现行堕胎立法的缺陷与完善建议

陈玉领

国家人口计生委发布的一组数据显示，中国每年人工流产多达1300万人次，位居世界第一，其中25岁以下女性占一半以上，大学生成为人流 “主力军”[1]。面对几乎将近泛滥的堕胎现象，我国的堕胎立法存在明显不足。

一、我国堕胎立法的现状分析

对于堕胎问题，《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定：严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。而有关系统性规定堕胎问题的全国性法律文件只有 《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（以下简称《规定》）。另外有一些地方性法规和地方政府规章。本文对上述法规和规章作简单的梳理（表 1）。

各省市的法规或规章的立法目的都十分明确，对符合法定生育条件妊娠14周以上允许堕胎的例外情形也都有相关规定，但与现实难以接轨。整体而言，现阶段的堕胎立法主要存在着以下问题：

（一）缺乏尊重生命价值的立法理念

如前所述，目前我国有关堕胎问题的全国性系统规定见于国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局联合发布的 《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》这一部门规章。而该《规定》的制定目的亦十分明确，第一条规定：“为了贯彻计划生育基本国策，使出生人口性别比保持在正常的范围内，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》和《计划生育技术服务管理条例》，制定本规定。”显而易见，《规定》的目的即为“贯彻计划生育基本国策，使出生人口性别比保持在正常的范围内。”该《规定》主要是为了规制社会中因“重男轻女”而任意堕胎的状况。

表1 我国部分地方关于堕胎的法律规章

各个地方的立法目的同样十分明确——平衡出生人口性别比（但由于受重男轻女的观念的影响，很长时间以来，许多家庭在进行胎儿性别鉴定以后若发现是女性一般会进行堕胎手术，由此看来，平衡人口性别比也就是“保留女性”），促进人口与经济社会协调发展。如辽宁省为 “保持出生人口正常性别比例，促进人口与经济、社会的协调发展”，江苏省为“使出生人口性别比保持在正常范围以内，促进人口与经济、社会的协调发展”，河南省为“保持出生人口性别结构平衡，禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠”，广西壮族自治区为“使出生人口性别比保持在正常的范围内，促进人口与经济社会协调发展”，甘肃省为“保持正常的出生人口性别构成，促进人口与经济、社会的协调和可持续发展”，福建省为“促进出生人口性别结构平衡，推动人口与计划生育工作的健康发展”，各地的立法目的都是仅限于此，仅仅为保持出生人口性别的平衡，或者再加一句促进人口与经济社会的协调发展，明显缺乏尊重生命价值的立法理念。

对生命价值的漠视还突出表现在各地的一些强制性规定中。如辽宁省之不符合法定生育条件妊娠的妇女终止中期以上妊娠，由乡（镇）人民政府、街道办事处出具批准施行终止中期以上妊娠的证明。另外，河南省、安徽省、山西省、湖南省和南昌市等地明确规定：不符合法定生育条件妊娠的，应当及时终止妊娠。接连发生的强制引产事件与此不无干系。

（二）规制堕胎的立法相对空白

既然立法目的即为平衡出生人口性别比，而一般认为胎儿14周以后方可鉴定性别，故《规定》第三条 “禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。未经卫生行政部门或计划生育行政部门批准，任何机构和个人不得开展胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。法律法规另有规定的除外”的禁止性规定只适用于可鉴定性别即14周以后的情况。故有第七条“符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。”的规定。此处禁止终止妊娠之主体必须满足符合生育条件、已领取生育服务证、妊娠14周以上、非医学需要等条件。同时，该条第二款规定：已领取生育服务证，未经计划生育行政部门批准擅自终止妊娠的，乡（镇）人民政府、街道办事处或县级人民政府计划生育行政部门应当给予批评教育；在未确认事实前，暂不批准再生育的申请。各个地方限制堕胎的情况同样都是 “符合法定生育条件妊娠14周以上。”

由此可知，对于那些不符合“法定”生育条件和符合生育条件但妊娠14周以内（即婚前堕胎和婚后堕胎）等情况时，堕胎是绝对自由的，不受规章规制，国家不予干预。由此导致了堕胎规制方面的立法空白，因为现实生活中这一部分人的堕胎并非以选择性别为目的。正因为存在如此巨大的法律漏洞，才会出现每年人工流产多达1300万人次的恶劣状况。

（三）位阶不一且普遍较低

“我国宪法没有明确规定公民的生命权，没有规定胎儿的生命权，也没有开展这方面的违宪审查，所以目前堕胎在我国还不是一个宪法问题。”[2]109但在世界上一些国家早已把堕胎问题提至宪法高度，把其视为一个宪法问题来认真对待[2]144-171。且不说宪法上无规定，在法律层面只有《人口与计划生育法》规定了一条即第35条。我国有关堕胎问题的系统规范存在于国家计划生育委员会、卫生部和国家药品监督管理局等部门联合发布的规章中，即上文所提到的《规定》。自此，虽然许多地方纷纷依照该《规定》制定了本地的相关规范，但位阶混乱。山东、辽宁、江苏、河南、广西、甘肃、福建、安徽、贵阳等地为地方性法规，河北、山西、贵州、湖北、湖南、南昌等地以人民政府令的形式发布了规章，广东省的相关规定则由省食品药品监督管理局发布，另外还有《东莞市关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的管理制度》。

对于同一问题，部门规章、政府规章、地方法规、规范性文件应有尽有，破坏了社会主义法制的统一和尊严，显然有违国家《立法法》的宗旨。并且依据《立法法》的规定，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚尚不能授权立法，只能制定法律，而关乎人的生命价值的堕胎问题则断然不能草草视之。

（四）内容不合理

在现有框架下，内容的不合理性突出表现在允许堕胎的例外情况。如前所述，《规定》只是禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，但究竟何为可实施堕胎的医学需要的例外情况《规定》并未说明，具体在实践中允许堕胎的例外情况则由各地予以详细规定。如上表所示，一般来讲，计划内允许堕胎的例外都包括：（1）胎儿患有严重遗传性疾病的；（2）胎儿有严重缺陷的；（3）因妊娠妇女患有严重疾病，继续妊娠可能危及妊娠妇女生命安全或者严重危害妊娠妇女健康的这三种情形，但具体来讲各地并不相同。如贵州和江苏两省的例外情形仅限于此；河北、河南、福建、甘肃等省在此基础上还规定了“离婚、丧偶”之类的例外情况；山东、山西、湖北和湖南等省在前三项的基础之上规定有省计划生育行政部门规定获批准的其他情形，而辽宁省则为市以上计划生育行政部门认为可以批准的其他情形；广西在此基础上另有经自治区人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构诊断认为需要终止妊娠的和离婚、丧偶的例外情形；安徽省在前三项规定的基础上另外又同时规定了经批准的医疗保健机构鉴定认为需要终止妊娠的和省人口和计划生育行政部门规定的其他情形的例外。尽管各地可根据其“具体情况”制定本区域内的相关规范，稍加注意即可发现其中有一些及其“离谱”的差异。例如，何以离婚、丧偶在甘肃、河北等地属于可堕胎的例外情形，而在山东、山西、湖北、湖南则不能？这些地区到底是基于何种“具体情况”而排除了这些例外？而是否例外却显然关乎到当事人的切身利益。广西和安徽却把其余需要终止妊娠的决定权过于轻率地下放到了医疗保健机构，同时还出现了贵阳市的例外情形可能远远多于贵州省以及南宁市的例外情形可能远远少于广西的奇怪情况——《南宁市人民政府关于禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择胎儿性别终止妊娠的通告》中的例外限于前文所述的3种通常情形。

另外，《规定》第七条第二款明确规定：“已领取生育服务证，未经计划生育行政部门批准擅自终止妊娠的，乡（镇）人民政府、街道办事处或县级人民政府计划生育行政部门应当给予批评教育；在未确认事实前，暂不批准再生育的申请。”广东省亦有此种规定，而东莞市人口与计划生育局制定的相关制度中第五条规定：“已领取计划生育服务证，未经所在镇区计划生育办公室批准擅自终止妊娠的，取消原生育批准，不再安排生育。”未经任何事实确认而直接剥夺了相关当事人的生育权。该制度规定显然不应具有任何效力。各地依据其“具体情况”制定的相关规范使法制不统一的状况进一步得到了彰显，不仅浪费了立法资源，还构成了极为不合理的差别对待，严重侵犯了公民权利。

二、现行堕胎立法的负面影响

（一）加剧对生命神圣价值的漠视

泛滥的堕胎显然是对生命神圣价值的无视与贬损，是人的自我侮辱。自上世纪70年代以来，胎儿是否为人这一问题在美国一直争论不休，而德国则将胎儿视为宪法上的 “人”。“理论上是否将胎儿视为‘人’才是决定是否对堕胎自由进行限制的关键，而这更多的涉及到价值选择问题。”[3]正因为涉及到价值选择，因此有了胎儿不同的宪法地位。正是基于生命的神圣，“世界上有4/5的国家在其宪法中以各种方式规定了生命权，通过宪法保障生命权，生命权成为一项基本权利。”[2]42尽管我国宪法没有明示生命权，当然更没有规定胎儿的生命权，然而无论胎儿是否为宪法上的人，堕胎都严重侵犯了生命的神圣价值。即使在不承认胎儿为人的美国也是毫无疑义。当代著名法理学家德沃金曾评价道：“虽然胚胎不是一个宪法人，但是，在我们文化中，它是一个具有相当大的道德和情感重要性的实体，州可以认可并保护这种重要性，甚至可用不惜侵犯妇女有权使用自己身体这一根本宪法权利的办法来保护这种重要性。州有充分的理由担忧，毫无节制的堕胎会影响人们对人类生命价值的本能性尊重以及对人类自身毁灭和痛苦的本能性恐惧，而这些是维护一个公正而高尚的文明社会所应有的基本价值。在一个政治社会里，如果堕胎已变成了不足为奇的、与伦理不相关的事情，就像做一个阑尾切除手术一样，那么，这个社会将是一个更为冷酷无情、麻木不仁的社会，还可能是一个更危险的社会。”[4]而这种冷酷无情与麻木不仁在我国表现得尤为严重。对于泛滥的堕胎现状，公民视之为理所当然，社会对其推波助澜，国家在这个问题上无所作为，“非法运行的法律”还经常引起强制引产的发生，人之尊严与生命的神圣价值荡然无存！

胎儿是一个单个生命的起点，“不管是清楚地意识到或是直觉地感觉到，几乎每个人都分享着人类生命具有客观内在价值的信念，这种价值无涉它对每个人的价值为何。 ”[5]

（二）对堕胎妇女自身的危害

堕胎的另一受害主体显然是妇女自身。在实践中，许多人尤其是那些未婚先孕者——特别是一些大学生——对堕胎的危害知之甚少，而相关这方面的宣传教育又很不到位，没有把堕胎带给女性的心理及生理危害讲出来，让这些女性“自受其害”。有文章指出，人工流产中未婚者占62.8%，其中年龄最小的仅仅14岁。许多人对人工流产的危害认识不足，特别是无痛人流开展以来，更加忽略了堕胎的危害性，以至反复多次实施人工流产，甚至一名未婚者已做过8次人工流产[6]。一些青少女，由于身体未发育成熟受到的危害显然更大，甚至引起不能再孕的严重后果。

中华医学会计划生育学分会主任委员程利南曾经指出，我国女性的重复流产率高达50%，女性流产后保健服务工作亟待加强。程利南指出，流产次数越多的女性，流产并发症和后遗症发生率越高。同时有研究显示，在继发性不孕不育女性中有88.2%的人做过流产手术，经历过重复流产的女性在正常生育时发生流产的几率是无流产史者的2.5倍，早产率是1次人流者的5.44倍。

（三）冲击社会公共价值秩序

“一个民族的各种意见，是从它的体制里诞生出来的。虽然法律并不能规范风尚，但是使风尚得以诞生的却是立法。立法工作薄弱的时候，风尚也就退化……”[7]法律引导着社会风尚，必然会构建出与之相应的社会价值秩序。“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事。”[8]而一旦这些规则付之阙如，公民必然各行其是，公共秩序必然陷入混乱或最终人们的行为违背善良风尚。而在堕胎的问题上，人们的选择竟然如此高度一致。这种泛滥的堕胎浪潮显然是对公序良俗的巨大冲击，是与文明社会的要求相冲突的。随着社会文明的进步与发展，美国在上个世纪曾出现性解放，随之而来的是大量堕胎现象的出现。反观我们国家，人们的性观念亦日益开放，而后则是堕胎的大量涌现，似乎在步美国后尘。有调查显示现代大学生有超过七成认为同居是非常正常的现象[9]，而一旦怀孕其第一选择显然是堕胎。在我国人工流产居高不下，未婚女性堕胎比例日益增高但规制堕胎的立法相对空白的当下社会，正常的社会价值秩序正在受到日益严重的威胁和冲击。

同时，另一个需要重视的问题是随着我国流动人口的增多，流动人口中未婚先孕和婚外孕的发生率呈现日益上升的趋势。有研究显示，人工流产妇女中外来流动人口占83.26%，而且其中大多数来自偏远农村[11]。有理由相信，随着我国经济社会的发展，城镇化进一步加快的同时，广大农村亦被卷入现代化的浪潮之中，堕胎只会有增无减。在此情况下，我们不能让这些人“自作自受”，国家必须要有所担当。

三、完善堕胎立法的建议

首先，应该改善立法理念。堕胎问题的背后实际上是如何对待生命的问题，是如何对待我们人类自己的问题。目前的立法基本上都是为了保持正常的人口性别比和促进人口与经济社会的协调发展，这一立法理念理应予以调整。我们不能以扼杀生命为手段，尊重并保护生命才是根本。

其次，应提高立法的效力级别。鉴于堕胎所涉及到的生命权问题的极端重要性，故应提高立法层次，建议由全国人大进行统一立法。虽然我国宪法并未明示公民的生命权，但从“国家尊重和保障人权”这一宪法条款中推导出“国家尊重和保障生命权”是毫无疑问的，因此作为国家立法机关的全国人大也应该就此问题进行统一立法。另外，进行统一立法可以改变法制不一的混乱局面。为此，建议修改《人口与计划生育法》，对堕胎问题作出详细具体的规定，尤其应该对允许堕胎的一些例外情况进行明示，原则上应该禁止地方立法进行例外规定，绝对禁止任何形式的强制性堕胎规定。

同时，还应该扩大堕胎立法的规制范围。任何堕胎行为都应该受到法律的规制。“如果承认胎儿是民事主体，那么计划生育就意味着杀害胎儿，剥夺胎儿的生命权。这与基本国策的出发点并不相同，也不适合我国国情。”另有文章认为，堕胎权是我国人口与计划生育政策的一部分，所以应将堕胎的目的限定在实施计划生育的目的之内。若此，堕胎便不是一项权利，显然成了必须履行的义务。诸如此类观点，本文不敢苟同。目前《人口与计划生育法》明确规定实行计划生育以避孕为主，计划外生育的应该缴纳社会抚养费，以牺牲生命价值的手段去推行计划生育，有舍本逐末之嫌，建议尽快予以修改完善，应当强调对生命的尊重和保护，扩大堕胎的规制范围，以防止堕胎的随意和泛滥。对于胎儿应否为法律上的人以及如何避免或解决扩大堕胎规制范围可能带来的负面影响等问题，限于篇幅本文不再展开论述，拟另文阐述。

[1]尹若雪，王月.性开放弥漫大学校园[N].生命时报，2012-10-19（A16）.

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[4]罗纳德·德沃金.自由的法：对美国宪法的道德解读[M].刘丽君，译.上海：上海人民出版社，2001：73.

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[6]张金莲.人工流产现状分析[J].中国医药指南，2012（8）.

[7]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1980：168.

[8]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理（上）[M].邓正来，译.北京：三联书店，1997：184.

[9]黄瑜.当代女大学生堕胎现象的生死哲思——基于广州地区大学生的调查分析 [J].医学与哲学：人文社会医学版，2010（11）.

[10]金莉，刘华琴.人工流产现状分析与避孕措施的选择[J].中国医药指南，2010（15）.

[11]杨咏婕，李建华.对美国堕胎法案的理论反思——兼析胎儿人身权利[J].求索，2011（9）.