古罗马刑法的意外事故理论

陈帮锋

耶林说：“一句话，刑法体现了法律的灵魂――刑法就是民众本身。民众的刑法史是人类心理学的一部分。”[注][德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译, 中国法制出版社2009年版，第4页。因为刑法反映着民众的个性、思想及文明程度。耶林在这里所说的“刑法”指的是刑罚。

“在现代世界中，惩罚的概念一步步从民法的领域回到刑法的领域中去，而在法律文明的低级阶段，惩罚的概念渗透进了法律的各个部分。”[注][德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译, 中国法制出版社2009年版，第5页。在罗马法中，惩罚的概念肯定贯通于公法与私法。由于道德谴责观念的兴起，惩罚概念与过错、意外事故等概念必然紧密相联。那么，探讨罗马刑法中的意外事故理论也就显得颇有必要，它有助于我们更好地理解现代法的意外事故、过错等问题。本文以实证分析的方法，从事这项为我国学者所忽略的工作，希望对刑法理论的完善有所裨益。

一、“意外事故”一词的词源考察

意外事故的拉丁语是“casus”。从词源上看，“casus”来自于动词“cadere”。[注]Cfr. Antonio Azara & Ernesto Eula (a cura di), Novissimo Digesto Italiano,3rd edition.), Vnione Tipografico,1957, p. 988.“ Cadere”的意思有几种：第一种是跌落、落下、倒下、陨落、隐没；第二种是衰败、屈服、失败、倾覆、死亡、毁灭；第三种是遭遇、遇到、逢到、发生、陷入。[注]谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第73页。“落下”是它的基本意义，“衰败”、“遭遇”等意思都是转义。我们完全可以断定，“cadere”原本描述的是一种由上而下的物体垂直运动。后来它又被移用到“造成不良结果的事件的降落”。这类情形上，“衰败”、“屈服”、“毁灭”、“遭遇”、“陷入”等都是“造成不良结果的事件的降落”。我们也可以看到，“cadere”本身所指称的事物具有两个方面的特征：由上而下；与结果捆绑在一起。

作为“cadere”的名词，“casus”基本上保留了这两个特征，不过在第一种特征上加入了突然性或偶然性成分，即突如其来的或意想不到的“降临”。例如“casus”主要的两种意义就是：坠落、降落、跌倒、落下；破产、败落、崩溃、灭亡。这与“cadere”的前两种意思一致。“casus”还被用来指称偶发事件、意外、遭遇、事件、变故、灾难、不幸的事件。[注]谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第85页; See A. N. Bryan-Brown (ed.), Oxford Latin Dictionary, Oxford University Press,1968, p.283s.这是“cadere”第三种意思的扩展，其实是从“遭遇”、“发生”扩展到遭遇的事件，并突出偶然性、突发性。

在《市民法大全》中，“casus”也往往与其他形容词相结合以表示意外事故或情形，例如“casus improvisus”(即“不可预见的事故”或者“不可预见的情形”)、“casus fortuitus”(即“意外的情形”)。“casus fortuitus”用得较多，近现代的罗马法学者都用它来指称意外事故。其实，这个词组侧重于事故与行为人意志无关的特性，即不可预见性。意大利学者隆歌(Filippo Longo)指出，“casus fortuitus”这个术语的要害在于：在本意上，它的发生源自于女神福图纳(Fors或Fortuna)的影响。[注]Filippo Longo, Del Caso Fortuito e del Rischio e Pericolo in Materia di Obbligazioni, Tipogr. della Critica Forense,1893, p.7.在罗马人那里，福图纳不仅仅是让人增加财产的幸运女神，她更多地是指那些在人类生活不可估量与不可预见的领域中发挥作用的神或魔鬼的力量。[注]See H. G. L. Hammond & H. H. Scullaed (ed.), The Oxford Classical Dictionary,2rd edition, the Clarendon Press,1970,Vol.2, p.445.与罗马人的福图纳相对应的是希腊的女神莫伊拉(Moira)，她们都是不可避免的、不可克服的领域的主人，能够预知未来。[注]Preller Cons, Griechische Mythologie (2. Aufl.),1860. pp.411-414. in opera citato Filippo Longo, Del Caso Fortuito e del Rischio e Pericolo in Materia di Obbligazioni, Tipogr. della Critica Forense,1893, p.7.在客观意义上，这两个神代表着世界上的超级力量；在主观意义上，她们则意味着个体的命运。这样一来，意外事故就是存在于不可预见、不可克服的领域中的事物。

可见，罗马法中意外事故的概念其实是指具有偶发性、突发性，不可预见、不可避免的情形。不可避免着眼的是事件导致的结果，不可预见着眼的是事件的发生。意外事故正是由于不可预见而不可避免。又正因为事故的不可预见才说明行为人的主观意志或意图对事故的结果没起作用，行为人对该事故也就无相应的道德可谴责性。这就是意外事故理论的逻辑起点。

二、意外事故的刑法前提

既然意外事故表示损害结果的发生与行为人的意志无关，那么意外事故理论只能存在于主观归责阶段，与客观归责无涉。也就是说，意外事故理论的形成必须具有这样的前提：刑法不是只关注物质的、有形的事实，而是首要关注行为人的心素(animus)。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, Sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.338.只有刑罚的基础主观化，意外事故理论才有可能形成。

我们一般会认为，在初民时代，物质因素远比心理因素还要受重视、形式比内容更受重视，所以，即使当事人已经弄错，仍然应当遵守约定。越是早期，客观标准越是一统天下；只是到了晚期，主观标准才出现。

然而，在罗马王政时期(公元前753-公元前509年)，已经统领罗马刑法的努马法(leges Numae)让人们对客观标准如此神速地被超越而感到惊讶。[注]Carlo Gioffredi, I Principi del Diritto Penale Romano, G. Giappichelli,1970, p.65.因为该法规定必须对行为人犯罪时的心理状态给予最大程度的关注。努马法是一部规制杀人行为的法律，它的意义在于把杀人行为分为故意与无意两种，从而体现出法律对人的意图的关注。至于它的来源，有人认为这个规定受到圣法(Lex sacrum)的影响，因为圣法已经凸显了故意犯罪与无心之过之间的区别；[注]Condenari-Michler. über Schuld und Schaden in der Antike, Scritti in Onore di C. Ferrini, 1969, n. 3, p.50. in opera citato Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.339.也有学者认为，努马法的规定是受到了德拉古(Dracone)的雅典立法的影响，在德拉古立法中，有意杀人与无意杀人已经被区分开来了。[注]Carlo Gioffredi, I Principi del Diritto Penale Romano, G. Giappichelli,1970, p.65.无论如何，这正好说明了区分有意与无意的刑事政策在当时并不是特例。

努马的有意杀人法为费斯都斯(Sextus Pompeius Festus，大约2世纪后期)的《论字义》所记载。《论字义》第247行(Festus L.247)的表述是这样的：“如果某人故意导致一个自由人的死亡也应该同样被处死。”[注]Festus L.247.也就是说，故意(dolus sciens)杀死自由人是杀人罪(parricidium)，杀人者将被处以死刑。而努马的无意杀人法则为维吉尔(P. Vergilius Maro, 公元前70年-公元前19年)的《牧歌》所记录。按照《牧歌》第4卷第34段(Vergilii ecl. 4, 34)的记载，努马法规定：“根据努马的法律，如果某人无意(imprudens)杀死一个人，他必须在民众大会上向死者的宗亲献祭一只公羊以代替自己的头颅。”[注]Vergilii ecl. 4, 34.可见，对无意杀人行为的惩罚就是献祭一只公羊。由于有意杀人行为与无意杀人行为的法律后果具有巨大差别，故意与无意的区分也就至关重要。从“dolus sciens”与“imprudens”的不同表述来看，两者的区别在于有无杀人意图。因为“imprudens”是“prudens”的反义词，而“prudens”的原意是“有意识的、故意的、蓄意的”。[注]谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第451页。那么，“imprudens”的原意就是“非故意的、无意的、无心的或者没预料到的”，在英文中就是“unintentional or without forethought”。[注]See Judy E. Guaghan, Killing and the King: Numa’s Murder Law and the Nature of Monarchic Authority, Continuity and Change, 2003, 18(3), p.331.在这里它是没有杀人意图的意思。这样一来，致人死亡的行为便以是否具有杀人意图为标准而被区分为故意杀人与无意杀人，并被赋予不同的法律后果。

值得思考的是，努马法对行为人的意图的关注是对行为的道德可谴责性的考量吗？根据学者的研究，努马的这项法律主要是为了加强王的权威，而这种权威体现在“生杀予夺”上面。这项法律针对的是家父对家属的生杀权以及私人之间的复仇行为。通过这项法律，王禁止私人之间的杀戮，从而把杀人的权力掌控在自己的手中，王的权威便得到凸显。[注]See Judy E. Guaghan, Killing and the King: Numa’s Murder Law and the Nature of Monarchic Authority, Continuity and Change, 2003, 18(3), pp. 329-343.这样一来，这项法律的政治色彩比刑事色彩还要浓重。既然事关王的权威，对杀人行为意图的关注便在情理之中。由于努马当上罗马第二王之后，希望通过宗教来维持自己的地位以及柔化罗马人的尚武性情，[注][日]盐野七生：《罗马人的故事：罗马不是一天造成的》(I)，徐幸娟译，台湾三民书局2002年版，第32页。宗教的地位大为提升。所以，让无意杀人者献祭一只公羊以代替自己，达到安抚神灵之目的。可以确定地说，努马法的确是区分故意与无意两种行为，而且的确是关注了行为人的意图。但是，他并不是在行为的可归责性这个意义上来安排法律后果的。尽管如此，这种做法开启了关注主观意图的大门，它的意义无疑是重大的。

到了共和国时期，由于王被驱逐，王的生杀大权也被抛弃，由执政官代替王来判处死刑，但是必须先经过民众大会的申诉程序。相应地，努马的故意杀人法也被废除。[注]See Judy E. Guaghan, Killing and the King: Numa’s Murder Law and the Nature of Monarchic Authority, Continuity and Change, 2003, 18(3), pp. 329-343.他的无意杀人法却被保留了下来，并为《十二表法》所沿用。《十二表法》第8表24a条规定：“如果某人并非想投掷武器，但武器脱手的，应处以一只公羊祭神。”[注]《十二表法新译本》，徐国栋等译，载《河北法学》2005年第11期。这种“某人并非想投掷武器，但武器脱手”的例子明显是“无意”的表现。这个例子后来被共和晚期的西塞罗以及后古典法时期的保罗进一步研究。

就在共和国时期，以努马法的物质因素与心理因素的区分模式为基础，罪犯的心素越来越受关注。例如，用来指称心理状态的术语就有故意(dolus)、诈欺(fraus)、愿望(voluntas)、过错(culpa)等。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.339.罪行的主客观要素之间的区别在共和国时期往后的几个世纪里变得更为明显。于是，主观化的刑罚基础也就慢慢成熟起来了。

从前述考据可以看出，刑罚的主观标准肇始于罗马王政时期，而成熟于古典法时期，这就是意外事故理论在刑法中的前提。

三、意外事故的刑法起源

“Casus”这个词是从什么时候被应用于刑事归责当中的？欧洲罗马法学者对这一问题争议很大。这个争论来源于学者对D.47,9,9(盖尤斯：《十二表法评注》第四卷)的不同理解。D.47,9,9是《学说汇纂》对盖尤斯的学说片段的收录，来自盖尤斯的著作《十二表法评注》，而该著作是他对《十二表法》所作的评注。该片段使用了“casus”这个术语。就该术语的来源而言，一方面，既然该片段来自盖尤斯针对《十二表法》所做的评注，那么这个术语是《十二表法》本来就有的还是盖尤斯添加进去的？毕竟评注性作品的作者按照当时的法律理念来解释古代法律也是正常做法；另一方面，由于该片段直接来自《学说汇纂》，这个术语也可能是优士丁尼的编纂者将该片段收录到《学说汇纂》中来时才添加的。就该术语在该片段中的意思而言，学者同样有不同看法。这个片段是这样表述的：

D.47,9,9。盖尤斯：《十二表法评注》第4卷：某人放火烧了一栋房子或堆放于住宅旁边的谷堆，如果他是蓄意的和情智清醒的(sciens prudensque)，他会被绑起来鞭打并被投于火中烧死。然而，如果他做此行为只是意外，也就是因为疏忽造成的(casu, id est neglegenti)，他要进行赔偿。如果他的财产不足以赔偿，则给予更严格的惩罚。这里的“房子”一词包含了建筑物的所有形式。[注]See Alan Watson(Trans. and ed.), The Digest of Justinian(Rev.), University of Pennsylvania Press,1998, Vol.2, p. 796.

该片段所确认的是， 纵火焚烧他人房屋或焚烧房屋旁边的麦捆的人应被判火刑(rogo)，而失火者只需赔偿损失则可，如果不支付赔偿金则以较真正纵火犯为轻的刑罚惩罚之。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.340.

在这个片段中，盖尤斯所谈论的是《十二表法》的制度还是他当时的制度？他并没说清楚。不过，较为有说服力的观点认为，盖尤斯所指的应当只是《十二表法》中的刑罚。因为在比《十二表法》晚将近两百年的《阿奎流斯法》(lex Aquilia)中找不到该片段中的noxiam sarcire(损害赔偿)；同样，在共和晚期的《关于刺杀的科尔内利法》(lex Cornelia de sicariis)中也找不到该片段中的levius castigatur(惩罚)，而这些法律是分别从公法与私法的角度来抑制纵火行为的。如果盖尤斯谈论的是当时的法律制度，作为古典法时期的法学家应当按照这两部法律的规定来阐述。因此，这个片段反映的是《十二表法》中的火灾制度而不是古典法时期的制度。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.341.

《十二表法》是否使用了“casus”这个术语？慕切奇亚教授认为，“出于明显的文献学理由，罗马法之最古老的法典的制定者是不会使用这个术语的，这一点毋庸置疑。”[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.340.德国学者蒙森也持相同观点，而且他指出，该术语是盖尤斯在他的《十二表法评注》中添加的，不过，《十二表法》的总体意思并未因该添加而被更改。[注]Mommsen, R?misches Strafrecht(rist.), Graz, 1955, p.837. in opera citato Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.340.也就是说，盖尤斯只是以同义词替换了该片段中的原来的用语。既然如此，探究这个片段中的“casus”的意思便意义重大，因为知道它所指称，便知道《十二表法》中被替换的术语的意思。该片段在“casus”之后，加入一个插入语“id est neglegentia”以对“casus”做进一步解释，该短语直译过来便是“即疏忽”的意思。我们知道，“neglegentia”是“diligentia”的反义词。前者来自neglego，而该词由nec(即neque“也不”)与lego(即“阅读”)组成，意思是“不关心”；后者来自diligo，而该词由dis(即“划分”)和lego组成，意思为“重视”。既然“不读”、“不关心”，自然是“疏忽大意”、“轻率”；而“仔细阅读”、“重视”，当然属于“勤奋”、“严谨”。[注]谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第170、364页。在法律术语上，后者便被译为“勤谨”或“注意”，而前者则被译为“疏忽”，也就是过失的一种形式。那就是说，“casus”在《十二表法》中的意思是“疏忽”，是注意的阙如。这样一来，似乎可以下定论，《十二表法》对引起火灾的行为因故意或过失而赋予不同的法律后果，而早在《十二表法》时期，由故意与过失构成过错的二分体系已经形成。

但事实并非如此。在《十二表法》时期，“diligentia”与“neglegentia”都还未成为责任的评价标准。就契约责任与准契约责任而言，直至古典早期，只有故意责任与看管责任这两种责任形式。[注]See Max Kaser, Roman Private Law,2nd edition, Rolf Dannenbring trans., University of South Africa,1980, pp. 189s.就私犯责任而言，早期法律在概念上也以明知地侵犯他人权利为前提。甚至，对那些杀害他人的奴隶或家畜的行为、故意地伤害他人而损及他人财产的行为进行惩罚的《阿奎流斯法》也是这样做的。[注]See Max Kaser, Roman Private Law,2nd edition, Rolf Dannenbring trans., University of South Africa,1980, p. 186.所以说，这个插入语属于添加。然而，它是来自盖尤斯的添加还是来自优士丁尼的编纂者的添加？阿兰乔-鲁易兹教授认为是后者。他认为：“对于非故意的火灾，导致火灾的行为人被课加损害赔偿责任：但《十二表法》规定这种情形为casus，后来在neglegentia的意义上进行的理解，如果这种理解真的是早在帝政分权时期就做出，而不是在拜占庭时期做出的，该理解并不符合古代立法者的思想。”[注]Cfr. Vincenzo Arancio-Ruiz, Storia del Diritto Romano,7th edition, Jovene,2006, p.74.布拉西厄罗(Brasiello)教授也认为该插入语引入的是晚近意义的过错概念。[注]Cfr. Ugo Brasiello, La Repressione Penale in Diritto Romano, Jovene,1937, p.206, nt.21.

可见，D.47,9,9中的“casus”是盖尤斯加上去的，而优士丁尼的编纂者为了对“casus”作界定又添加了插入语“id est neglegentia”，从而在过失意义上理解“casus”。尽管“casus”是盖尤斯加上去的，但学者认为，关于刑法中的“casus”的理论至少应退回到比古典法时期还要早的时代才是合适的。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.342.在犯罪的情形中使用“casus”术语的最为古老的文本是哈德良努斯皇帝(T. Aelius Hadrianus，公元117-138年)给贝提卡行省的总督道利诺·埃涅多(Taurino Egnato)的最为著名的敕答。这个敕答被收录在《摩西法与罗马法合论》第1卷第11题中(Coll. 1,11,2)。主要在公元220年前后进行学术活动的马尔西安(Aelius Marcianus)对犯罪主观要素做了系统展示的尝试(尽管以最为笼统的线条来进行)：犯罪有的是蓄意，有的是冲动或者是意外(D.49,19,11,2)。[注]Cfr. G. Polara, Marciano e l’Elemento Soggettivo del Reato, B.I.D.R., 1974, n.77, pp.89-138.这表示着刑法中的意外事故理论已经成熟。

四、意外事故的刑法内涵

(一)西塞罗对武器脱手案的扩展

努马法对故意地杀死自由人者处以死刑，而无意地杀死自由人则献祭一只公羊。到了共和国时期，努马的无意杀人法仍被沿用。然而，《十二表法》却以一种更为具体的情形来进行表述：“如果某人并非想投掷武器，但武器脱手的，应处以一只公羊祭神。”有学者指出，《十二表法》这样规定是为了确定因果关系。因为“出于制裁的目的，无意杀人事件应当在将意外死亡归咎于某法律主体的意义上加以理解。那么，在这种情形下，把事件归咎于某特定主体的因果关系标准便显得很有必要，‘某人并非想投掷武器，但武器脱手’这个表述把支点确定在武器由之飞出的手(manus)上面”[注]Caelo Augusto Cannata, Sul Problema della Responsabilità nel Diritto Privato Romano, Torre,1996, p. 108.也就是说，为了将已经发生的事件与某法律主体相联系，必须确立一个连结点，这个连结点其实就是因果关系的标准。《十二表法》把它确立在人的手这个支点上。这体现了人类早期较为原始的法律思维。这种因果关系标准还体现在《十二表法》的其他条文中，例如XII Tab.8,2；XII Tab.8,4；XII Tab.8,3；XII Tab.8,9；XII Tab.8,10便是如此。[注]Cfr. Caelo Augusto Cannata, Sul Problema della Responsabilità nel Diritto Privato Romano, Torre,1996, p.186. n.12.

西塞罗进一步挖掘出“某人并非想投掷武器，但武器脱手”的主观内容。

《地方论》第64段：(而意外既出于不知，又出于故意。)事实上，投掷武器是出于意志的，击伤了一个你不愿击伤的人，是意外(fortuna)。由此，公羊在你们的那种诉讼中被作为替罪者：“某人并非想投掷武器，但武器脱手的”，属于不知和轻率的有精神失调，它虽然是出于意志的(因为人们以责备和惩罚来排除它)，但它们包含如此多的内心活动，致使出于意志的结果有时候被认为是必然的，或肯定是不知的。[注]Cic., Top., 64.参见[古罗马]西塞罗：《地方论》，徐国栋等译，载《南京大学法律评论》(2008年春秋号合卷)，法律出版社2009年版。

西塞罗认为，在该条文说到的“并非想投掷武器，但武器脱手”中，行为人的主观心态是不知或轻率，并且没有伤害意图；在他自己举的例子(“投掷武器是出于意志的，击伤了一个你不愿击伤的人”)中，行为人由于没有伤害意图而属于意外。按照西塞罗的说法，两个例子中的加害人都没有伤害意图，但是，《十二表法》中的“武器脱手”属于不知和轻率，而他的例子中的“投掷武器是出于意志”。两者的区别在于是否知道行为的本身。前者是不知，而后者是知道。后例中的意志只是对行为本身的内心确认，知道自己在实施行为，并且知道行为的物理后果，但并没有损害他人的意思。例如，行为人知道自己在投掷武器，并且知道武器投掷后会飞行到不远处，但并不想击中某人或某物。如此，意志与意图应当区分开来。意志不涉及伤害他人，纯粹是对客观事物的认识，属于理论理性的范畴；而意图所追求的目的涉及他人利益，属于实践理性的范畴。而前例中的不知应当分为两种情形：行为人有识别能力，能认识到行为的本身，但因为疏忽而陷于对该行为不知的状态；行为人无识别能力，不能认识到行为的本身。两种都是“不知”，但法律后果不同。后者免责，而前者应承担一定责任。《十二表法》中的“武器脱手”无疑属于前者。

这样一来，按照法律对内心状态的关注程度，具有法律意义的内心状态可以分为四个档次：有意图最受法律的关注；有意志无意图，但造成他人损害，法律的关注次之；有识别能力者的不知，再次之；无识别能力者的不知，法律不予考虑。前两者属于知道，后两者属于不知。西塞罗认为那些没有意图的原因都可以用“意外”(fortuna)来描述，[注]fortuna 与fortuita是根词，都是来源于fors。fors是单数主格的阴性名词，意思是“偶发的事情”、“意外的情况”、“巧遇”、“幸运的事”。可见，这个词本意所表示的就是“意外”。而“投掷武器是出于意志的，击伤了一个你不愿击伤的人”也是意外。那么，可以认定，西塞罗的“意外”(fortuna)包括了后面三种情形。[注]学者一般运用这个片段来对过失问题作说明。Cfr. Caelo Augusto Cannata, Sul Problema della Responsabilità nel Diritto Privato Romano, Torre,1996, p.186. n.9; Cfr. Sandro Schipani, Responsabilità ex Lege Aquilia: Criteri di Imputazione e Problema della Culpa, G. Giappichelli,1969, p.32, n. 10.

西塞罗的这个体系可以用来分析所有的主观情形。从现代法的术语来看，有意志也有意图的情形是故意；有意志但无意图是过于自信的过失；有识别能力的不知是疏忽大意的过失；无识别能力的不知是意外事故。例如保罗在他的《论点集》中谈到“如果一个人意外(casus)投掷出武器而无意(imprudenter)杀人，他将被无罪释放”(保罗：《论点集》5,23,3)，[注]Eduardus Huschke (ed.), Iurisprudentiae Anteiustinianae quae Supersunt,5th edition, Lipsiae(Teubner),1886, p. 551; Paul. Sent. 5,23,3.这其实是《十二表法》规定的情形，即有识别能力者的不知。

(二)casus的不同涵义

在私法中，不管是在契约责任中，还是在阿奎流斯法责任中，意外事故都是过错的对反，即无过错。然而，在刑法中，“casus”的涵义却略有变化。

1. Coll.1,11,2的“casus”是指有意志但无意图

作为最早使用“casus”这个术语的片段，Coll.1,11,2记载了这样的一个案例：三位年轻人做游戏――即两个人同时抓着一段布匹的两端，同时用力让站在布上的人跃得很高。在游戏过程中，当布上的人跃起时，其中一位叫马利奥·埃瓦利斯多(Mario Evaristo)的人放开了他那一端，导致布上的人摔死。在审理过程中，行省总督查明该两人对死者皆没有任何可作为动机的敌意。然而，他认为应该对埃瓦利斯多处以某种惩罚，原因是埃瓦利斯多应对他的粗心大意负责；同时，出于一般预防，为该行省的其他年轻人树立范例(当时这种游戏在该行省甚为流行)。因此，行省总督决定对埃瓦利斯多处以五年的放逐，并命令他赔偿死者的父亲卢布斯(Lupus)两千塞斯特斯(银币)。对于这个问题，行省总督要求皇帝给予敕答：对他的判决是确认还是改判。哈德良努斯皇帝肯定了他的判决，而且还对他按过错程度的比例确定刑罚的做法给予表扬，并补充了一个一般原则：除了这种情形之外，再严重的罪行也应该为了确定是故意所为还是属于“casus”而进行调查。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.343.

在这个案例中，埃瓦利斯多并没杀人意图，但自己松开手中的布匹是有意识的，他的行为属于有意志而无意图。哈德良努斯指出行省总督这个判决是按照过错程度来确定刑罚的，并且他再次强调审理刑事案件，应当调查该罪行是故意还是意外事故。这样一来，便把故意与意外事故对立起来。从他的“按照过错程度”这一说法来看，他所说的“casus”就是过失。这个判断为慕切奇亚教授所确认。他认为，“在这里，‘casus’毫无疑问是指一个无故意的情形”。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.343.当然，还有其他观点。例如，费里尼(Ferrini)教授认为，这属于故意伤害致他人死亡的情形，这里的“casus”指的是比实际发生的犯罪后果为轻的故意。[注]Cfr. Contardo Ferrini, Diritto Penale Romano, Hoepli,1899,p.145.不过，由于从原始文献提供的情节来看，行为人并没有伤害的意图,这种说法显得牵强了。

2. D.47,9,9中的“casus”指的是无意图

正如前文所述，D.47,9,9中的“casus”是盖尤斯添加的，他使用这个术语替换了《十二表法》的相应条文中的原有术语。由于《十二表法》受到努马法的影响，应将“casus”与努马法联系起来理解。努马法规定，故意(dolus sciens)杀死自由人是杀人罪(parricidium)，杀人者将被处以死刑；而无意(imprudens)杀死自由人者，在民众大会上向死者的宗亲献祭一只公羊以代替自己的头颅。在这里是没有杀人意图的意思。卡那塔(Cannata)教授指出，努马法的故意杀人法尽管未被接受下来，但是XII Tab.8,10(即D.47,9,9)在对纵火行为的惩罚上，仍然区分了故意与无意两种。[注]Cfr. Caelo Augusto Cannata, Sul Problema della Responsabilità nel Diritto Privato Romano, Torre,1996, p.186. n.8.D.47,9,9的casus所替换的就是“imprudens”(无意)这个词。如此，这个片段的casus就是“无意的”、“无意图的”或“并非故意”的意思。

3. 故意伤害致他人死亡也属于“casus”

请看下面这个片段：

C.9,16,1,1。安东尼努斯皇帝致埃尔柯拉努斯及其他士兵：你弟弟如果向行省总督自首会更好，因为如果他证明了他击中别人不是出于杀人的意图，总督会按照军纪来处罚而免除其杀人的刑罚，因为只在造成损害的目的存在时才构成犯罪。然而，由于意外事故(casus improvisus)而不是由于意图引发的行为大部分属于不幸，而不属于造成伤害的意图。215年2月2号。雷多第二次担任执政官，切雷莱第一次担任执政官。[注]S. P. Scott(Trans. and ed.), The Civil Law including the Twelve Tables, the Institutes of Gaius, the Rules of Ulpian, the Opinions of Paulus, the Enactments of Justinian, and the Constitutions of Leo,The General Trust Company,1932. Vol.15, p.29.

卡拉卡拉皇帝的这个敕答记载了故意伤害致他人死亡的典型案例。这个案例是这样的：一个名叫埃尔柯拉努斯(Ercolanus)的人写信给卡拉卡拉皇帝。他抱怨说，他的弟弟造成他人死亡但没有杀人意图，却被定为杀人罪。卡拉卡拉答复道，埃尔柯拉努斯的弟弟有权到行省长官面前进行申辩。如果他能够证明自己没有杀人意图，就不应当对他适用杀人罪的刑罚，而是只按照军纪予以制裁(埃尔柯拉努斯的弟弟是现役军人)。卡拉卡拉然后补充了一个原则：仅在对实际发生的凶杀有意图的情况下才构成犯罪，那些起因于“improvisus casus”而并非起因于蓄意犯罪的意图的事件不能归咎于过错而是归咎于命运。

埃尔柯拉努斯的弟弟明显是具有伤害意图的，但并没有杀人的意图。然而，他的行为导致了超出他的意图的犯罪后果。对于这种情形，卡拉卡拉皇帝仍然认为是意外事故，并使行为人逃脱杀人罪的惩罚。可见，“在发生超出意图的后果的犯罪(reato preterintenzionale)中，罗马法把行为人意图以外的所有状况都包括到‘casus’术语当中来了”。[注]Cfr. Contardo Ferrini, Diritto Penale Romano, Hoepli,1899, p.103.

这种做法的合理性解释在于：罗马刑法对故意犯罪者的心态的关注程度达到了极致。[注]Cfr. Giancarlo Muciaccia, Sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano, 1978, n.12-14, p.339.在这个问题上，保罗与马尔西安几乎相同的表述。

保罗：《论点集》5,23,3：一个杀人者有时会被无罪释放，一个没有杀人的人有时会为杀人罪负责；就大家的意见而言，并不仅仅是他的行为应受惩罚。因此，一个人如果企图杀害他人，但因为意外(casus)而犯罪未遂，将会按照杀人罪处罚；而如果一个人意外(casus)投掷出武器而无意(imprudenter)杀人，他将被无罪释放。[注]Eduardus Huschke(ed.), Iurisprudentiae Anteiustinianae quae Supersunt,5th edition, Lipsiae(Teubner), 1886,p. 551.

D.48,8,1,3。马尔西安：《法学阶梯》第14卷：哈德良努斯皇帝在一则批复中写道：如果某人杀死一个人，但是他不具有杀人的意图，可以免罪。如果某人虽然没有杀死别人，但他是以杀人的故意而导致他人受伤，那么他应该被判处杀人罪。为此，应该按照情况来判断，如果某人拔剑出鞘或者使用武器(刺杀他人)，那么毫无疑问是以杀人的意图进行的行为；但是，如果是在吵架中用钥匙或者铁锅打人，虽然他也使用了铁器，但是却不具有杀人的意图。为此，应该说对那些在争吵中发生的意外(casus)的而非故意的杀人行为应该受到较轻的处罚。[注][古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第48卷)，薛军译,中国政法大学出版社2005年版，第143页。

在这两个片段中，保罗与马尔西安都强调犯罪意图的重要性，他们的处理模式都是一样的，即故意杀人未遂应按杀人罪来处罚，而无意杀人却杀了人的人则无罪释放。那么，如何判断行为人是否有杀人的故意？马尔西安认为，这要按具体情形而定，如果行为人是使用武器致他人死亡使用，那么他是怀有杀人意图的；如果是在吵架中用钥匙或者铁锅等非武器打人，他是没有杀人意图的，因为虽然他也使用了铁器，但他是由于盛怒之下的冲动导致的。在这种情形下，行为人明显具有伤害他人的意图，但并无杀人的意图。这种强调罪犯的主观意图的片段还有很多，例如D.48,19,11,2、[注]D.48,19,11,2。马尔西安：《公诉》第2卷：犯罪有的是蓄意(propositum)，有的是冲动(impetus)或者是偶然(casus)。属于蓄意的犯罪是当多人组成的团伙进行的盗窃。属于冲动的犯罪是由于酗酒而失手或者用铁器打人的情况。属于偶然(casus)的犯罪是在追猎过程中向猛兽投掷标枪的时候却杀死一个人。参见[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第48卷)，薛军译,中国政法大学出版社2005年版，第309页。D.48,19,16,8。[注]D.48,19,16,8。克劳迪乌斯·萨图尔尼努斯：《论对平民的刑罚》(单卷本)：后果应该被考虑，即使行为是由最温和的人实施的。尽管法律处罚那些为杀人而携带武器的人，不亚于那些杀了人的人。因此，在希腊人中，不幸的事件(fortuitus casus)以自愿的流放来处置。正如在最重要的诗人在其作品中所写的那样：在我小的时候，梅内提乌斯把我从奥比斯带你到处，由于悲惨的杀人罪。那一天，我在漫不经心中，由于投骰子的愤怒，杀死了安穆非达马斯的儿子。[古罗马]优士丁尼：《学说汇纂》(第48卷)，薛军译,中国政法大学出版社2005年版，第315页。

五、结论

至此，我们可以看到努马法开创的故意杀人与无意杀人的二分模式对后世刑法的巨大影响。正是因为这种划分才预留出关注行为人的主观心理状态的空间。然而，也因为对主观故意的过分关注，使得所有非故意的情形都被定性为意外事故，并课以极轻的处罚。罗马刑法中的意外事故概念有时是犯罪后果以外的故意，有时是过失，有时是无故意也无过失。然而，罗马私法则不同，意外事故总是既无故意也无过失的情形。