论ECFA框架下争端解决机制的构建

慕子怡

(香港城市大学法律学院，香港)

一、《海峡两岸经济合作框架协议》及其争端解决的现状

(一)《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)的现状

海峡两岸经济合作框架协议(英文为Economic Cooperation Framework Agreement，简 称ECFA;台湾方面称为海峡两岸经济合作架构协议)原称为“两岸综合性经济合作协定”(英文简称CECA，即Comprehensive Economic Cooperation Agreement)。2010年1月26日，大陆海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会专家就ECFA在北京举行第一次工作商谈。2010年6月29日，两岸两会领导人签订合作协议。2010年8月17日，台湾立法机构通过《海峡两岸经济合作框架协议》。2010年9月11日，海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会完成换文程序，同意《海峡两岸经济合作框架协议》和《海峡两岸知识产权保护合作协议》于2010年9月12日实施。

框架协议共十六条，第一条阐明框架协议的目的，“一、加强和增进双方之间的经济、贸易和投资合作。二、促进双方货物和服务贸易进一步自由化，逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制。三、扩大经济合作领域，建立合作机制。”第二到六条为合作的核心内容，“一、逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易的关税和非关税壁垒。二、逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施。三、提供投资保护，促进双向投资。四、促进贸易投资便利化和产业交流与合作。”第七第八条为早期收获协议，早期收获协议包括，货物贸易的早期收获，与服务贸易的早期收获。货物贸易早期收获，是指在框架协议生效六个月后，率先实现减税的货品。服务贸易早收计划，是指框架协议生效后，立即对外开放的服务贸易部门。第十条为争端解决，安排了争端解决机制的磋商安排，并规定在争端解决机制构建完成之前，通过协商或“两岸经济合作委员会”予以解决。第十一条为机构安排。主要规定了“两岸经济合作委员会”的职能，以及通过何种方式便利双方的联络。

ECFA还在不断完善之中，根据海峡两岸合作框架协议的规定，在框架协议生效后，不迟于六个月的时间内将展开货物、服务以及投资方面的谈判。ECFA后续的谈判主要涉及四个方面的内容，即投资贸易谈判，货物贸易谈判，服务贸易谈判以及争端解决机制的谈判。从目前状况来看，两岸货物贸易与服务贸易谈判的难度较大。绝大部分贸易撤销关税的决定会对台湾行业带来冲击，因此很难得到立法会得通过。而另一方面，台湾学者认为台湾作为“小国”，无论在投资保护，还是经贸事务方面，以及贸易救济方面都应当通过仲裁或者调解等手段加以解决，而担心大陆偏向采取外交的手段加以解决，即只能有两岸高层进行磋商的方式。

后续协定的实质工作已在展开，例如2012年5月，台湾行政机构负责人陈冲在政务会议中指示，经济部门召集相关部门首长与负责ECFA业务的“次长”举行研讨会，并于各部门中以“任务编组”的方式，责成专人处理与ECFA有关业务，以达成马英九先生所期望的于2013年底完成 ECFA后续谈判的目标。总之，2013年前，两岸都希望ECFA能够有所发展，得到世界贸易组织的批准。但要实现这一目标依靠的是双方精诚的合作和真诚的谈判。

(二)ECFA争端解决的谈判进展情况

根据ECFA的规定，在协议生效后的六个月内，就“建立恰当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。”该条款的规定为争端解决机制的谈判奠定了基调，同时明确了开始时间。由于框架协议自2010年9月11号由台湾立法会通过，9月12日正式生效，因此争端解决程序的谈判应当不迟于2011年3月12号展开。

2011年2月，举行了首次两岸经济合作会议，会上确立了六个工作小组见表1，并明确了每个小组的主要谈判人员。其中争端解决小组的主谈人，大陆方面为商务部条法司司长李成钢，台湾方面为经部谈判代表办公室副总裁代表杨珍妮。

表1 两岸经合会工作小组

从目前的进展来看，货物贸易、服务贸易等关注实际利益的部门，需要高层的决策，进行部长级会谈，而争端解决属于技术层面的工作，不对协议产生直接影响，所以有专门人士负责更为妥当。2011年3月的首次工作会议并没有达成争端解决程序方面的共识。但是却得到了一些乐观的消息。经济部次长、经合会首席代表梁国新认为:“ECFA后续3项协议，争端解决相对比较单纯，比较可能优先完成。相关谈判还在进行之中。

然而，笔者认为，争端解决程序问题并不“单纯”。之所以产生这种单纯的错觉，根本在于没有认识到两岸关系的特殊性，认为可以照搬已有的 FTA 的规定。

此外，笔者认为，双方的这种“重实体轻程序”的态度，已经在“早期收获计划”的规定中留下祸根。“早期收获计划”虽然未涉及到绝大多数的货物和服务，但是品类繁多且其份额并不低。2009年大陆自台进口的协议下得产品金额为138．3亿美元，占当年大陆自台进口总额的16．1%。台湾自大陆进口的“早期收获计划”下得残品金额为28．5亿美元，占当年台湾自大陆进口总额的10．5%。另外为了配合早期收获计划的实现，海关及相关部分需要做出一系列相关调整。但是，有效的争端解决机制并没有构建起来，这使ECFA协定的进一步发展处在风险当中。

二、构建ECFA争端解决机制的理论问题

欲使ECFA争端解决机制更加符合国际上的规则与习惯，得到国际上普遍的认可，并且切实可用，必须在理论上将问题梳理清楚。以下就ECFA的程序问题，ECFA的内容以及ECFA争端解决机制与WTO争端解决机制的关系三个问题进行分析。

(一)关于ECFA协议是否符合WTO程序规则

有学者质疑ECFA的签署不符合世界贸易组织的规范要求，因为ECFA仅进行了“早期通告”(early announcement)，而没有进行“正式通知”(notification)。根据世界贸易组织关于签署区域贸易协定的规定，正式通知应当在国内批准或实施(重要部分或实质性优惠)之前，且通告的内容应比早期通告更为详尽，从而有利于世界贸易组织对其做出评估。其次，台湾作为非发展中的地区加入世界贸易组织，其规则需符合GATT XXVI之规定，而不能适用于发展中国家之间的“授权条款”(enabling clause)。而根据一般惯例，在GATT XXVI下不能立即成立的协议称为“过渡性协议”(interim agreement)。该条还规定在过渡协议中载明计划与降税时间表，从而保证不超过世界贸易组织规定的时限。

对于这种主张，笔者不敢苟同，因为问题的关键并不在于通告的时间，而在于通告后能否得到WTO的认可。在实践中，各国的做法并非完全一致，WTO允许事先的“早期通告”，譬如澳大利亚与智利自由贸易协定就是在2009年3月3日通告后，在3月6日生效的。欧洲同盟的扩张协议在1972年3月7日进行公告，在1973年1月1日才生效。而事后通告的做法并不少见，如台湾的FTA大多都是在生效多年后才正式通告世界贸易组织的，例如危地马拉与台湾特别关税区，早在2006年的7月1日就已经正式签署，到2011年的7月11日才正式通告。巴拿马与台湾特别关税区的自贸协定也是如此，2004年1月1日就已生效，但是到2008年的7月28日才进行正式通告。再看中国大陆的例证，中国与新加坡自由贸易协定与2009年1月1日生效，2009年3月2日进行了正式通告。中国与新西兰自由贸易协定2008年10月1日生效，2009年4月21日才正式通告。正式通告则晚于协议生效时间。

笔者认为，现有的ECFA不能满足GATT的相关要求，必须通过后续协定加以完善。根据WTO2006年透明度机制，在该机制生效之后成立的RTAs，需要向世界贸易组织提交必要的信息，这其中包括“提前通告”(early announcement)，“正式通告”(notification)以及“补充通告”。根据该文件第A1(b)款规定，成员国向世贸组织提交RTA的相关信息，包括:官方的名称、内容、签署的日期、实施的时间表、相关联络站以及网络信息。而在RTA已被批准或开始实施前后，应当向世贸组织做出正式通告(Notification)，通告应当指出协议所依据的条款。目前，大陆方面称已经将ECFA进行了提前通告，然而世贸组织并没有在其网站上公布这一信息。而大陆方面与澳大利亚，瑞士以及挪威的自由贸易协定的早期通告则早已公布。

ECFA目前还没有向世界贸易组织做出正式通告，但是即使通报，世界贸易组织也未必承认其合法的地位。所以说，问题的关键不在于程序，而在于其内容本身。

(二)关于ECFA内容的合法性

ECFA在实际内容中存在不符合世贸组织规定之处。根据世贸组织的规定，区域一体化可以是完成形态的，也可以是过渡形态的。如果是完成形态(自由贸易区或关税同盟)，则需要满足“水平限制”的条件，即新成立的自由贸易区不得提高原有的关税水平。过渡形态也可称为阶段性协议(interim agreement)，GATT1994第25条第5项c款规定，阶段性协议必须包含计划和时间表，并认为时间表需设定在合理的时间内。ECFA协议到目前为止仅公布了适用于货物贸易的“早期收获”计划。而早期收获计划，只是部分货物先于其他货物实施减免税收的规定。这一规定显然无法满足世贸组织对于自由贸易区和关税同盟的更为严格的“水平限制”。而未提供进一步时间计划的ECFA协议也不符合世贸组织关于“过渡性协议”的规定。在服务贸易方面，GATs第5条第3款a项规定，可以给予发展中国家参与的区域一体化协议一定的弹性规定，也就是说不必完全符合第5条第1款中的规定:(a)协议包含大量行业部门，(b)协议根据第17条，不造成整体的歧视效果。关于上述条件是否达成，根据第5条第2款之规定，可由相关成员国考量其对与更广泛的区域进程以及贸易自由化进程的关系，进行抉择。根据第5条第7款b项，根据时间安排履行的协定，应当定期向委员会报告其履行情况。ECFA有关服务业一体化的规定应当满足上述规定，即便在实质要求上可以略有松动，但是应当规定具体的时间安排，而当前框架协议的规定并不符合服务贸易总协定的相关规定 。

(三)关于ECFA争端解决机制是否依附于WTO争端解决机制

作为FTA的争端解决机制，ECFA的争端解决机制独立于世界贸易组织争端解决机制，既不受其监督，也不依赖于其规则。因此在正式通告后，争端解决机制并也不会受到世界贸易组织的审查。

区域一体化的发展经历了从区域化到全球化再到区域化的过程，只是现在的区域化是作为全球化例外的形式出现的。世界贸易组织对货物贸易和服务贸易方面设立了不同的例外。根据货物方面的规定，其第5款规定:“本协定的规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所需的临时协定”，条件是参加方对非关税贸易同盟或自由贸易区成员“实施的关税和其他贸易法规，总体上不得高于或严于”形成关税同盟或自由贸易区前的水平。由此可见，关贸总协定中的例外条款并没有对争端解决机制的限制。所以，在争端解决方面双方订立规则是不受GATT/WTO限制的。

这种“不受GATT/WTO的限制”可以从国际实践中得到证实。虽然在具体的贸易制度上，FTA需要符合世界贸易组织的规定，但是在争端解决方面，两者是相互独立，互不干涉的。争端解决采取怎样的形式(是权力型的、还是规则型的)，构建怎样的机构(五人的仲裁庭、还是多方的委员会)，采用怎样的规则(听证规则，书面材料的规定)，专家的行为规则与身份要求，以及裁决的履行方式(赔偿，中止利益)等等，都可以在双方协商一致的情况下进行规定。

三、对构建ECFA下争端解决机制的想法及建议

ECFA争端解决程序的谈判应当得到谈判小组成员的重视，不但要从争端解决的细处着手，也要充分意识到ECFA本身的特殊性，从整体上进行考量。本文落脚在机制的构建，笔者提出构建是应该持有的明确的原则，大陆方面应当坚持的态度，以及将一些细节的问题提出，有待谈判小组进一步斟酌。

(一)谈判的原则

构建ECFA争端解决机制应兼顾传统与特色。一是要延续大陆或者台湾所签订的自由贸易协定的做法，在它们的基础上进行改良，通过大陆已经签订的自由贸易协议，可以看到其进步与发展，规则更加详细，内容更加规范，语言更加缜密。这些应该在ECFA当中有所体现，另一是要体现出ECFA自身的特色。根据台湾与大陆进行合作的具体情况和特殊性，来建立和确立相关规则和制度体系。

(二)大陆方面的态度和立场

1．应当坚守的立场:着重采用“规则型“争端解决模式

中国目前签订了10个FTA，它们当中除了CEPA 之外都采取了“规则型”的争端解决方式，这符合国际上发展的趋势。“规则型”争端解决模式是相对于旧有的“权力型”争端解决模式而言的，其特点与优势在于，具有严格的程序，例如程序流程，管理机构的只能，人员的选任程序，人员的行为准则以及履行的保障等等。假若一套程序对上述规则进行严格的规定，就可降低争端解决的任意性和随意性，并避免程序由强势一方主导。

仲裁是典型的“规则型”模式，它是双方针对自由贸易协定所达成的“仲裁示范规则”包含了仲裁的提起，仲裁庭的组成，仲裁员的选定，仲裁程序，仲裁员的行为规范，以及报告的执行，还有不履行的后果等问题。在具体争端发生后。允许双方对具体问题采取特别的规定，但是必须双方达成一致。这使得仲裁的程序被相对的固定下来，不会轻易变动。

有学者认为，台湾与大陆方面持不同的态度。台湾方面作为较小经济体，同时担心大陆对香港、澳门采取不同于一般FTA的做法，倾向于采用规则型争端解决模式，期待在制定争端解决机制时有精致到每一个细节的措施，通过司法的方法，或者准司法的方法比如仲裁的方法，以避免将问题上升到非经贸领域的手段而完全采用政治方法比如磋商来解决纠纷。正如台湾学者洪财隆强调争端解决不能“止于”磋商，只能是“透过”磋商。这正是反映出台湾方面的期望。而大陆方面是偏重于权力型导向的，在利益无法调节时，主要依据大陆方面对问题的立场和态度主要通过政治手段来化解矛盾。实际上大陆方面的基本立场是当两岸发生了贸易争端，就通过友好协商来解决。

笔者认为，应当将磋商的手段与调解，仲裁的手段结合以解决大陆与台湾之间的贸易争端。应当确保磋商充分有效，即有充足的时间保证及有效的手段使磋商深入。在磋商失败后，应当有程序规则严谨的仲裁手段来定纷止争，避免争端的进一步升级。

2．可以推动的方案:内部解决代替外部解决

ECFA争端解决机制的重要性主要指在台湾一方的意义。国际经贸争端无法摆脱政治实力的影响是不争的事实，没有强有力的政治筹码，谈判可能出现一边倒的情况。从大陆对待香港、澳门问题的态度来看，大陆方面并不愿意将具有政治敏感性的问题交由国际性的组织进行仲裁或者司法解决。而这种态度是作为较小经济体的台湾所不愿接受的。

ECFA争端解决中应当采用仲裁模式的另一个原因在于，大陆方面所考虑到的政治因素。大陆方面认为如果构建了争端解决机制，那么就有可能需要对等地解决争端，这样会造成不良的国际影响。这一点两个CEPA协议的立场可以作为佐证。相反，仲裁制度的采用可以避免争端提交世界贸易组织或者其他多边机构。通过排他性的规定，能够较少争议的扩大化。NAFTA以及南方共同市场所产生的大量争端都通过协定自身的解决机制予以解决，如果可能大陆方面可以考虑彻底排除通过世界贸易组织进行争端解决。当然，这主要取决于两岸的谈判及台湾方面的态度。

3．可以做出的让步:仲裁员选择争议的解决方式

在仲裁员选择出现争议时，采取怎样的方法进行解决，大陆方面可以做出让步。在处理仲裁员人选的分歧时，大陆方面可以效仿东盟自由贸易区的做法，在出现双方无法达成一致的情况下，交由主管部门进行指定。而台湾则采用北美自由贸易区的做法，即由双方抓阄决定。原因在于东盟自由贸易区是由其自身的主管部门高级经贸官员会议(SEOM)履行这一职务的，而大陆的自由贸易协定规定由世界贸易组织的总干事履行其职能。由世贸组织总干事指定区域一体化协议中争端解决的仲裁员具有程序复杂，时间拖沓等缺陷。因此在谈判过程中，应当与台湾代表求同存异，推动争端解决机制的进一步发展。

(三)值得谈判小组关注的具体规则当中的问题

1．关于管辖范围

管辖范围是指协议双方相互之间约定的可以受理的案件范围，通常双方约定可以就条约产生的解释或者执行中出现的任何问题进行协商，这个范围非常宽泛。在实践中，确定管辖范围的实际含义在于限制了对非本条约内容进行磋商的可能。而仲裁的管辖范围的规定，则比磋商的范围要窄，案件通常限制在一方认为对方违反条约规定的义务的情况。换句话说，单纯因为条款内容的理解存在分歧，执行当中双方认识不一致等问题，不在仲裁庭的管辖范围之内。

大陆方面通常规定其争端解决机制(磋商、仲裁程序)的适用范围包括:因条文解释和条约适用不一致所引发的问题，以及一方认为另一方违反条约义务，或未能履约的情况。并通常规定，如条文另有规定则不适用于本条款。在有关磋商的条文中会进一步明确，缔约方可以就其认为可能影响协议的任何措施进行磋商。台湾方面的规定略有不同，通常规定如果一方认为另一方得行为已经或者可能违反条约义务就可以启动争端解决程序。从语言文字解读，台湾的规定范围更广泛，争端解决机制的权利更大，更有利于条约的实施。

2．关于场地选择

北美自由贸易协定第1906条在“GATT的适用”的题目下对场地选择做出了规定，而中国与东盟自由贸易协定则在80条在“场所的选择”题目下做出了规定。两者实际上都承认了起诉方选择争端解决机构的权利，但是北美自由贸易协定的规定从语言上能够感觉到，是将世界贸易组织的争端解决机制作为协定的例外对待的，而中国东盟协定的场所选择则强调了争端解决机制之间的平等性。这种规定的偏向，在实践中或许会导致更大的偏斜。由于案例稀缺，这一假设仅能从北美自由贸易协定的实践当中大多数进入磋商的案件最终选择北美自由贸易协定而没有选择世贸组织这一既定事实进行推论。

目前，大陆方面与台湾方面，都采用“场所选择”作为题目对此问题做出规定。内容基本一致，即在出现两者都有管辖权的情况下，由起诉一方选择解决机制。但是大陆方面在谈判中应争取尽量在适用FTA争端解决机制，而排除对WTO争端解决机制进行选择的可能。这样的规定并不违反WTO现行的规则。

3．关于磋商及调解程序

磋商和调解都不具有终局的性质，但是其地位不可替代。磋商能够在最短的时间内解决纠纷，而调解为进一步的磋商。在双边协定中，委员会通常由双方高层官员组成，换句话说，在调解阶段，并没有中立后独立的机构被设立，所以仅意味着双方更高层次的磋商。在实践中，存在两种不同的做法，一种是将调解程序作为辅助条款，另一种是将调解程序作为必经条款。前者的典型例子有世界贸易组织，中国东盟自由贸易协定，后者的典型例子为北美自由贸易协定，中国智利自由贸易协定等。实际上将调解程序作为辅助性的条款更为合理，不仅使争端解决程序更为灵活，而且能够缩短解决争端的时间。

实践中，大陆方面正朝着将调解程序作为辅助性条款过渡，而台湾的实践更倾向于视其为必经程序。例如，2004年台湾地区与巴拿马所签订的自由贸易协定将调解作为辅助程序，而2008年生效的危地马拉协定则将其作为必经程序。在中国已经签订的自由贸易协定中，只有中国智利规定调解为必经程序。

笔者主张:在确定ECFA的规则时，应当考虑台湾在此问题的一贯态度，并结合大陆在此问题上的立场，应当考虑弱化调解程序，将其作为可选择的辅助性条款对待，简化争端程序，以提高效率。同时强调磋商程序是目前国际上的的主流做法，ECFA应当顺应这样的趋势，不设立委员会进行调解，也不把调解作为中间程序，强调调解等措施可以贯穿争端解决程序始终。

4．仲裁程序

仲裁程序包括仲裁的提起，仲裁庭的成立，仲裁的过程以及报告作出几个阶段。其中最为核心的是如何选出公正而独立的令人信服的仲裁庭。在贸易协定中通常做法是:(1)由委员会指定，例如，东盟自由贸易区的仲裁庭由高级经贸官员会议进行指定，人数没有限制，(2)自行选择，主席人选需协商一致。例如，中国哥斯达黎加自由贸易协定，就是双方各自从本国选出一名仲裁员，再由双方协商一致选出仲裁庭主席。(3)反向选择，主席人选需协商一致，例如，北美自由贸易协定规定，双方可以从对方的名单中挑选两人作为仲裁庭成员。目前，台湾和大陆的自由贸易协定以自行选择方式为主，没有采用委员会指定，或者反向选择的方式。

对于主席人选无法协商一致的情况，通常有两种做法，一种是北美自由贸易协定的做法，即通过抓阄的形式决定，另一种是东盟的形式，即通过上级机关的指定，但是不同之处在于中国的自由贸易区的规定，是由世界贸易组织的总干事，或者国际法院的院长来履行这一职责的。这一做法并不科学，首先，总理事并无履行此职能之义务。总理事有其自身工作重点，而自贸区数量众多，如果将此作为总理事的一项义务，无疑是在给总理事增加负担。其次世贸总理事对自贸区专家的情况并不了解，有其进行指定绝非最佳之选。目前，台湾的自由贸易协定主要采用第一种形式，即通过抓阄(by lot)的形式决定无法达成一致的情况，而大陆方面则主要通过上级机关的指定。前文已经论及此种做法不科学之处，笔者认为应当因循台方做法。

5．上诉程序

目前，无论是大陆还是台湾都没有把上诉程序作为主要内容，但这并不是上诉程序不重要，相反，建立上诉机构和确定上诉程序可能会成为区域合作争端解决机制建立的发展趋势。东盟自由贸易协定建立了上诉机构，该机构由ASEAN的经贸部长建立，部长所指定得人选需要在上诉机构服务四年的周期，并可以对其进行一次再指定。而北美自由贸易区由于没有设立上诉机构，被许多学者提出质疑。上诉机构比起仲裁庭来说，人员更加固定，人数也更多(通常为7人)，而且其职能更加集中，仅负责法律方面的问题，而不对事实方面的问题做出判断。

上诉程序的优势在于能够对案件进行更为具体深入的探究，进一步说明案件中涉及的法律问题但是同时也导致争端解决期限的延长，争端解决费用的提高等现实问题。笔者认为上诉程序在短期内不适合ECFA争端解决程序。

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