倾向于提出一个毫无悬念的大幅度刑期作为量刑建议的内容。这样量刑建议就会流于形式，从而损害司法机关的权威。

三、确定性量刑建议模式的基层实践支撑

宁波市北仑区人民检察院是全国推行量刑建议较早的基层检察院，该院初期也尝试概括性量刑建议，后来一直推行确定性量刑建议。该院曾对2003年5月到2009年3月其间的量刑建议情况进行实证统计，其间共对3309件刑事公诉案件中4945名被告人提出了具体量刑建议，其中适用简易程序的有1571件2216人，适用普通程序的有1596件2729人。总体来说，确定性量刑建议取得了较好的效果。[注]本文选用的是浙江省宁波市北仑区人民检察院2003-2009年间的量刑建议统计数据，该院2003年5月开始探索量刑建议，逐步摸索并形成了以绝对刑量刑建议为常态的模式。所以，虽然该数据在全国量刑规范化改革全面铺开之前，但数据所能说明的问题是相通的。之所以采用四年前的统计数据，主要是基于两个方面考虑，一则这是笔者负责公诉工作时组织人员经过统计得来的，可信度高；二是虽然过去四年了，但是，类型化的情况并没有多大变化，变化之处无非是案件的不同。笔者认为，即使耗时耗力，去重新实证统计，结论也相差无几。所以，四年前的实证结论对现在应该也是适用的。该部分数据统计非常感谢虞振威、李贞、周静、宋一虎等同志的积极参与。

(一)可以达到较高准确率

量刑建议与量刑误差小，两者相同的比例占到近30%；误差1年以上的不到10%；刑种改变率低，量刑改变量刑建议刑种的仅占4.9%，而且主要都是集中在有期徒刑和拘役刑的分界点，被剥夺自由的时间相差无几。由此可以说明，量刑建议可以做到和量刑的基本一致，因为他们都是基于对案件事实和量刑情节的判断及分析所做出的，公诉人量刑建议完全可以遵循量刑规律，得出与量刑相同或者近似的结论。

(二)“高求低判”情形远远多于“低求高判”情形

以盗窃罪为例，我们选取了从2003年1月至2009年1月间发生的盗窃财物价值人民币5000元以下且无其他情节的案件进行分析。该类案件共有839件1188人，在第一年推行量刑建议前，其量刑幅度为拘役4个月到有期徒刑1年，其后每年都有所下降，2008年度的量刑幅度为拘役3个月到有期徒刑十个月。当然这种下降不可能永无休止，随着量刑建议实践的深入开展，检察官和法官之间配合日趋默契，出现差异情况也相对减少。但究其原因在于量刑建议和量刑活动缺乏相统一的实体量刑准则，客观的科学评价标准尚不够清晰，这需要通过实践进一步明确。

(三)实际量刑与量刑建议差异原因各异

统计结果表明，北仑区检察院量刑建议与法院最终量刑未能完全一致的案件也超半数。其主要原因有四个方面。一是公诉人与审判人员对犯罪行为和被告人的危害性评判存在主观认识上的差异。如求刑5个月，量刑改为4个月15天，只是认识上的微小偏差，并无对错之分。此类情况最多，约占总数的54.5%。二是法院量刑本身缺乏一致性和规律性，存在同罪异罚的情况。此类情况约占总数的16.8%。三是公诉人缺少求刑经验和技巧，对量刑把握不准。此类情况约占总数的23.1%。四是检察官与法官的个人情感或其他因素影响求刑与量刑。这一情况约占总数的5.6%。其中一个重要因素就是公诉策略，公诉人有时为了震慑、分化被告人，便于庭审指控，提出适当高于实际可能被判处刑罚的量刑建议，从而导致与实践量刑之间出现差异。这些差异是不可避免的，它并不能否定量刑建议的妥当性。

(四)上诉率和翻供率呈明显下降趋势

2003年7月至2009年3月(量刑建议后)和2003年1-6月(量刑建议前)相比，上诉率由实施前的16.4%下降为5.3%，翻供率也由实施前的21.1%下降为7.4%，这正是量刑建议纳入庭审程序优越性的体现。被告人通过参与量刑答辩的过程，了解了判决形成的前因后果。量刑过程的透明化，增强了被告人对判决公正性的信任度，因而也大大减少了盲目上诉情况的发生。

(五)因诉讼程序不同，量刑建议效果差别明显

适用简易程序审理的案件与适用普通程序审理的案件相比，前者的量刑建议与量刑相同的情况多于后者，前者的量刑建议准确率略高于后者，前者的量刑建议与量刑误差小于后者，前者被改变量刑建议刑种的多于后者。由此可以说明适用简易程序审理的案件事实清楚，量刑情节简单，因而量刑建议准确率较高；但因其法定刑低，幅度小，刑种多，所以量刑容易改变量刑建议的刑种，如改有期徒刑为拘役，改拘役为单处罚金或者管制等。

(六)适用缓刑的建议采纳率高

统计显示，建议缓刑265人，判决缓刑256人，适用缓刑的建议采纳率高。其原因就在于适用缓刑有明确的条件，检、法两家对此容易达成一致看法。实际上，建议适用缓刑的情况很少，检察机关在求刑时一般回避建议适用缓刑，因为一旦建议适用缓刑，作为公诉方就会面临被害方的强大压力；在实践中，建议缓刑往往和个案中的刑事和解交互进行。至于建议免于刑事处罚的情况在现实中根本不会出现，因为这样完全消解了作为控诉机关的底线。

(七)法官的回应积极

虽然，最初量刑建议是检、法两机关共同协商后推行的，但是，作为承办法官刚开始对量刑建议却不太适应。随着时间的推移，承办法官对量刑建议、将量刑纳入庭审程序所产生的效益逐步有所认识。现在，如果某一起案件公诉人没有提出量刑建议，或者提出概括性的量刑建议，承办法官首先想到的是该案是否存在特殊情形，是否存在不方便提出量刑建议的因素等。

四、走向科学理性的量刑规范化改革

量刑建议作为刑事司法改革的一项重大举措，并非我国独创。英美国家早在上世纪七十年代开始就逐步开展了量刑改革。有的国家偏重于实体法上的量刑规范化改革，有的国家则在量刑组织上进行改革；有的已经改革完毕，有的正如火如荼。我国目前正在开展的量刑规范化改革，只能说是一个迟来的改革。但是，这项迟来的改革，是否已经发挥了后发优势？从当前立法和司法实践来看，至少有以下几点必须引起重视。第一，量刑建议模式并未明确，量刑规范化的相关规定未能被《刑事诉讼法》所吸纳。第二，量刑建议并未在全国范围内展开。第三，一些地方量刑建议与量刑裁判存在“各说各话”的司法怪象。第四，要规范法官量刑裁量权，将量刑纳入庭审程序只是第一步。充分发挥量刑建议的作用，才能实现司法改革的最终目标。

笔者认为，只有将量刑建议载入判决书，才能发挥量刑建议的影响力；只要法院在判决书中载明量刑建议，量刑建议就一定会发生对量刑裁判的影响力。因为判决书中载明量刑建议，会赋予社会公众更多的参考因素来评价量刑裁判。以司法民主、司法公开来促进司法公正是一项有效举措，也是符合司法改革潮流和趋势的。

量刑建议是量刑规范化改革的重要环节，确定性量刑建议更能“规范法官裁量权”，不仅具有科学性，而且符合各方主体的心理预期。所以，我们不仅要允许确定性量刑建议的存在，也应当鼓励检察机关提出确定性量刑建议。量刑建议对量刑裁判而言，并不具有约束力，但是，只要在判决书中载明量刑建议，能够将检、法两家对量刑的意见公之于众，经受历史和民众的检验，无论是提出量刑建议的公诉机关还是作出最终裁判的审判机关，都会非常慎重。可以想象，一项依据事实、法律，基于公正立场提出的量刑建议，对于法官而言，虽无刚性约束力，但是柔性的影响力不仅客观存在，而且是非常大的。所以，在通常情况下，确定性量刑建议更优于概括性量刑建议。