论代言人侵权责任

陈昊博

【摘 要】近年来，食品安全、产品安全等事件在网络上不断有报道，人们对食品、产品的安全问题关注度极高，要求加大对经营者处罚力度的呼声此起彼伏。在这样的背景下人们开始对代言人是否需要承担法律责任进行探讨，随着《食品安全法》首次对代言人责任加以规定，使这种探讨更趋精细化，本文对代言人责任类型、主体范围、对象范围、归责原则、责任承担等问题进行了探讨分析，以期达到明析法理促进实践之目的。

【关键词】代言人；侵权责任；归责原则

一、代言人责任的类型

关于代言人的法律责任性质问题，学者的看法并不一致，有的认为是一种合同责任，有的则认为是侵权责任，有的认为是产品责任。这些看法都各有道理，但是目前学术界通说认为代言人的法律责任为侵权责任，原因是代言人并未与产品使用人订立合同，没有一致的意思表示，故只能是侵权责任。从侵权责任的基本特征来看，行为人实施了加害行为，受害人受有损害，行为与损害之间存在一定的因果关系，故属于侵权责任的范畴。

二、代言人侵权责任范围的扩张

理论上代言人侵权责任应当涵盖所有的产品领域，但目前立法仅仅限于食品领域，按照《食品安全法》第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”而其他领域法律并未涉及。当然，食品是关系人们身体健康、生命安全的重要产品，将该领域作为代言人侵权责任的突破口是可以理解合适的，但我们还应当看到像药品、医疗用品等同样是与人们的生命健康息息相关的产品却未有立法涉及，显然不能满足司法实践需要。因而，很多人都会提出这样的问题，代言人侵权责任能否适用到所有的产品领域。笔者认为，立法有先后，循序有渐进，先选取几个重点领域作为代言人侵权责任的突破口是有必要的，但绝非仅限于这些领域。现今产品质量安全是倍受人们关注的问题，其程度丝毫不亚于对食品安全的关注，因而将代言人侵权责任的范围扩大到所有产品是符合客观实际要求的。

三、代言人侵权责任的主体范围

目前众多学者的文章都将代言人侵权责任描述为“名星”代言侵权责任，现实中众多商业广告代言的主体多为明星，但是我们还应当看到越来越多的商业广告受成本的控制不请知名的明星作代言，而是没有什么知名度的普通人作形象代言，因而将代言人侵权责任的主体限定为明星显然是缩小了适用范围，这对于认定代言人的责任是不利的。相反，也有人提出很多广告的代言人就是普通人，甚至还有少年儿童，是否也应当将这类主体纳入代言人侵权责任的范围。笔者认为，不法行为不受年龄和职业以及知名度的限制，对于定性来讲，这些主体构成侵权行为完全没有问题，只是在责任承担方面可以适当考虑减轻其责任负担。

四、代言人侵权责任分类归责

从《食品安全法》第五十五条看，并不能直接得出代言人侵权责任采取何种归责原则。而从实际生活看，广大消费者与产品的代言人以及生产厂家并无任何联系，让消费者取得代言人存在过错的证据往往办不到，故学界多主张代言人侵权责任的归责原则为无过错原则，由代言人负举证责任。国外对于代言人的归责原则也有类似的情况，比如美国的默示担保义务，规定代言人代言产品默认其已经使用并且熟知了该产品的性能，若消费者因适用产品而遭受伤害，代言人必须承担相应的法律责任，不能以其不知道产品的性能等理由作为抗辩事由，美国的默示担保义务被称之为严格责任。笔者认为，对代言人适用举证责任倒置有一定道理，但是若对所有产品领域内的代言人均适用无过错原则似乎过于苛刻，因为目前我国的市场经济正处于上升期，还不甚完善，若对生产产家过度限制，必将导致整个行业的衰落从而影响经济的发展。

综上，可以采取按照产品类型进行分类规则的办法进行处理，可将产品分为两类：一类是有人身危险性的产品，如：食品、药品、医疗器械、化妆品、洗发露、高压电器设备、汽车等，这类产品要么直接作用于人体影响人的生命健康，要么具有高度的人身危险性，因而可以对其适用较为严格的归责原则形式，适用无过错责任归责原则能够较为恰当的反映人们对人身安全的诉求。另一类是不直接作用于人身、只有财产危险性而无人身危险性的产品，如：办公用品、数码相机、手机、MP3等，这类产品若存在缺陷通常情况下只会造成财产损害而无人身伤害，代言人为这样的产品广告作代言若消费者发生损害，也对代言人适用无过错责任显然较重，应当给代言人提供证明自己无过错的机会，因而适用推定过错原则既能够满足举证责任倒置的需要又能够在合理限度内给代言人一个抗辩的机会，这样较为合适。

五、代言人侵权责任的因果关系

一般情况下商家请代言人作代言广告多数是基于代言人知名度比较高、影响力比较大，群众基于对其信任而购买产品的可能性较大。因而，多数情况下可以得出代言行为与消费使用行为存在因果关系的结论。但是实践是多种多样的，大致存在以下几种类型：一是基于对代言人的信任而直接购买使用产品。很显然损害结果与代言行为存在因果关系。二是基于对代言人的信任而间接接触产品。例如甲到朋友家坐客，见朋友家洗手间内有某明星代言的染发产品，于是基于对该明星的喜爱而使用了此种染发产品导致皮肤感染，在这种情况下，虽然甲未直接购买该产品并非该产品的消费者，但是损害事实依据发生，仍然应当认定存在相当因果关系。三是他人使用产品而造成自己的伤害。这种情况也比较常见，例如某火锅店全部配备A明星代言的灶具发生爆炸造成甲伤害，并且伤害到邻卓的乙，此时，甲并非基于代言人的代言行为而使用产品自然不存在因果关系，代言人无须向甲承担责任；火锅店是A代言的灶具的消费者，可以认定火锅店的购买使用行为与代言行为存在因果关系；对于在一旁无辜受伤的乙而言，是他人使用产品而间接造成自己伤害的人，该伤害与代言人的代言行为自然没有因果关系，所以代言人也不必向乙承担责任。由此可以看出，因果关系的证明事实上并不难，只要求使用人基于信任代言人的代言行为而使用即可认定损害与代言存在因果关系。

六、代言人侵权责任的承担

只有对代言人罚当其过，才能使正义得到回归。为此，像以往代言人不须承担任何责任的做法显然是不符合法制发展规律的，但同时又不能对代言人实施“一刀切”的处罚方式，应当给予其一定减免责任的机会，因而确定代言人责任负担时可以从以下三个方面来考虑减轻其责任：一是基于代言人的身份可以考虑减轻其责任负担，如代言人是普通的人而非知名公共人物，则可以考虑适当减轻代言人的责任负担。二是基于产品的类型可以考虑适当减轻代言人的责任负担，如代言产品是人用药品与兽用药品，二者的人身危险性差别显著，所以代言兽用药品的代言人比代言人用药品的代言人承担较轻的责任也在情理之中。三是基于不同的广告类型考虑适当减轻代言人的责任，如报纸广告与电视广告相比，平面广告对消费者的影响力显然不及立体广告，因而代言平面广告的代言人在责任承担方面也可以适当轻于立体广告的代言人。